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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 07/00069542 |
| Origem: |
Secretaria de Estado da Educação e Inovação |
| Interessado: |
Roseli Catarina Marchi Martins |
| Assunto: |
(Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) - AOR-03/06069504 |
| Parecer n° |
COG-578/09 |
Recurso de reconsideração. Outorga de uso de bem público a particular. Concessão de uso.
1. As três modalidades de outorga de uso de bem público a particular - autorização, permissão e concessão de uso - não se confundem com a cessão de uso, que se restringe ao âmbito da Administração Pública.
2. A exploração de cantinas em estabelecimentos públicos de ensino por associações de pais e professores - em face do caráter exclusivo que confere - deve, em regra, ser feita por meio de outorga de uso na modalidade de concessão de uso, antecedida de procedimento licitatório.
3. A presunção de veracidade dos atos administrativos não dispensa a juntada dos documentos necessários à comprovação das irregularidades apuradas em auditoria (art. 49, § 4º, da Resolução nº TC 6/2001).
4. Constatado o comportamento permissivo do Estado ao tolerar a instalação informal das APPs dentro de estabelecimentos públicos de ensino, não é razoável a aplicação de penalidade sem que tenha sido expedida prévia recomendação, nos termos do art. 31, II, da Resolução nº TC 06/2001.
Recurso de reconsideração. Utilização de material didático. Cobrança de taxas. Gratuidade do ensino público fundamental.
1. A cobrança de taxas e contribuições, como forma de controle do material didático distribuído gratuitamente aos alunos, contraria o princípio constitucional da gratuidade do ensino público fundamental (arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil).
2. O art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 170/98 veda expressamente a cobrança, a qualquer título, de taxas e contribuições dos alunos.
Senhora Consultora,
RELATÓRIO
Tratam os presentes autos de Recurso de Reconsideração interposto pela Sra. Roseli Catarina Marchi Martins, Coordenadora da Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina nos exercícios de 2001 e 2002, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, em face do Acórdão nº 2.566/2006 (fls. 260-263), proferido nos autos da Auditoria Ordinária nº 03/06069504. A decisão imputou à recorrente multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da ausência de Termos de Cessão de Uso, precedidos de processos licitatórios, formalizados para a utilização de espaços físicos e bens públicos por entidades particulares (cantinas/lanchonetes/salas), cedidos para a APP da E.E.B. Santa Terezinha e AFPAC do CEJA de Brusque, entidades privadas, em inobservância aos arts. 7º e 8º da Lei Estadual nº 5.704/80, ao art. 4º, II e VI, do Decreto Estadual nº 1.171/96, ao art. 93 da Lei nº 4.320/64 e ao art. 2º da Lei nº 8.666/93. Aplicou, ainda, multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da cobrança de taxa, pelo Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, dos alunos, em garantia, quando da distribuição dos materiais didáticos (módulos), em infração aos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, aos arts. 62, 162 e 163 da Constituição Estadual, ao art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 170/98 e ao art. 93 da Lei nº 4.320/64. Impôs, por fim, multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), em razão da cobrança de contribuições pecuniárias facultativas (matrículas/mensalidade) dos alunos do Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, por meio da Associação de Funcionários, Professores e Alunos - AFPAC, consideradas irregulares, inibitórias do acesso ao ensino e discriminatórias, em desrespeito ao disposto nos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, aos arts. 162 e 163 da Constituição Estadual, ao art. 37 da Lei nº 9.394/96, ao art. 5º da Lei Complementar nº 170/98 e ao art. 93 da Lei nº 4.320/64. Em relação à Sra. Mírian Schlickmann, ex-Secretária de Estado da Educação e Inovação, a decisão aplicou multa de R$ 1.000,00 (mil reais), em face da constatação de irregularidades na construção e no acabamento do ginásio de esportes da E.E.B. Santa Terezinha de Brusque, onde se verificou que a obra foi abandonada sem a devida conclusão, com infração ao disposto no art. 73 da Lei nº 8.666/93.
Os autos em epígrafe são resultantes da auditoria ordinária realizada na Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina, pela Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE), entre 22/04/2003 e 25/04/2003, com abrangência dos exercícios de 2001 e 2002.
Com o Relatório de Auditoria nº 164/2003 (fls. 21-44), determinou-se a audiência dos responsáveis (fls. 21-44).
Efetivada a audiência (fls. 141-145), os responsáveis apresentaram defesa às fls. 146-191/200-203/205-220.
