- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 08/00351754 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Ipumirim |
| Interessado: | Nilo Bortoli |
| Assunto: | Referente ao Processo -APE-06/00170748 |
| Parecer n° | COG 538/09 |
Recurso de Reexame. Administrativo. Pagamento de Horas Extras. Habitualidade. Ilegalidade.
Qualquer servidor ocupante de cargo efetivo no município pode prestar horas-extras, entretanto, no âmbito da administração pública, sua realização depende da caracterização da necessidade imperiosa, temporária e excepcional do serviço e somente deve ocorrer mediante convocação direta do servidor para cumprir jornada de trabalho extraordinária e deve ser precedida de autorização por ato da autoridade superior. (Prejulgado 1742).
Função Gratificada. Requisitos Legais.
O não atendimento dos requisitos legais para a concessão de gratificação a servidores constitui irregularidade punível pelo Tribunal de Contas.
Gratificação de Função. Ausência de Critérios. Princípios Constitucionais.
O ato concessivo de gratificação pela autoridade competente decorrente de razoável interpretação da norma legal, que atende aos princípios da legalidade, da finalidade, da motivação e da razoabilidade, e que não atenta contra o princípio da moralidade administrativa, não configura ofensa aos princípios da igualdade e da impessoalidade, capaz de gerar aplicação de multa pelo TCE.
Servidor. Cessão. Ônus para o Origem. Legitimidade.
O legitimado passivo para a aplicação de multa pelo Tribunal de Contas é a pessoa que foi responsável pelo ato administrativo considerado irregular.
Agente Comunitário de Saúde. Contratação em Caráter Temporário. Ilegalidade.
A contratação de servidor em caráter temporário deve ser precedida de processo seletivo, no modo disciplinado em lei, em observância ao princípio da impessoalidade.
Servidor. Desvio de Função. Inocorrência.
A designação de servidor efetivo para temporariamente exercer outra função administrativa cumulativamente com a função do seu cargo com a finalidade de auxiliar o desempenho da função para a qual foi designada não constitui ilegalidade ou burla ao concurso público.
Cargos Comissionados. Características.
A atribuição desempenhada pelo servidor ocupante do cargo comissionado, deve ser revestida da característica de direção, chefia ou assessoramento, conforme estabelece a regra constitucional.
Senhor Consultor,
Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão nº 0502/2008, prolatado no Processo APE - 06/00170748, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 02/04/2008, razões recursais firmadas pelo Prefeito Municipal de Ipumirim à época, Senhor, Nilo Bortoli, autuada nesta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, protocolo nº 0118778, com data de 26/05/2008, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que aplicou multa ao recorrente na forma a seguir transcrita:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o
art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Ipumirim, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2005, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos e procedimentos tratados nos itens 6.2.1 a 6.2.7 desta deliberação.
6.2. Aplicar ao Sr. Nilo Bortoli - Prefeito Municipal de Ipumirim, CPF n. 538.469.829-20, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face do pagamento de horas extras efetuado com habitualidade, em todos os meses, de forma fixa, no montante de R$ 8.817,24, conforme f. 463 dos autos, configurando remuneração indireta e descaracterizando o caráter extraordinário desta prestação pecuniária, em desacordo com o art. 92 da Lei Complementar (municipal) n. 001/2002, que trata do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (item 1.1 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 700,00 (setecentos reais), devido a servidores efetivos, em número de cinco, ocupando cargo de função gratificada, sem atender aos requisitos previstos no art. 84 da Lei Complementar (municipal) n. 001/2002 (item 2.1 do Relatório DMU);
6.2.3. R$ 700,00 (setecentos reais), pelo pagamento do montante de R$ 20.794,22 a título de gratificação de função a servidores, cujo percentual tem o limite de 100%, sem definição dos critérios de concessão, em desacordo com os princípios da igualdade e impessoalidade, insertos nos arts. 5º, caput, e 37, caput, da Constituição Federal (item 3.1 do Relatório DMU);
6.2.4. R$ 700,00 (setecentos reais), em virtude da cessão de 1 (uma) servidora municipal, efetiva, para atuar em outro ente público com ônus para o Município, sem autorização legislativa específica e sem a demonstração da excepcionalidade e do relevante interesse público, em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal e contrário às diretrizes do Prejulgado n. 1364 deste Tribunal (item 4.1 do Relatório DMU);
6.2.5. R$ 700,00 (setecentos reais), em razão da ausência de processo seletivo para recrutamento de onze (11) Agentes Comunitários de Saúde - PACS em caráter temporário, em desacordo com o art. 3º da Lei (municipal) n. 004/2002 (item 6 do Relatório DMU);
6.2.6. R$ 700,00 (setecentos reais), em face da designação de servidora municipal, por meio de Portaria, para desempenhar atribuições não inerentes ao cargo na qual foi admitida, caracterizando desvio de função, em afronta ao art. 12 c/c Anexo VI (Quadro de Habilitação Profissional e Atribuições do Cargo) da Lei Complementar (municipal) n. 002/2002 (item 7 do Relatório DMU);
6.2.7. R$ 700,00 (setecentos reais), devido à existência de servidores em cargo comissionado, no total de 7 (sete), cujas atribuições não se revestiam das características de direção, chefia e assessoramento, em desacordo com o art. 37, II e V, da Constituição Federal (item 8 do Relatório DMU).
6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Ipumirim que, doravante, adote as medidas necessárias à correção das faltas identificadas e à prevenção da ocorrência de outras semelhantes.
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 3453/2007, ao Sr. Nilo Bortoli - Prefeito Municipal de Ipumirim.
Esse é o relatório.