Com a manifestação, foi lavrado o Relatório de Reinstrução nº 350/2006 pela Diretoria de Controle da Administração Estadual (fls. 218-243).
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou parecer acompanhando as restrições apontadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual (fls. 245-247).
Em sessão ordinária realizada em 11/12/2006, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator, Conselheiro Moacir Bertoli (fls. 248-258), lavrando o Acórdão nº 2.566/2006, nos seguintes termos (fls. 260-263):
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Educação e Inovação (atual Secretaria de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia), com abrangência sobre verificação dos procedimentos adotados quanto ao controle e funcionamento da estrutura física, funcional, patrimonial, financeira, incluindo frota de veículos, suficiência de livros didáticos, professores, merenda escolar, instalações físicas e contratação de mão-de-obra, relativos ao período de janeiro de 2001 a dezembro de 2002, para considerar irregulares os atos anteriormente descritos, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos e procedimentos tratados nos itens 6.2.1 e 6.2.2.1 a 6.2.2.3 desta deliberação.
6.2. Aplicar às Responsáveis abaixo discriminadas, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. à Sra. Mírian Schlickmann, ex-Secretária de Estado da Educação e Inovação, CPF n. 179.926.809-87, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em face da constatação de irregularidades na construção e acabamento do ginásio de esportes da E.E.B. Santa Terezinha de Brusque, onde verificou-se que a referida obra foi abandonada sem a devida conclusão, em contradição ao disposto no art. 73 da Lei Federal n. 8.666/93 (atualizada pelas Leis ns. 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98 e 9.854/99) c/c o disposto nos arts. 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e 58 da Constituição Estadual (item 2.1.1 do Relatório DCE);
6.2.2. à Sra. Roseli Catarina Marchi Martins - ex-Coordenadora da CRE/SED/Brusque, CPF n. 415.262.499-34, as seguintes multas:
6.2.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à ausência de Termos de Cessão de Uso, precedidos de processos licitatórios, formalizados para a utilização de espaços físicos e bens públicos por entidades particulares (cantinas/lanchonetes/salas), cedidos para a APP da E.E.B. Santa Terezinha e AFPAC do CEJA de Brusque, entidades privadas, em contradição ao que dispõem os arts. 7º e 8º da Lei Estadual n. 5.704/80, 4º, incisos II e VI, do Decreto Estadual n. 1.171/96, 93 da Lei Federal n. 4.320/64 e 2º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2.4 do Relatório DCE);
6.2.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), pela cobrança de taxa, pelo Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, dos alunos, em garantia, quando da distribuição dos materiais didáticos (módulos), em contradição aos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição Federal, 62, 162 e 163 da Constituição Estadual, 5º da Lei Complementar Estadual n. 170/98 e 93 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.2.5 do Relatório DCE);
6.2.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), em razão da cobrança de contribuições pecuniárias facultativas (matrículas/mensalidade) dos alunos do Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, através da Associação de Funcionários, Professores e Alunos - AFPAC, as quais são consideradas irregulares, inibitórias do acesso ao ensino e discriminatórias, em desrespeito ao disposto nos arts. 206, inciso IV, e 208, inciso I, da Constituição Federal, 162 e 163 da Constituição Estadual, 37 da Lei Federal n. 9.394/96, 5º da Lei Complementar n. 170/98 e 93 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.2.6 do Relatório DCE).