O recurso proposto como Recurso de Reconsideração foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, em atenção ao princípio da fungibilidade deve ser admitido como Recurso de Reexame em razão da matéria, considerando-se tratar de fiscalização em auditoria ordinária de atos de pessoal, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:
Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que o Acórdão nº 0502/2008, lavrado na Sessão do dia 02/04/2008, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 24/04/20808, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 26/05/208, segunda feira, primeiro dia útil após o término do prazo, atendendo ao prazo de trinta dias fixado no artigo 80 da Lei Complementar 202/2000.
Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.
O recorrente em grau de recurso enfrenta todos os tópicos constantes do acórdão recorrido que resultou em aplicação de multa, o fazendo na ordem estabelecida no acórdão, ordem esta que será seguida nesta análise recursal.
1. - Item 6.2.1- Pagamento de Horas Extras. Habitualidade. Ilegalidade.
Qualquer servidor ocupante de cargo efetivo no município pode prestar horas-extras, entretanto, no âmbito da administração pública, sua realização depende da caracterização da necessidade imperiosa, temporária e excepcional do serviço e somente deve ocorrer mediante convocação direta do servidor para cumprir jornada de trabalho extraordinária e deve ser precedida de autorização por ato da autoridade superior. (Prejulgado 1742).
Foi aplicada multa ao recorrente tendo como razão o pagamento de horas extraordinárias com habitualidade, em todos os meses, de forma fixa, o que no entender da instrução configura remuneração indireta e descaracteriza o caráter extraordinário desta prestação pecuniária, além de ofender o disposto no artigo 92 da Lei Complementar Municipal nº 001/2002, (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).
No voto proferido pelo Relator as razões para a aplicação da multa foram assim expostas:
Estabelece o art. 92 da Lei Complementar n. 001/2002 que somente será permito serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, portanto, é vedado pagamento de horas-extras de forma habitual e continuada. No mesmo sentido prescreve o prejulgado n. 1742, desta Corte de Contas, ao definir que para a realização de horário extraordinário depende da caracterização da necessidade imperiosa, temporária e excepcional do serviço. Acrescenta ainda a referida interpretação, que somente deve ocorrer mediante convocação direta do servidor para cumprir jornada de trabalho excedente. Não se está aqui dizendo que a Administração não pode pagar horas extras. Se houve a prestação do serviço por parte do servidor, não resta dúvida que é obrigação da Administração efetuar o respectivo pagamento, porém devem ser obedecidos determinados requisitos.
Justamente a não-subordinação a estes requisitos é o que se verifica nos presentes autos. No caso restou comprovado que as horas eram pagas de forma contínua, em contraposição ao Estatuto dos Servidores Públicos do Municipal, que prevê apenas a utilização desta faculdade em situação temporária e excepcional. Tal fato leva à constatação que o instituto era utilizado como forma de remunerar indiretamente a jornada normal de trabalho, caracterizando a restrição. (grifamos).
O recorrente em sua defesa, colaciona diversos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca do instituto da hora extraordinária, buscando afastar a multa que lhe foi aplicada, destacando-se da argumentação o que segue:
Na execução de horas extras entendemos que as situações excepcionais devem ser devidamente justificadas, com a demonstração da imprevisibilidade da situação, da imprescindibilidade dos serviços, pois na ocasião demonstramos que existiu motivação para a realização das horas extras. (grifo do original).
No caso específico, ou seja, realização de horas extras de forma habitual em desatendimento à permitida no artigo 92, do Estatuto dos Servidores, regido pela lei municipal nº 01/2002, encontramos mesmo assim jurisprudência para a sua efetivação como no Acórdão 43/2007 do Tribunal de Contas da União TCU, tendo:
[...]
3. As situação excepcionais devem ser devidamente justificadas, com a demonstração da imprevisibilidade da situação, da imprescindibilidade dos serviços, bem como da ausência de servidores, no quadro do órgão, em número suficiente para atender aos limites de horas extras legalmente estipulados.
[...]
6. O ilustre representante do MP/TCU, Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, ao abordar o tema, teceu, em seu Parecer (fl. 69/70), as seguintes considerações:
[...]
Em tais situações, poder-se-ia excepcionalmente entender necessária a extrapolação dos limites legais. Para tal, é imprescindível que estejam devidamente justificadas pelo administrador a imprevisibilidade da situação e a imprescindibilidade do serviço, pois não poderiam serem aí incluídas situações decorrentes da falta de planejamento. Também deveria restar demonstrada a impossibilidade de aumento da força de trabalho, de modo a não haver a extrapolação dos limites diários, pois os normativos limitadores da quantidade de horas-extras também visam à preservação do direito subjetivo ao repouso remunerado.
Sobre os fatos que originaram o pagamento de horas extraordinárias, verifica-se nos autos que tais pagamentos foram efetuados para somente três servidores, identificados nos quadros de fls. 463, do processo de conhecimento, sendo um servidor com a função de motorista, um na função de Médico Veterinário, e um na função de Agente de Inspeção Sanitária.
Para cada uma das circunstâncias o recorrente apresentou justificativas em suas razões recursais, de onde se colhe o que segue:
Para transportar os pacientes para esses centros de atendimentos utiliza-se veículos apropriados para esse fim e para tal dispomos de 4 (quatro) motoristas.
Cada viagem à nível regional gira um dia, com duração normalmente sempre superior a 8 horas diárias e fora da região em torno de 3 (três) dias, onde os motoristas ficam tempo integral a disposição do serviço público de saúde do município.
além deste aspecto a nossa Unidade Mista de Saúde tem plantão diário, sendo 12 (doze) horas (18:00 à 06:00) em dias normais e 24 (vinte quatro) horas nos sábados, domingos e feriados e que em muitos casos requerem a atuação de nossos motoristas e isso prova a questão do pagamento de horas noturnas (75% [ § 3º, art. 92, LC 01/2002 - Estatuto]).