6.3. Recomendar à Secretaria de Estado da Educação e Inovação e à Gerência Regional de Educação, Ciência e Tecnologia - GEECT, parte integrante da estrutura da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Brusque, que atente para:
6.3.1. as determinações dispostas nos arts. 25 da Lei Estadual n. 6.745/85, 74 da Constituição Federal, 62 da Constituição Estadual, 4º da Resolução n. TC-16/94 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64, que atribuem ao gestor (controle interno), a criação de condições indispensáveis à eficácia do controle externo, bem como a comprovação dos atos relativos à gestão orçamentária e financeira, pertinente ao corpo funcional (itens 2.2.1 e 2.4.1 do Relatório DCE);
6.3.2. controle eficaz sobre o uso da frota de veículos, no que diz respeito ao consumo de combustível, autorizações para uso dos veículos, ordens de tráfego, e condutores dos veículos oficiais, nos termos dos arts. 74 da Constituição Federal, 62 da Constituição Estadual, 4º da Resolução n. TC-16/94 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e da Lei Federal n. 9.503/97 - CTB (itens 2.2.2 e 2.4.2 do Relatório DCE);
6.3.3. aprimorar os controles formais dos recebimentos, estoques e consumo de alimentos destinados à merenda escolar, visando ao acompanhamento efetivo entre o que deu entrada na escola e o que é paulatinamente retirado para o consumo, para que, a qualquer tempo, possa ser confrontado o que consta da ficha de controle de estoque, buscando-se maior eficiência nos controles internos, conforme determinam a Constituição Federal, arts. 70 e 74, a Constituição Estadual, arts. 58 e 62, e a Lei Federal n. 4.320/64, arts. 75, II, e 76 (itens 2.2.3 e 2.4.3 do Relatório DCE);
6.3.4. ausência de Termos de Cessão de Uso, precedidos de processos licitatórios, formalizados para a utilização de espaços físicos e bens públicos por entidades particulares (cantinas/lanchonetes/salas), cedidos para a APP da E.E.B. Santa Terezinha e AFPAC do CEJA de Brusque, entidades privadas, em contradição ao que dispõem os arts. 7º e 8º da Lei Estadual n. 5.704/80, 4º, incisos II e VI, do Decreto Estadual n. 1.171/96, 93 da Lei Federal n. 4.320/64 e
2º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.4.4 do Relatório DCE);
6.3.5. cobrança de taxa, pelo Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, dos alunos, como forma de garantia, quando da distribuição dos materiais didáticos (módulos), em contraposição aos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição Federal, 62, 162 e 163 da Constituição Estadual, 5º da Lei Complementar Estadual n. 170/98 e 93 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.4.5 do Relatório DCE);
6.3.6. cobrança de contribuições pecuniárias facultativas (matrículas/mensalidade) dos alunos do Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, por intermédio da AFPAC, as quais são consideradas irregulares, inibitórias do acesso ao ensino e discriminatórias, em contradição ao disposto nos arts. 206, inciso IV, e 208, inciso I, da Constituição Federal, 162 e 163 da Constituição Estadual, 37 da Lei Federal n. 9.394/96, 5º da Lei Complementar n. 170/98 e 93 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.4.6 do Relatório DCE).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.1/Div.1 n. 350/2006, à Secretaria de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia, às Responsáveis nominadas no item 3 desta deliberação e ao Sr. Noíde Mafra Jasper - Gerente de Educação e Inovação/SED de Brusque em 2001 e 2002.
A decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 18.079, em 08/03/2007.
Em 13/03/2007, a responsável Roseli Catarina Marchi Martins interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o relatório.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
O Recurso de Reconsideração é o meio adequado para provocar a reapreciação de prestação e tomada de contas. Diz o art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00:
Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
A recorrente, Sra. Roseli Catarina Marchi Martins, Coordenadora da Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina nos exercícios de 2001 e 2002, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:
Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
O presente recurso de reconsideração foi interposto tempestivamente, em 13/03/2007, tendo em vista que o Acórdão nº 2.566/2006 foi publicado em 08/03/2007, no Diário Oficial do Estado nº 18.079.
Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.
Estão presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
a) Da multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em face da ausência de Termos de Cessão de Uso, precedidos de processos licitatórios, formalizados para a utilização de espaços físicos e bens públicos por entidades particulares (cantinas/lanchonetes/salas), cedidos para a APP da E.E.B. Santa Terezinha e AFPAC do CEJA de Brusque, entidades privadas, em inobservância aos arts. 7º e 8º da Lei Estadual nº 5.704/80, ao art. 4º, II e VI, do Decreto Estadual nº 1.171/96, ao art. 93 da Lei nº 4.320/64 e ao art. 2º da Lei nº 8.666/93
Insurge-se a recorrente, inicialmente, contra a multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em face da ausência de Termos de Cessão de Uso, precedidos de processos licitatórios, formalizados para a utilização de espaços físicos e bens públicos por entidades particulares (cantinas/lanchonetes/salas), cedidos para a APP da E.E.B. Santa Terezinha e AFPAC do CEJA de Brusque, entidades privadas, em inobservância aos arts. 7º e 8º da Lei Estadual nº 5.704/80, ao art. 4º, II e VI, do Decreto Estadual nº 1.171/96, ao art. 93 da Lei nº 4.320/64 e ao art. 2º da Lei nº 8.666/93.
Alega, em síntese, que "à época em que (...) coordenava os trabalhos frente à 16ª Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina (...) não havia cantina, tampouco qualquer sala alugada a terceiros, na Escola Estadual Básica Santa Terezinha, bem como na sede do CEJA - Centro de Educação para Jovens e Adultos de Brusque, conforme resta cabalmente demonstrado nos autos" (fl. 3).
De acordo com o Relatório de Auditoria nº 164/2003 (fls. 30-31/39), durante os exercícios de 2001 e 2002, a Associação de Pais e Professores (APP) fazia uso da secretaria da E. E. B. Santa Terezinha para o desempenho de suas atividades administrativas e, além disso, explorava a cantina localizada no pátio da escola, sem que houvesse formalização do respectivo Termo de Cessão de Uso. A mesma situação foi verificada em relação à Associação de Funcionários, Professores e Alunos e ao Centro de Educação para Jovens e Adultos de Brusque - CEJA. In verbis:
A Associação de Pais e Professores desenvolve suas atividades administrativas nas dependências da E. E. B. Santa Terezinha, juntamente com as atividades normais da secretaria da própria escola, através de funcionários contratados e servidores integrantes da Diretoria da APP. Administra também um cantina localizada no pátio da escola para atendimento dos alunos, sem ter apresentado no ato de inspeção os Termos de Cessão de Uso que legalizam a utilização dos espaços, conforme estabelece a Lei Estadual nº 5.704, de 28 de maio de 1980, em seus arts. 7º e 8º.
A Associação de Funcionários, Professores e Alunos do CEJA de Brusque desenvolve suas atividades administrativas nas dependências da Unidade Escolar, juntamente com as atividades normais da secretaria do próprio CEJA, através de servidores integrantes da Diretoria da AFPAC. Administra também uma lanchonete localizada no interior da estrutura educacional para atendimento dos funcionários, professores e alunos, sem ter apresentado no ato da inspeção os Termos de Cessão de uso que legalizam a utilização dos espaços, conforme estabelece a Lei Estadual nº 5.704, de 28 de maio de 1980, em seus arts. 7º e 8º.
A restrição foi fundamentada no art. 2o da Lei 8.666/93, no art. 93 da Lei 4.320/64, nos arts. 7º e 8º da Lei estadual nº 5.704/80, e no art. 4º, II e VI, do Decreto nº 1.171/96, que tratam da concessão de uso e da necessidade de prévia licitação. In verbis:
Art. 2o, Lei 8.666/93. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (grifou-se)
Art. 93, Lei 4.320/64. Todas as operações de que resultem débitos e créditos de natureza financeira, não compreendidas na execução orçamentária, serão também objeto de registro, individuação e controle contábil. (grifou-se)
Art. 7º, Lei estadual nº 5.704/80. A concessão de uso de bens imóveis do Estado, remunerada ou gratuita, depende de justificativa, decreto autorizativo e concorrência pública. (grifou-se)
Parágrafo único. O Governador poderá dispensar a concorrência na concessão para:
I – entidade educacional, cultural ou de fins sociais declarada de utilidade pública;
II – Fundação instituída pelo Poder Público;
III – entidade concessionária de serviço público.
Art. 8º, Lei estadual nº 5.704/80. A permissão de uso de bens imóveis do Estado, remunerada ou gratuita, depende de justificativa e decreto autorizativo. (grifou-se)
Art. 4º, Decreto nº 1.171/96. À Diretoria de Administração Patrimonial e Documentação, órgão normativo do Sistema no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo do Estado, compete:
II - administrar o patrimônio público estadual formado pela administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, especialmente o mobiliário, o imobiliário e o documental, incluída a avaliação e alienação;
VI - administrar a cessão de uso de bens móveis, imóveis, veículos e documentos públicos, inclusive o seu remanejamento no interior do Sistema;
Com efeito, cumpre distinguir, inicialmente, a cessão de uso dos institutos da autorização, permissão e concessão de uso de bem público.
A cessão de uso é o ato de transferência - gratuita ou onerosa - da utilização de bem de domínio público para pessoa jurídica da Administração Pública direta ou indireta, para emprego em finalidade pública específica.
Quando realizada em favor de pessoa jurídica diversa, a cessão de uso exige autorização legal e é formalizada por meio de ajuste entre as Administrações interessadas. Trata-se de ato de administração interna, que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos. A esse respeito, preleciona a doutrina:
Cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando (...).
Não se confunde com qualquer das modalidades pelas quais se outorga ao particular o uso especial de bem público (autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso) (...).