Cabe também salientar que a ampliação do número de profissionais não modificaria o quadro, pois tais situações continuariam ocorrer e por isso existe a motivação do pagamento de horas extras.
[...]
Como podemos verificar, o sistema municipal de inspeção sanitária - SIM, define claramente o que deve fiscalizar, quem faz a inspeção e onde ocorre a inspeção.
No quem deve fiscalizar deixa bem claro que é o Médico Veterinário, auxiliares técnicos e outros técnicos com habilitação para tal (art. 6º, Decreto 1.207/2003).
[...]
O Município realiza (ou em 2.005) inspeção sanitária, em um frigorífico de aves que abate mais de 65.000 aves/dias (AGROFRANGO), além de mais duas unidades de embutidos de suínos, abatedouro de gado e dois laticínios, além de outras unidades como de melado e derivados de cana de açúcar e produção de cachaça proveniente de investimentos na agroíndustria familiar, sem contas as demais inspeções como venda de produtos através de feiras coloniais realizadas periodicamente e de forma regular, objetivando a agregação de valores para os produtores rurais.
Tais atividades não obedecem ao horário de funcionamento da Secretaria Municipal de Agricultura, Meio ambiente, Industria e Comércio onde os servidores estão vinculados, mas como também nos sábados.
[...]
Para não onerar mais os custos de pessoal da prefeitura, para as inspeções fora do horário de trabalho normal faz-se o pagamento de horas extras aos servidores encarregados dos serviços.
No entender desta Consultoria Geral as justificativas apresentadas pelo recorrente acerca das circunstâncias que originaram o pagamento de horas extras não são suficientes para sanar a irregularidade apontada.
Neste sentido foi lavrado o entendimento que deu suporte ao Prejulgado 1742, que sustenta a decisão recorrida, cujo o teor transcreve-se:
Compete ao município regulamentar a concessão de horas-extras mediante lei, definindo o limite máximo de horas-extras permitido no município, os requisitos para a sua concessão e o percentual de acréscimo sobre o valor da hora normal.
A lei municipal que regulamentar a concessão de horas-extras aos servidores do município não poderá definir percentual inferior ao previsto no inciso X do art. 90 da Lei Orgânica Municipal, que apresenta a mesma redação do inciso XVI do art. 7º da Constituição da República.
Qualquer servidor ocupante de cargo efetivo no município pode prestar horas-extras, entretanto, no âmbito da administração pública, sua realização depende da caracterização da necessidade imperiosa, temporária e excepcional do serviço e somente deve ocorrer mediante convocação direta do servidor para cumprir jornada de trabalho extraordinária e deve ser precedida de autorização por ato da autoridade superior.
Para viagens fora da sede do município, a título de indenização, devem ser concedidas diárias.
A lei municipal que regulamentar sua concessão poderá definir valores diferenciados a serem pagos conforme a localidade para qual o servidor irá se deslocar.
O município pode instituir mediante lei outras gratificações aos servidores conforme os critérios a serem estabelecidos nessa legislação. (grifamos)
Deve-se ainda destacar do Parecer COG 921/05, elaborado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo, Guilherme da Costa Sperry, os argumentos que embasaram o Prejulgado mencionado conforme segue:
Importante lembrar que o setor público deve obediência às normas de controle de gastos públicos - Lei Complementar nº 101/2000 – que estabelece responsabilidade na gestão fiscal e pressupõe uma ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.
As horas extraordinárias devem ser exceção. Antes do administrador público autorizar a realização de horas extras deve tomar o cuidado de verificar se a realização daquelas horas realmente caracteriza-se necessidade imperiosa, temporária e excepcional do serviço.
Recomenda-se a autorização seja realizada previamente, de forma escrita e, em documento onde conste também os motivos que levaram o administrador a autorizar a realização das mesmas. A convocação deve ser dirigida diretamente ao servidor.
A convocação para a realização de horas extras, deve ser sempre a exceção à regra geral, pois como o nome já diz deve ser uma convocação para horas extraordinárias. A realização de horas extras de forma freqüente que não caracterize uma necessidade excepcional e temporária pode caracterizar burla à Constituição Federal, a qual determina em seu art. 37 que trata da Administração Publica e que prevê a necessidade da realização de Concurso publico como forma de ingresso no serviço publico.
A realização sem que fique plenamente demonstrada a necessidade da realização de horas extras, que a realização das mesmas atende ao interesse público, pode caracterizar dano ao erário público, enriquecimento ilícito, sujeito a restituição por parte do administrador.
A falta de precaução no trato com a coisa pública pode vir a transformar a vida de qualquer administrador ou servidor publico em um grande tormento.
Ademais, utilizando o instituto jurídico da analogia, vê-se que aqueles servidores que realizam trabalho externo sem fiscalização não fazem jus a horas-extras. Se enquadram no conceito "de trabalho externo" os motoristas da secretaria de saúde que trazem pacientes para Florianópolis e na capital permanecem pelo período necessário para retorno.
Como vimos, o instituto da hora-extra serve para remunerar os servidores em momentos excepcionais, ou seja, quando houver necessidade imperiosa da prestação do serviço. A hora-extra não pode ser um fato ordinário, mas sim excepcional.
Assim pode-se afirmar sobre os fatos em exame que em relação aos motoristas, o Município de Ipumirim em detrimento do pagamento de horas extras, deveria efetuar o pagamento de diárias; em relação ao serviço de inspeção sanitária, patente ficou que o número de servidores é insuficiente considerando-se o volume de trabalho, bem como, considerando a necessidade de trabalho em horário diferenciado, os servidores poderiam exercer a sua função em horários distintos do horário normal da secretaria onde estavam lotados.
De qualquer forma, as circunstâncias em exame não se caracterizam por ser uma ação temporária e excepcional do serviço, mas sim, uma ação rotineira o que leva a sugerir ao relator a manutenção da multa aplicada.