A cessão de uso é uma categoria específica e própria para o trespasse da posse de um bem público para outra entidade, ou órgão da mesma entidade, que dele tenha necessidade e se proponha a empregá-lo nas condições convencionadas com a Administração cedente.
(...) A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento do serviço. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna autorização legal para essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 494-495).
A cessão de uso não se confunde com as modalidades de outorga de uso especial de bem público a particular, vale dizer, a autorização de uso, a permissão de uso e a concessão de uso.
A autorização de uso é ato unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração outorga o uso de determinado bem público a um particular, no interesse exclusivo deste. Não requer forma solene, bastando que seja formalizado mediante ato escrito. Trata-se de ato revogável a qualquer tempo pela Administração. A esse respeito, assevera a doutrina:
Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações a certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 493).
A permissão de uso, por seu turno, é ato negocial, unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração outorga o uso de determinado bem público a um particular. Ao contrário da autorização de uso, a permissão é feita no interesse da coletividade, que fruirá de certas comodidades. A formalização independe de lei autorizativa, mas requer a realização de prévia licitação. É o que diz a doutrina:
Permissão de uso é ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas.
Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Vê-se, portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir a estabilidade desta.
A permissão de uso especial de bem público, como ato unilateral, é normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitação (Lei 8.666/93, art. 2º), podendo, ainda, a legislação da entidade competente impor requisitos e condições para sua formalização e revogação.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 493-494).
A concessão de uso é a modalidade mais complexa e estável de outorga de uso de bem público a particular, requerendo prévia autorização legislativa, licitação e celebração de contrato. Confere ao particular o direito de exploração do bem, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário. In verbis:
Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados - autorização e permissão de uso - é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.
A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 494-495).
Como se pode observar, as três modalidades de outorga de uso de bem público a particular - autorização, permissão e concessão de uso - não se confundem com a cessão de uso, que se restringe ao âmbito da Administração Pública.
Vale registrar que o presente caso envolve outorga de uso de bem público a particular - a APP e a AFPAC - não se aplicando o instituto da cessão de uso.
Nesses termos, cumpre examinar qual das três modalidades de outorga é a mais adequada para o caso de utilização de espaços públicos escolares por Associações de Pais e Professores (APPs).
A exploração de cantinas escolares por particular - em face do caráter exclusivo que confere - deve, em regra, ser feita por meio de concessão de uso, antecedida de procedimento licitatório. É o que se extrai dos seguintes Prejulgados deste Tribunal de Contas:
2. Figura assemelhada à locação de coisa (direito civil), que permite o uso de bem da propriedade do poder público (administração direta e indireta) pelos particulares, a concessão de uso deve ser efetivada, mediante remuneração e precedida de licitação como regra, salvo se a hipótese em concreto permitir que o Administrador deixe de fazê-la.
(Consulta nº 07/00390383, Parecer nº COG-585/07, Decisão nº 3775/2007, Origem: Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, Rel. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, Data da Sessão: 26 nov. 2007, Data do Diário Oficial: 18 dez. 2007).
A utilização de bem público para exploração remunerada de terceiros depende de justificativa, autorização legal e licitação na modalidade de concorrência.
(Consulta nº 6671508/97, Parecer nº COG-258/99, Origem: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, Rel. Auditor Altair Debona Castelan, Data da Sessão: 12 jul. 1999).
Contudo, convém registrar que, no caso da exploração de cantinas de escolas públicas por Associações de Pais e Professores (APPs), o Estado de Santa Catarina tem atuado, há vários anos, de forma permissiva, não apenas tolerando a instalação informal das APPs dentro dos estabelecimentos de ensino, mas também se utilizando dessas entidades como intermediárias na contratação do pessoal necessário ao funcionamento das escolas (serventes, por exemplo). É o que atesta o Prejulgado nº 1.870 desta Corte de Contas:
Prejulgado nº 1.870. O município não pode dar autonomia de gestão financeira às escolas através das Associações de Pais e Professores (APPs) por meio de convênios visando custear as despesas referentes à manutenção e desenvolvimento do ensino, como materiais didáticos, de expediente, de limpeza e higiene e demais materiais necessários ao funcionamento escolar, assessoramento técnico e pedagógico, serviços de terceiros, além de outras despesas decorrentes de consertos, pinturas, ajardinamento e reformas dos prédios e outros. Tal procedimento transfere de forma indireta a aquisição de bens e serviços para uma associação particular, a "APP", e, frustra o que preceitua a Constituição da República, em seu art. 37, XXI, que exige o regular procedimento de licitação por parte da Administração Pública em todos os seus níveis.
(Consulta nº 06/00436870, Parecer COG-20/2007, Decisão nº 1.038/2007, Origem: Prefeitura Municipal de Joinville, Rel. Cons. Otávio Gilson dos Santos. Data da Sessão 23 abr. 2007, Diário Oficial 9 maio 2007).
Nesse contexto, não parece razoável a imposição de penalidade sem que tenha sido expedida anterior determinação para a correção da irregularidade.
Em caso semelhante, julgado por esta Corte, a penalidade foi cancelada com base na possibilidade de dispensa de licitação. No voto, o Conselheiro Relator César Filomeno Fontes pronunciou-se nos seguintes termos (Recurso de Reconsideração nº 07/00226664, Decisão nº 1.538/2008, Diário Oficial nº 118, Publicado em 17 out. 2008):
(...) A exploração de cantinas, via de regra, há de ser antecedida de procedimento licitatório. Contudo, procedem as alegações apresentadas pela recorrente, uma vez que a atuação das associações nas cantinas não apresentavam caráter comercial, e sim a finalidade de arrecadar fundos para aplicar na assistência do estudante, tal como demonstrado nos autos.
Outrossim, não há homogeneidade quanto ao tema, uma vez que é existente o entendimento segundo o qual, nos casos em que as cantinas escolares sejam exploradas diretamente pelas associações de pais e mestres, dispensável se afigura o procedimento licitatório. É essa a concepção adotada, por exemplo, no Estado de São Paulo, nos termos da Portaria Conjunta COGSP/CEI/DSE, de 23/03/2005. Ademais, mediante contato com a Secretaria de Educação do Estado de Santa Catarina, constatou-se que foi exarada a DDC n. 039/08 - Decisão de Diretoria Colegiada, de 15 de abril de 2008, visando à Normatização do Funcionamento das Cantinas nas UEs, considerando, inclusive, critérios de qualificação para subsidiar licitações para a concessão de cantinas das unidades escolares, em conformidade com o preceituado por esta Corte. (grifou-se)
Vale assinalar, ainda, que, no presente caso, inexiste nos autos prova de que as associações de pais e professores faziam uso efetivo da secretaria da E. E. B. Santa Terezinha e do Centro de Educação para Jovens e Adultos de Brusque - CEJA. Da mesma forma, não ficou comprovado que aquelas entidades exploravam as cantinas localizadas no pátio das respectivas escolas.
Note-se que a presunção de veracidade dos atos administrativos - in casu, dos Pareceres DCE nº 164/2003, nº 222/2003 e nº 350/2006 (fls. 21-44/131-134/218-243) - não dispensa a juntada dos documentos necessários à comprovação das irregularidades apuradas em auditoria. É o que diz o art. 49, § 4º, da Resolução nº TC 6/2001:
Art. 49, § 4º, Regimento Interno. O relatório de inspeção ou de auditoria será minucioso e objetivo de modo a possibilitar ao Tribunal uma decisão baseada nos fatos relatados pela equipe técnica e nos documentos reunidos, juntando-se a ele aqueles indispensáveis à comprovação dos fatos apurados.
No mesmo sentido, preleciona a doutrina:
A presunção de legitimidade não é suficiente para formar a convicção do juiz no caso de falta de elementos instrutórios (...); em outras palavras, (...) A presunção de legitimidade do ato administrativo não inverte o ônus da prova, nem libera a Administração de trazer as provas que sustentem a ação.
(TREVES; MICHELI. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 192).
Nesses termos, considerando o comportamento permissivo do Estado ao tolerar a instalação informal das APPs dentro dos estabelecimentos de ensino, e, ainda, a ausência de elementos que comprovem a efetiva exploração das cantinas pela APP e AFPAC, parece suficiente, no presente caso, a expedição de recomendação, nos termos do art. 31, II, da Resolução nº TC 06/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina):
Art. 31. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos administrativos, o Relator ou o Tribunal:
II - quando constatada tão-somente falta ou impropriedade de caráter formal, determinará ao responsável ou a quem lhe haja sucedido a adoção de medidas para prevenir a ocorrência de outras semelhantes, e a juntada do processo às contas anuais respectivas;
Dessa forma, é o presente parecer pelo cancelamento da multa, com expedição de recomendação à Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina, de Brusque, para que formalize a outorga do uso dos espaços destinados às cantinas das escolas públicas por meio de concessão de uso, precedida de licitação, nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei Estadual nº 5.704/80 e do art. 2º da Lei nº 8.666/93.