2. Item 6.2.2 - Função Gratificada. Requisitos Legais.
O não atendimento dos requisitos legais para a concessão de gratificação a servidores constitui irregularidade punível pelo Tribunal de Contas.
A multa em exame foi aplicada ao recorrente, tendo como razão a constatação de que servidores municipais efetivos, em número de cinco, ocuparem função gratificada, sem atender aos requisitos previstos no art. 84 da Lei Complementar nº 001/2002.
Convém destacar o conteúdo do dispositivo legal dito ofendido:
Art. 84. - Para atender a encargos de chefia, direção, assesoramento, comissões especiais, ou serviços estranhos a sua competência, ao servidor efetivo poderá ser concedida gratificação, vedado o acumulo de gratificação, na forma estabelecida em Lei.
A análise feita pela instrução no processo de conhecimento, dos argumentos trazidos pelo responsável concluíram por:
Diante das considerações ora trazidas pela Unidade, verifica-se que os servidores efetivos, acima listados, Angela E. P. Ticiane, Claudiomir A. Accadrolli, Isane A. Seben Schmidt, Janete C.B. Locatelli e Jucilene Goldoni no exercício sob análise (2005), exerciam apenas as atribuições inerentes ao cargo em que foram nomeados, conforme verificados na Lei Complementar nº 002/02 (Plano de Carreira e Remuneração dos Servidores Públicos do Município de Ipumirim.
A relatora em seu voto acata a sugestão feita pela instrução apresentando como razão de decidir o que segue:
A Lei Complementar nº 001/2002, do Município de Ipumirim, é clara e objetiva quando trata da concessão de função gratificada, estabelecendo que poderá ser concedida tão somente para atender a encargos de chefia, direção, assessoramento, comissões especiais temporárias, serviços técnicos ou especiais, ou serviços estranhos a competência do cargo, requisitos não verificados em 5 (cinco) concessões, relacionadas às fs. 473, 469 e 470 dos autos. Portanto, não verificada a exigência legal necessária para obtenção do benefício, ilegítimas são as funções gratificadas concedidas, sujeitando-se o administrador as sanções administrativas pertinentes.
Em grau de recurso o recorrente não procura demonstrar que os cinco casos particularizados que levaram a aplicação da multa atenderam as disposições fixadas no artigo 84 da Lei Complementar nº 001/2002.
O recorrente procura afastar a multa aplicada trazendo a consideração desta Corte de Contas, uma questão de direito, decorrente da discricionariedade do administrador em relação a concessão da gratificação em exame.
Para tanto, após tecer considerações sobre o dispositivo legal dito ofendido, e transcrever trechos doutrinários acerca da gratificação e sua concessão o recorrente alude a regularidade das gratificações apontadas, de onde destaca-se o que segue:
Como podemos notar, todas as gratificações concedidas estão previstas em lei, e referem-se à execução de trabalho técnico ou científico não decorrentes do cargo. Todos os servidores que possuem gratificação são efetivos, que além das atividades inerentes ao seu cargo efetivo, executam outras atividades concomitantemente e como tal fazem jus a uma função gratificada na forma disposta pelo artigo 84 da LC 01/02 - Estatuto.
A concessão ou não de gratificação é um ato discricionário do executivo, que lhe compete decidir em conceder gratificação para executar uma atividade, pois o servidor não é obrigado a executá-la, sendo essa não inerente a sua função, ou, se desejar, contratar outros servidores para realizar tal atividade.
O quadro de folhas 469/70 do processo de conhecimento, indica os servidores beneficiados com o pagamento das gratificações tidas como irregulares, constatando-se que todos os servidores em questão receberam as gratificações segundo disposto em atos administrativos os quais serão objetos de análise a seguir:
a) Servidoras, Angela E, P. Ticiane e Jucilene Goldoni, Cargo, auxiliar Administrativo; Atividade, telefonista e arquivista. atos: Portaria nº 4144/2005 (fls. 274) e Portaria nº 3969/2005 (fls. 289) respectivamente;
b) Servidor, Claudiomir A. Accadrolli, Cargo, Almoxarife, Atividade Gerência de administração de máquinas e veículos, Portaria nº 668/2007 (fls. 279);
c) Servidora, Isane A. Seben Schmidt, Cargo, Agente de Vigilância Sanitária, Atividade, Agendamento de exames e consultas fora do município, Portaria nº 3990/2005, (fls. 285);
d) Servidora, Janete C. B. Locatelli. Cargo Auxiliar de Enfermagem, Atividade, ajudar nas ações da epidemiologia na Unidade de Saúde, Portaria nº 4158/2005 (fls. 287).
O que se verifica nos casos em exame, pelos atos administrativos que concederam a gratificação é que alguns dos servidores beneficiados, por exercerem além das funções atinentes aos cargos para os quais foram concursados, exercem atividades paralelas, razão pela qual o recorrente na condição de administrador público, e consubstanciado no que dispõe o artigo 84 da Lei complementar 001/02 c/c o art., 10 da Lei complementar 02/2002, resolveu conceder a tais servidores gratificação pelo desempenho de função.
Neste aspecto, a razão reside nos argumentos apresentados pelo recorrente, que ao contrário do que afirma a instrução e ao entendimento esposado pelo relator em seu voto, agiu segundo lhe faculta a disposição legal, concedendo gratificação nos moldes das disposições legais, conforme mencionado nas portarias que sustentam os atos.
Todavia, os servidores Angela E, P. Ticiane e Jucilene Goldoni, Cargo, auxiliar Administrativo; Atividade, telefonista e arquivista. atos: Portaria nº 4144/2005 (fls. 274) e Portaria nº 3969/2005 (fls. 289) respectivamente, não estão exercendo nenhuma atividade estranha a atribuição de seus cargos, conforme se verifica nos documentos de fls. 18 dos autos do processo de conhecimento.
Assim considerando, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por manter a multa aplicada e se entender necessário, em face da diminuição do números de servidores que percebe irregularmente a gratificação, poderá sugerir a redução do valor da multa aplicada.
3. Item 6.2.3 - Gratificação de Função. Ausência de Critérios. Princípios Constitucionais.
O ato concessivo de gratificação pela autoridade competente decorrente de razoável interpretação da norma legal, que atende aos princípios da legalidade, da finalidade, da motivação e da razoabilidade, e que não atenta contra o princípio da moralidade administrativa, não configura ofensa aos princípios da igualdade e da impessoalidade, capaz de gerar aplicação de multa pelo TCE.
A multa em análise resulta do pagamento a título de gratificação de função a servidores, que no entender da instrução é feito sem definição dos critérios de concessão, em desacordo com os princípios constitucionais da igualdade e impessoalidade.
Trata-se de restrição cujo o núcleo decorre da fixação do percentual de gratificação, entendendo a instrução que a Lei concessiva não fixa tais critérios, limitando a estabelecer o percentual máximo a ser pago, e em decorrência disso o administrador ao conceder a gratificação e fixar percentuais de forma discricionária, estaria ofendendo os princípios constitucionais da impessoalidade e da igualdade.
O recorrente em grau de recurso repete os argumentos já apresentados na fase instrutória, apontando dispositivos das leis municipais que embasam a decisão de fixação dos percentuais pagos aos diferentes níveis e cargos de servidores, defendendo a autonomia discricionária para a concessão e fixação dos percentuais da gratificação paga, mencionando quanto às situações circunstanciais de cada concessão o que segue:
Como podemos verificar, o quanto de atividade a ser realizada pelo servidor além das inerentes a sua função, que tipo de comissões especiais e temporárias, quais os serviços técnicos ou especiais a serem realizados, qual o grau de direção, chefia e assessoramento que deverá exercer somente o administrador tem esse conhecimento, e como tal, obedecendo ao limite que a lei estabelece (100%) define no ato de concessão o valor da gratificação que cada servidor receberá. Tal definição, obedecendo a uma forma criteriosa de igualdade e impessoalidade não é possível para o legislador. Se o legislador fixar os valores para diversos graus de gratificação poderíamos incorrer em critérios de desigualdade, ou seja, por exemplo, para graus de chefia ou assessoramento diferenciados [chefe de um setor com 10 servidores e outro com 70 servidores e de maior complexidade) recebendo a mesma gratificação.
Do voto da relatora sobre os argumentos colhe-se o que segue:
Analisando-se as gratificações concedidas, observam-se percentuais que variam de 30% a 100%, valores estes assentados no poder discricionário do administrador, pois segundo as alegações de defesa apresentadas, "só o administrador em contato com a realidade está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seriam impossível ao legislador." Confunde o responsável poder discricionário com liberdade plena de ação. A liberdade advinda pelo poder discricionário é limitada, isto é, o administrador tem apenas certa margem de decisão ,podendo optar por uma dentre várias soluções possíveis, segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade.
No presente caso, caberia ao administrador, utilizando do poder discricionário constituir previamente os critérios para a concessão das gratificações, já que ao legislador era impossível estabelecê-los, e não simplesmente outorgar índices a seu juízo, ocasião em que assim procedendo, interveio em afronta aos princípios constitucionais da igualdade e impessoalidade.
A legislação municipal que trata da gratificação está prevista na LC 02/2002 conforme abaixo se transcreve:
Art. 10. Ao servidor investido em função de direção, chefia, assessoramento, comissões especiais, temporárias, serviços técnicos ou especiais ou estranhos a sua competência, poderá ser concedida uma gratificação de exercício, cujos valores são estabelecidos para sua situação, conforme disposto nesta lei"
§ 1º. A gratificação prevista neste artigo ao servidor efetivo ou estável, designado para exercer função de direção ou outra, será nominalmente identificável no Ato de Concessão, com fixação do referido vencimento, conforme estabelecido no parágrafo único do artigo 11 desta lei complementar.
Art. 11. O servidor que participar de comissões temporárias, serviços técnicos ou especiais fora de sua área ou serviços estranhos a sua competência não previsto no artigo anterior poderá receber uma gratificação, vedado o acúmulo de gratificação.
Parágrafo único. A gratificação prevista neste artigo e artigo anterior será concedida por ato do Poder competente previsto no artigo 16 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais e terá como limite o valor de 100% (cem por cento) sobre o Piso Salarial do Município.
Da leitura dos dispositivos legais aplicáveis, verifica-se que a referida gratificação será concedida por ato do Poder competente, no limite máximo de 100%, (art. 11, § único); cujos os valores serão estabelecidos para a situação de cada caso (art. 10 caput), não se constituindo em um direito do servidor mas sim em um faculdade da autoridade competente, uma vez que o dispositivo de lei utiliza o termo "PODERÁ" em lugar de "terá direito ou fará jus".
Os atos concessivos de função gratificada estão de acordo com o estabelecido nos dispositivos legais aplicáveis, uma vez que fixado em percentual dentro do limite fixado na disposição da lei; pelas razões legais também determinada no texto legal; e apresentando a motivação que redundou na concessão da gratificação.
Assim considerado, não se vislumbra a irregularidade apontada, uma vez que muito embora a forma de ação não atenda em tese aos princípios constitucionais dito ofendido, os atos administrativos em exame decorrem de razoável interpretação do texto legal concessivo.
Afirma-se que em tese os atos são contrários aos princípios constitucionais da impessoalidade e da igualdade considerando-se que a forma ideal de concessão deveria sim atender aos argumentos da relatora expendido em seu voto qual seja, a de constituir previamente critérios para a concessão das gratificações.