b) Da multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em face da cobrança de taxa, pelo Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, dos alunos, em garantia, quando da distribuição dos materiais didáticos (módulos), em infração aos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, aos arts. 62, 162 e 163 da Constituição Estadual, ao art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 170/98 e ao art. 93 da Lei nº 4.320/64
Insurge-se a recorrente contra a multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em face da cobrança de taxa, pelo Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, dos alunos, em garantia, quando da distribuição dos materiais didáticos (módulos), em infração aos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, aos arts. 62, 162 e 163 da Constituição Estadual, ao art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 170/98 e ao art. 93 da Lei nº 4.320/64.
Alega, em síntese, que "o que foi feito por algumas vezes, sem o conhecimento da recorrente, foi apenas o pedido de uma contribuição espontânea para alguns alunos que levavam os módulos para suas casas e não devolviam, em forma de garantia, visando a acautelar o patrimônio do Estado" (fl. 4). Afirma que "aos alunos que sempre devolveram os livros (módulos) em dia, nunca foi pedido que prestassem caução (a qual era voluntária), e, aos que não devolviam e diziam não possuir condições, apenas deviam assinar um termo de compromisso, para que zelassem pelo patrimônio estadual" (fl. 4). Argumenta que "após o término das aulas, quando da devolução dos módulos, o dinheiro sempre era devolvido aos alunos que prestavam caução e, repita-se, quem não prestava caução levava os módulos do mesmo jeito" (fl. 4). Argúi, por fim, que a cobrança foi espontânea e "consensual entre alunos, funcionários, pais e professores" (fl. 5).
Não assiste razão à recorrente.
De acordo com o Relatório de Auditoria nº 164/2003 (fls. 35-36), o material didático remetido pela Secretaria de Estado da Educação e Inovação para ser distribuído gratuitamente aos alunos do ensino fundamental do Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque - era entregue ao aluno mediante assinatura de termo de responsabilidade e recolhimento de R$ 5,00 (cinco reais). Concluído o módulo e devolvido o material em boas condições de uso, os R$ 5,00 (cinco reais) eram restituídos ao estudante. In verbis:
O material didático remetido pela Secretaria de Estado da Educação e Inovação para ser distribuído gratuitamente aos alunos do ensino fundamental, no CEJA, seguem os seguintes passos:
Através da secretaria do CEJA, sob a supervisão de um servidor/professor, o aluno ao receber o módulo de material didático assina um termo de responsabilidade, recolhendo ainda a importância de R$ 5,00 (cinco reais), sendo que ao concluir o módulo deverá devolver o material em boas condições de uso, ocasião em que serão devolvidos os R$ 5,00 (cinco reais).
O procedimento adotado pelo CEJA de Brusque, quanto à forma como está sendo conduzido o controle da distribuição desses livros didáticos fere os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Cabe ressaltar que a cobrança financeira na distribuição dos módulos didáticos, como forma de controle (...), deveria resultar na entrada de recursos financeiros nos cofres da Fazenda Pública Estadual, a qual (...) deveria ser contabilizada.
Como se pode observar, essa prática contraria o princípio constitucional da gratuidade do ensino fundamental, nos termos dos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, e, ainda, dos arts. 162 e 163 da Constituição Estadual. In verbis:
Art. 206, Constituição da República. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
Art. 208, Constituição da República. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
Art. 162, Constituição Estadual. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
V - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
Art. 163, Constituição Estadual. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
II - ensino fundamental, gratuito e obrigatório para todos, na rede estadual, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
O art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 170/98, por seu turno, veda expressamente a cobrança, a qualquer título, de taxas e contribuições dos alunos:
Art. 5º. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:
I - universalização da educação básica, em todos os níveis e modalidades, através de:
a) atendimento em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade;
b) oferta de ensino fundamental e médio, inclusive para os que a eles não tiveram acesso na idade própria;
II - cumprimento da obrigatoriedade do ensino fundamental, criando o Poder Público, sempre que necessário, formas alternativas de acesso aos demais níveis de ensino, independentemente de escolarização anterior;
III - cumprimento do princípio da educação escolar gratuita, vedada a cobrança, a qualquer título, de taxas ou contribuições dos alunos;
IV - atendimento educacional especializado aos educandos com necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino;
V - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VI - oferta de ensino regular para jovens e adultos, assegurado aos trabalhadores condições de acesso e permanência na escola;
VII - padrões de qualidade, definidos como a variedade e a quantidade mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino-aprendizagem, sua qualificação para o trabalho e posicionamento crítico frente à realidade;
VIII - número suficiente de escolas, nas áreas rural e urbana e nas comunidades indígenas e pesqueiro-artesanais;
Note-se, ademais, que os valores cobrados dos alunos para uso dos materiais didáticos sequer foi contabilizado, contrariando o disposto no art. 93 da Lei nº 4.320/64:
Art. 93, Lei 4.320/64. Todas as operações de que resultem débitos e créditos de natureza financeira, não compreendidas na execução orçamentária, serão também objeto de registro, individuação e controle contábil.