No entanto, a análise dos casos concretos, ou seja, dos próprios atos concessivos, não se vislumbra a afronta aos princípios mencionados, uma vez que não foi apontada nenhuma discrepância nas concessões havidas, pautando todas as gratificações concedidas, pela obediência aos princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade dos percentuais concedidos, não se descortinando nenhuma ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Desta forma, entendendo que a disposição legal empresta legitimidade ao ato concessivo da gratificação, e que os demais princípios constitucionais não deixaram de ser atendidos, sugere-se ao relator, considerar os atos concretos, como regulares, cancelando a multa aplicada ao recorrente.
4. Item 6.2.4 - Servidor. Cessão. Ônus para o Origem. Legitimidade.
O legitimado passivo para a aplicação de multa pelo Tribunal de Contas é a pessoa que foi responsável pelo ato administrativo considerado irregular.
A multa em questão assenta-se basicamente na seguinte assertiva da instrução:
Apurou-se que no exercício de 2005 a Administração Municipal procedeu à cessão da servidora Zeliane F. de Almeida Agazzi para o Poder Judiciário, Fórum da Comarca de Ipumirim, com ônus para a origem, conforme demonstra a tabela abaixo:
[...]
Dessa forma, verifica-se que a cessão da servidora realizada pela Prefeitura de Ipumirim para o Poder Judiciário, com ônus para a origem, sem convênio, autorização legislativa e previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual, descumpriu o disposto na LRF - Lei Complementar nº 101/00 no art. 62, incisos i e II.
Na fase instrutória, a análise da Diretoria de Controle referente as informações prestadas pelo recorrente concluiu, após enumerar os diplomas legais e atos relativos a cessão da servidora, do seguinte modo:
No que se refere a cedência da servidora pública municipal em questão, por parte do Poder Executivo, ao Fórum da Comarca de Ipumirim, restou comprovada a previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO e Lei de Orçamento Geral do Município - LOA. Porém, quanto a autorização legislativa, existe Lei neste sentido, apenas no exercício de 2006.
Diante destes fatos, e considerando que o exercício em análise é o de 2005, reputa-se pela permanência da restrição nos seguintes termos:
4.1 - Cessão de 1 (uma) servidora municipal, efetiva, para atuar em outro ente público com ônus para o Município, sem autorização legislativa específica.
Assim a instrução concluiu pela penalização em razão da inexistência de Lei Municipal autorizativa para a cessão da servidora.
A relatora em seu voto acatou a tese defendida pela instrução arrematando o seu entendimento conforme segue:
Endosso as considerações trazidas aos autos e acrescento ainda, que não restou demonstrada a excepcionalidade e o relevante interesse público na cessão da servidora ao Poder Judiciário, quesitos indispensáveis para admitir-se a disponibilidade da referida servidora, conforme referendo deste Tribunal de ?Contas expresso no prejulgado de n. 1364.
No plano recursal o recorrente procura demonstrar que o ato de cessão da servidora, estava autorizado por Lei Municipal então vigente, e que ele recorrente não é o agente que deu causa a cessão da servidora e que portanto é parte ilegítima para figurar no polo passivo. Para tanto aduz:
Voltamos à tese que uma lei não pode invalidar atos pretéritos que foram praticados com base na lei em vigor na data em que foi praticado o ato, portanto, por ocasião da expedição da Portaria nº 3.638/2004, de 15 de março de 2004, o Prefeito da época tinha autorização legislativa através do artigo 30 da lei complementar nº 02/2002, que dispõe sobre o plano de carreira e remuneração para os servidores do Município de Ipumirim, Estado de Santa Catarina e dá outras providências (cópia constantes do processo em epígrafe) quando assim determina: "art. 30. O Chefe do Poder competente estabelecido no artigo 16 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município poderá autorizar que servidores Municipais prestem com ou sem ônus, serviços a entidades de Direito Público ou filantrópicos e sem fins lucrativos, desde que esses serviços executados sejam do interesse da comunidade" (grifamos).
Por outro lado, entendemos também, que não pode ser imputada ao um Gestor Público um multa por ato que não foi por ele praticado. Notam-se que, quem cedeu a servidora através da Portaria 3.638/2004, de 16 de março de 2004 foi o gestor anterior e não o de 2005/2008, portanto a multa não poderia ser aplicada a ele, mas sim, se devida a quem praticou o ato.
Não se pode deixar de considerar o que consta do texto legal, Lei complementar 002/2002, art. 30, que autoriza o Chefe do Poder a ceder servidores atendidos os parâmetros ali fixados.
Assim, não pode permanecer o entendimento de que inexiste autorização legislativa para a cessão de servidores. Deve-se considerar ainda, que a servidora em questão foi cedida para Órgão Público.
E bem verdade que o ato, Portaria nº 3638/2004, (doc. fls. 88), não expõe as razões, portanto está irregular em face do princípio constitucional da motivação.
Por outro lado no entanto, verifica-se no documento em questão que de fato o ato foi firmado pelo Prefeito anterior, senhor Darci Frare, pessoa distinta da do recorrente, a quem a multa não pode ser aplicada, por não haver o recorrente praticado o ato.
Não se pode aqui pretender punir o recorrente por haver a disposição se estendido no exercício de 2005 quando então o recorrente era o responsável, considerando-se que a portaria que cedeu a servidora, como qualquer ato administrativo tem a seu favor a presunção de legalidade, o que somente tornaria factível a aplicação da multa ao recorrente após determinação para que este buscasse a anulação do ato que se constatou irregular e não fosse adotada providência neste sentido.
Assim por entender procedente a tese da Ilegitimidade Passiva, sugere-se ao relator que em seu voto propugne ao Pleno para cancelar a multa aplicada.
5. Item 6.2.5 - Agente Comunitário de Saúde. Contratação em Caráter Temporário. Ilegalidade.
A contratação de servidor em caráter temporário deve ser precedida de processo seletivo, no modo disciplinado em lei, em observância ao princípio da impessoalidade.
A multa em exame decorre de a Administração Municipal ao contratar Agentes Comunitários de Saúde - PACS, com base na Lei Municipal nº 004/2004, em caráter temporário, o fez sem realizar o processo seletivo simplificado exigido pela norma supracitada.
O recorrente nesta fase processual retoma os argumentos já apresentados na fase cognitiva, onde busca afastar a multa alegando primeiramente envolvimento em processo junto ao TRE e STE o que redundou em "paralisação administrativa", levando a contratar de forma ilegal aqueles que já exerciam a função anteriormente para o fim de manter o programa, legalizando posteriormente as contratações com a realização do processo seletivo simplificado.
Como não há fato novo nesta fase recursal passa-se a transcrição da análise feita na fase de conhecimento pela Diretoria de Controle por oportuna.
Em resposta a Origem ratifica a declaração efetuada em 23 de março de 2006, folhas 103, ou seja, afirma que no exercício de 2005 não foi realizado processo seletivo simplificado com vistas a contratação de Agentes Comunitários de Saúde - PACS, portanto, em desacordo com o previsto na Lei Municipal LC nº 004/2002, que dispõe sobre a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a Necessidade Temporária de Excepcional Interesse Público, sob a alegação que nos primeiros meses de 2005, as ações administrativas ficaram praticamente paralisadas, tendo em vista que havia processo contra a administração municipal, onde o objeto era a cassação do mandato.
A partir do exposto, verifica-se que no presente caso não se trata de um ato discricionário da Administração Municipal, sobre realizar ou não referido processo seletivo, haja vista que o artigo 3º caput d § 1º da Lei Municipal LC nº 004/2002, somente dispensa tal procedimento quando destinado a atender situações de calamidade pública ou de debelação de situações declaradas emergenciais. diante disto, caberia a Administração Municipal cumprir o comando da lei, além da estrita observância ao princípio da continuidade do serviço público, em face da importância que o mesmo se reveste.
Por último, a inexistência de processo seletivo com ampla divulgação, neste caso, deixou de garantir o princípio da isonomia, basilar do ordenamento constitucional pátrio, gerando tratamento desigual, criando oportunidades a poucos, de forma privilegiada, sem garantir oportunidade a todos os interessados, inclusive, para a escolha dos melhores.
Pouco se tem a acrescentar ao argumento apresentado pela instrução, talvez somente ressaltar que, embora o mandado político do recorrente estivesse sendo contestado na justiça especializada, não retirava a sua condição de administrador público, e consequentemente, lhe impõe todas as obrigações e lhe garante todos os direitos, o que implica a observância dos ditames legais.
Assim, sugere-se a manutenção da multa em face dos fatos apresentados.
6. Item 6.2.6 - Servidor. Desvio de Função. Inocorrência.
A designação de servidor efetivo para temporariamente exercer outra função administrativa cumulativamente com a função do seu cargo com a finalidade de auxiliar o desempenho da função para a qual foi designada não constitui ilegalidade ou burla ao concurso público.
Os fatos apontados como irregulares para a aplicação desta multa decorrem da Portaria nº 3.959/20005, que designou a servidora Suzana Giombelli, lotada como Cadastrista, para o exercício concomitante de Responsável Técnica pela contabilidade.
A relatora no seu voto acompanhou o entendimento esposado pela instrução afirmando o que abaixo transcreve-se:
Noticia a instrução que a servidora Suzana Giombelli, admitida no cargo de Cadastrista, foi designada responsável técnica pela contabilidade e, portanto, no entendimento da DMU, designada para ocupar cargo diverso da qual foi admitida.
Vê-se, entretanto, tratar-se de exercício de atividades ou serviços estranhos à competência ao cargo que ela ocupa. Foi concedido à servidora, atribuições de um cargo diverso ao seu, em última análise, foi posta em desvio de função.
A justificativa de que temporariamente necessitava de outro profissional para auxiliar o setor contábil e que a servidora designada é detentora do título de Bacharel em ciências contábeis, não autorizava o administrador à prática do referido ato e, assim procedendo, violou os preceitos preconizados pela Lei Complementar n. 002/2002 - artigo 12 c/c Anexo VI (quadro de Habilitação Profissional e Atribuições do Cargo).
Em sua defesa o recorrente nesta fase processual alega o que ora se destaca:
A prefeitura Municipal possui um técnico em contabilidade efetivo que conforme atribuições do setor haveria de se fazer o levantamento patrimonial do Município, o como tal, temporariamente necessitava de outro profissional para auxiliar o setor.
Como no quadro de pessoal existe servidora ocupante do cargo de cadastrista, com habilitação de bacharel em contabilidade, concedeu-se uma gratificação de função para responder concomitantemente com sua função a responsabilidade técnica da contabilidade.
Isto fica bem claro na portaria 3959/2005 (segue anexo) que designa servidora pública municipal como responsável técnica de contabilidade e concede gratificação de função, ou seja: " no cargo efetivo de cadastrista, para responder como responsável técnica pela contabilidade a partir do mês de fevereiro, além das tarefas pertinentes a sua função.
Verifica-se aqui que não se está efetivando para o cargo de contador servidor concursado para outro cargo, assim como exercer cargo diferente do concurso, mas sim exercer temporariamente e de forma concomitantemente o cargo que foi efetivado com o da responsabilidade técnica da contabilidade, pois tal designação foi revogada pela portaria nº 282/2006 de 01 de setembro de 2006, que segue anexo.
Com a devida vênia, a posição adotada na decisão merece reparo.
O artigo 12 da Lei Complementar 002/2002 do Município de Ipumirim não foi desobedecido, considerando-se que tal dispositivo legal trata do provimento de cargos, o que não é do que trata a Portaria nº 3959/20005, que se refere a designação de função.
Vale portanto dizer que a portaria em exame não está provendo de forma contrária a Constituição o cargo de contador do município, mas tão-somente, em atenção a necessidade temporária, atribuindo a função de contador a servidor efetivo habilitado, para conforme informa o recorrente, auxiliar nos serviços de contabilidade.
A designação é um instituto do direito administrativo largamente utilizado com o intuito de suprir necessidades administrativas das entidades públicas, sem que configure burla ao concurso público para provimento de cargo.
Deve-se ter em mente a distinção existente em cargo e função, no caso em exame a servidora designada não foi afastada da atribuição de seu cargo de cadastrista, mas sim, lhe foi atribuída um acumulo de função, razão pela qual lhe foi concedida uma gratificação prevista na Lei Complementar 002/2002.
Pode-se então afirmar sem receio de erro que não existe ilegalidade no ato que designou a servidora para o exercício cumulativo da função de seu cargo com o cargo de responsável técnico pela contabilidade, ainda mais quando, é sabido que o cargo de contador previsto em lei encontrava-se preenchido, conforme demonstrado pela Portaria nº 0323/86, (fls. 459).
Ademais, deve-se ainda levar em consideração a temporariedade da situação conforme comprova a Portaria 282/2006, de 01/de setembro de 2006, (fls. 458), sobre a qual vale dizer que tal ato revogatório é anterior a determinação de audiência feita no processo, (fls. 160), emitida em 01/03/2007.
Considerando tais circunstâncias, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por determinar o cancelamento da multa aplicada.
7. Item 6.2.7 - Cargos Comissionados. Características.
A atribuição desempenhada pelo servidor ocupante do cargo comissionado, deve ser revestida da característica de direção, chefia ou assessoramento, conforme estabelece a regra constitucional.
A multa em comento decorre da constatação feita pela auditoria "in loco", de que sete servidores, admitidos com base na Lei Municipal LC 002/2002, ocupantes de cargos comissionados em diversas áreas da administração municipal desempenhavam atribuições que não correspondiam a funções de direção, chefia ou assessoramento.
Em razão de tal constatação a instrução entendeu irregular os provimentos enumerados as folhas 496/97 dos autos do processo, considerando que tais funções deveriam ser realizadas por servidores efetivos com prévia aprovação em concurso Público, por não se tratar de Cargos Comissionados mas sim de funções gratificadas.
Os argumentos trazidos pelo recorrente nesta fase processual não diferem das razões já apresentadas na fase instrutória, qual seja:
Em 2005, os cargos comissionadas da Prefeitura Municipal eram regidos pela Lei Complementar nº 02. de 27 de setembro de 2002, que segue em anexo, que dispõe sobre o plano de carreira e remuneração para os servidores do Município de Ipumirim, Estado de Santa Catarina e dá outras providências, cuja relação está estabelecida no inciso I do artigo 4º, que assim define:
[...]
Podemos verificar que apenas temos a relação dos cargos comissionados sem especificar suas atribuições, vinculações e outros aspectos fundamentais para o cumprimento efetivo da legislação.
[...]
Entendemos que todos os cargos comissionados, apesar da deficiência na nomenclatura da legislação anterior (LC 02/2002)e mesmo que alguns venham exercendo concomitantemente algumas atribuições de cargo efetivos, tais cargos são efetivamente cargos comissionados na forma estabelecida no inciso V do artigo 37 da CF.
Pela pertinência da argumentação adota-se neste parecer a conclusão da análise elaborada pela instrução como razão da análise:
Da leitura do referido diploma legal verifica-se que não há previsão sobre as atribuições, vinculações e demais aspectos inerentes ao exercício de tal cargo, como a própria Unidade afirma em resposta.
No exercício em questão era vigente referida norma, haja vista que a Lei Municipal LC nº 018/2005, de 23 de dezembro de 2005, que dispõe sobre a Reorganização e Modernização da Estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal de Ipumirim e do quadro de pessoal, teve vigência a partir de 1º de janeiro de 2006.
Ocorre que, independentemente da ausência de previsão sobre as atribuições, vinculações e demais aspectos necessários ao exercício de tal cargo, na lei em comento, por tratar-se de cargos em comissão, previsto no artigo 37, inciso V, da Constituição Federal, os mesmos devem ter como característica direção, chefia ou assessoramento.
Assim, perfeito o arremate esculpido pela Relatora em seu voto que redundou na aplicação da multa hora guerreada, cujo o teor transcreve-se a seguir:
Pacífico é o entendimento que os cargos comissionados devem possuir as características de direção, chefia ou assessoramento e, por conseguinte, as atribuições a eles designadas serem também revestidas das mesmas características, fato não verificado ao se proceder a análise das funções desempenhadas pelos ocupantes dos cargos arrolados às fs. 498 e 499 dos autos, entre eles ilustra-se a do servidor designado para o Cargo comissionado de Assessor na qual executa trabalhos no setor de compras e licitações, tais como: pedido de compras, licitações entre outras do gênero. Flagrante, portanto, o descumprimento ao art. 37, V da CF/88.
À luz de tais argumentos, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne pela manutenção da multa aplicada.
Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu Voto propugne ao Pleno para:
1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1.738/2007, proferido na Sessão Ordinária do dia 17/09/2007, no Processo PDI - 06/00444465, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
1.1) Cancelar as multas referentes aos itens 6.2.3; 6.2.4; 2 6.2.6, do acórdão recorrido;
2) Manter os demais termos do acórdão recorrido.
3) Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam ao Sr. Nilo Bortoli, Prefeito Municipal de Ipumirim á época.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral em exercício |