Com efeito, as razões aduzidas pela recorrente não têm o condão de infirmar a irregularidade. É que o art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 170/98 veda qualquer espécie de cobrança de taxas e contribuições dos alunos, ainda que espontânea ou restituível. Ademais, o controle do material didático distribuído gratuitamente aos alunos do ensino fundamental poderia ter sido feito de outra forma, sem a cobrança de contribuição pecuniária.
Igualmente, não procede a alegação de que a recorrente desconhecia a prática. Nos termos do art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina), a recorrente, Sra. Roseli Catarina Marchi Martins, Coordenadora da Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina, de Brusque, nos exercícios de 2001 e 2002, enquadra-se no conceito legal de responsável. Preceitua o dispositivo:
Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
Para os fins legais, responsável é todo aquele que atua na administração ou no gerenciamento de bens públicos, vale dizer, é o gestor da coisa pública, obrigado ao cumprimento da legalidade.
Assim, considerando que a cobrança de taxa de alunos do ensino público fundamental viola o princípio constitucional da gratuidade do ensino fundamental (arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil), é o parecer pela manutenção da multa.
c) Da multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em razão da cobrança de contribuições pecuniárias facultativas (matrículas/mensalidade) dos alunos do Centro de Educação de Jovens e Adultos - CEJA de Brusque, por meio da Associação de Funcionários, Professores e Alunos - AFPAC, consideradas irregulares, inibitórias do acesso ao ensino e discriminatórias, em desrespeito ao disposto nos arts. 206, IV, e 208, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, aos arts. 162 e 163 da Constituição Estadual, ao art. 37 da Lei nº 9.394/96, ao art. 5º da Lei Complementar nº 170/98 e ao art. 93 da Lei nº 4.320/64
Por fim, considerando que não houve insurgência quanto à multa correspondente ao item 6.2.2.3 do Acórdão nº 2.566/2006 (fls. 260-263 dos autos da AOR nº 03/06069504), deve ser a penalidade mantida, em consonância com o efeito devolutivo do recurso (art. 515 do Código de Processo Civil).
CONCLUSÃO
Em face do exposto, propõe o presente parecer:
4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 2.566/2006 (fls. 260-263), proferido nos autos da Auditoria Ordinária nº 03/06069504;
4.2 No mérito, o parcial provimento para:
4.2.1 Cancelar a multa constante do item 6.2.2.1 do Acórdão recorrido, imposta em face da ausência de Termos de Cessão de Uso, precedidos de processos licitatórios, formalizados para a utilização de espaços físicos e bens públicos por entidades particulares (cantinas/lanchonetes/salas), cedidos para a APP da E.E.B. Santa Terezinha e AFPAC do CEJA de Brusque, entidades privadas;
4.2.2 Recomendar à Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina, de Brusque que formalize a outorga de uso dos espaços destinados às cantinas das escolas públicas, atualmente exploradas por Associações de Pais e Professores, por meio de concessão de uso, precedida de licitação, nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei Estadual nº 5.704/80 e do art. 2º da Lei nº 8.666/93, e, ainda, do art. 31, II, da Resolução nº TC 06/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina);
4.2.3 Manter os demais termos da decisão objurgada;
4.3 A ciência do decisum, parecer e voto à Sra. Roseli Catarina Marchi Martins, Coordenadora da Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina nos exercícios de 2001 e 2002, à Sra. Mírian Schlickmann, Secretária de Estado da Educação e Inovação nos exercícios de 2001 e 2002, à Secretária de Estado da Educação e Inovação e à Coordenadoria Regional de Educação do Estado de Santa Catarina, de Brusque.
À consideração superior.
COG, em 1º de outubro de 2009.
Auditora Fiscal de Controle Externo
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |