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| Processo n°: | REC - 05/04111280 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste |
| Interessado: | João Carlos Valar |
| Assunto: | Recurso de Reconsideração (art. 77 da LC 202/2000) contra decisão exarada no Proc. n. TCE-04/01382168 - Tomada de Contas Especial ref. a irregularidades praticadas no exercício de 2003 |
| Parecer n° | COG-676/09 |
Inicio da ementa na próxima linha
Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial. Julgamento irregular. Imputação de débitos e multas. Conhecer e dar provimento parcial.
Adicional de insalubridade. Pagamento.
Respeitada a prescrição qüinqüenal, o adicional de insalubridade é devido desde o início da exposição, permanecendo o direito enquanto o servidor exercer atividades e operações insalubres. (Prejulgado nº 1859)
Serviços Extraordinários. Domingos e Feriados. Remuneração de 100% sobre a hora normal. Ausência de previsão legal.
Em virtude da ausência de previsão legal, não pode o Município proceder ao pagamento de hora-extra em percentual de 100% sobre a hora normal, ainda que laborada aos domingos e feriados.
Hora-extra. Previsão legal. Necessidade. Pagamento.
Deve existir previsão legal, com a definição dos requisitos para a concessão das horas-extras, o percentual de acréscimo sobre o valor da hora normal, bem como o limite máximo permitido, para autorizar o pagamento do serviço extraordinário no âmbito municipal. Além disso, deve ser possível a verificação inequívoca do cumprimento da jornada "extra".
Cessão de servidores. Ônus para a origem. Requisitos. LRF.
Nos termos do Prejulgado nº 1364, será admissível a cessão de servidores de um órgão ou poder para outro quando, dentre outros requisitos, seja observado o disposto no art. 62 da LRF no caso dos custos serem suportados pelo cedente.
Resolução da CONANDA. Infração. Multa. Art. 70, II, da LCE-202/00. Impossibilidade.
A Resolução n. 75/01 da CONANDA não é norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, cuja infração possa embasar penalidade inserta no art. 70, II, da LCE-202/00.
Contratação temporária. Duração. Prorrogação.
O art. 37, inciso IX, da Constituição da República deve ser regulamentado por lei municipal, que indicará os casos de contratação temporária por excepcional interesse público. Tal contratação será obrigatoriamente por prazo determinado, não sendo necessária criação de vagas. (Prejulgado nº 1664)
Concurso Público. Candidato portador de deficiência. Cancelamento de convocação. Competência dos Tribunais de Contas
Não integra o leque de competências dos Tribunais de Contas a tutela do direito de candidato portador de deficiência, aprovado em concurso público, que teve cancelada a sua convocação para assumir o cargo.
Final da ementa na linha superior
Senhor Consultor,
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. João Carlos Valar - ex-Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, em face do Acórdão n. 1423/2005, proferido nos autos do Processo n. TCE-04/01382168.
O citado Processo n. TCE-04/01382168 concerne à Tomada de Contas Especial, assim convertida (a partir dos autos nº APE-04/01382168) para verificação de supostas irregularidades praticadas no exercício 2003 na supracitada Prefeitura, empreendida por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Controle dos Municípios - DMU.
Na Sessão Ordinária de 20/07/2005 o Processo n. TCE-04/01382168 foi levado a julgamento pelo Tribunal Pleno, momento em que foi prolatado o Acórdão nº 1423/2005, portador da seguinte dicção:
Considerando que o Responsável foi devidamente citado, conforme consta nas fs. 441 a 443 dos presentes autos;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 319/2005;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2003, e condenar o Responsável – Sr. João Carlos Valar - Prefeito daquele Município, CPF n. 196.059.609-82, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
6.1.1. R$ 31.027,25 (trinta e hum mil vinte e sete reais e vinte e cinco centavos), pertinente a despesas decorrentes de concessão de adicional de insalubridade para cargos em situações não consideradas insalubres, conforme Laudo Técnico realizado pela Prefeitura de São Miguel do Oeste, em descumprimento ao art. 2º da Lei n. 4.435/99 (item 1.1 do Relatório DMU);
6.1.2. R$ 7.948,95 (sete mil novecentos e quarenta e oito reais e noventa e cinco centavos), pertinente a despesas com pagamento ilegal de adicional de serviço extraordinário em 100%, percentual este não previsto na Lei Municipal n. 4.977/02 (item 1.3 do Relatório DMU);
6.1.3. R$ 606,89 (seiscentos e seis reais e oitenta e nove centavos), pertinente a despesas com pagamento de horas-extras sem a comprovação da realização do serviço, em descumprimento ao art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 4.320/64 (item 1.5 do Relatório DMU).
6.2. Aplicar ao Sr. João Carlos Valar - anteriormente qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de 25 (vinte e cinco) professores por tempo determinado, sem processo seletivo, em ofensa ao princípio da igualdade insculpido no art. 5º da Constituição Federal (item 1.6 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cessão de 5 (cinco) servidores municipais, efetivos, para atuarem em outros entes públicos, sem autorização legislativa específica, sem convênio e sem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, em descumprimento ao art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000 (item 1.7 do Relatório DMU);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de servidora (ACT), com base no art. 2°, V, da Lei n. 4.721/2001, para desempenhar função técnica na Junta de Recursos da JARI municipal, em descumprimento ao art. 37, II, da Constituição Federal, caracterizando burla ao Concurso Público, em razão da necessidade permanente do cargo (item 1.8 do Relatório DMU);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da designação de 02 (dois) servidores efetivos para atuarem no Conselho Tutelar do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, com dedicação exclusiva, sem critérios claros definidos na Lei Municipal n 4.812/01 (art. 30), em descumprimento ao art. 3°, caput, da Resolução n. 75/01 da CONANDA (item 1.9.1 do Relatório DMU);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação reiterada de 35 (trinta e cinco) servidores em caráter temporário, descaracterizando a necessidade de excepcional interesse público e pressupondo burla ao Concurso Público, em descumprimento ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal (item 1.10 do Relatório DMU);
6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inexistência de registro dos concursos públicos em livro próprio ou arquivo magnético, em descumprimento ao art. 74 da Resolução n. TC-16/94 (item 1.11 do Relatório DMU);
6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do cancelamento de convocação de candidato portador de deficiência, aprovado em Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2003, em descumprimento ao art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal c/c os itens 3.4 e 3.5 do Edital (item 1.12 do Relatório DMU);
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 319/2005, ao Sr. João Carlos Valar - Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste.
É este o breve relato do ocorrido nos autos principais.
O Sr. João Carlos Valar, inconformado com o disposto no Acórdão nº 1423/2005, interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
Esta Consultoria Geral, chamada à análise dos recursos propostos perante este Tribunal de Contas, examinou estes autos e elaborou o Parecer COG nº 169/09 (fls. 81 a 98).
Ato contínuo, o processo foi remetido ao Ministério Público junto a esta Corte. O Exmo. Procurador, Sr. Márcio de Sousa Rosa, em seu parecer, posicionou-se por acompanhar integralmente as conclusões da COG (fls. 99/100).
Logo em seguida, foi anexada aos autos (fls. 101 a 110) uma peça denominada "Recurso de Reexame", subscrita pelo Sr. João Carlos Valar e protocolada nesta Corte em 21/09/2009, acompanhada de documentos (fls. 111 a 149).
Ressalta-se que, consoante dispõe o art. 123 c/c o art. 144 do Regimento Interno deste Tribunal, cabe ao Relator presidir a instrução do processo e, portanto, decidir sobre pedidos de juntada de documentos.
Conforme se depreende do termo de juntada, bem como do despacho exarado pelo Exmo. Relator (fls. 150/151), ao Recorrente foi concedido o direito de retornar aos autos trazendo uma nova peça recursal e documentos.
Transcrevemos abaixo o teor do despacho de fl. 151:
Considerando a juntada dos documentos de fls. 101/149, encaminhados pelo Recorrente, remeto os presentes autos para instrução complementar, com vistas à verificação da repercussão da referida manifestação na conclusão apresentada no Parecer COG n. 169/09, de fls. 81/98.
Retornaram os autos para nossa manifestação.
É o breve relato do ocorrido até então neste Recurso.
II. DISCUSSÃO
Segundo o Parecer COG nº 169/09, a presente Reconsideração preenche os requisitos de admissibilidade que ensejam o seu conhecimento, o que torna desnecessária a retomada de tal assunto.
Na realidade, o Recorrente, na nova peça juntada aos autos, interpôs outro recurso, inclusive dando-lhe a denominação de "Reexame" (art. 76, III, da LCE-202/00). Nos termos da referida petição, ao que tudo indica, é oferecida uma espécie de "réplica" ao Parecer COG nº 169/09 (vide fl. 101).
Cumpre ressaltar que admitir a proposição de novo recurso feriria o princípio da singularidade.
Em situação análoga, esta Consultoria Geral emitiu seu posicionamento, traduzido nos termos do Parecer nº COG-495/07. Vejamos o teor da ementa:
Recurso de Reexame. Direito processual administrativo. AUSÊNCIA DE ASPECTOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de um ou mais dos aspectos previstos no § 1º do art. 27 da Resolução n. TC-09/2002 (tempestividade, singularidade e legitimidade) é razão para o não conhecimento dos Recursos previstos nos incisos I, II e III do art. 135 e no art. 142, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Reconsideração, Embargos de Declaração, Reexame e Reexame de Conselheiro).³1
Do conteúdo do referido parecer extraímos as seguintes lições, que se encaixam com perfeição ao caso em tela:
É certo que, apesar de efetivamente tratar-se de outro recurso, a petição foi juntada aos presentes autos como se fosse um aditamento das razões deste Recurso de Reconsideração.
De qualquer sorte, vale lembrar que, in casu, a fase apta ao oferecimento/aditamento de razões de recurso já estava esgotada, ou seja, já havia ocorrido a chamada "preclusão consumativa".
Sobre o instituto da preclusão, oportuna a transcrição das lições de Luiz Rodrigues Wambier:
Nesse mesmo sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente abaixo:
Sobre o assunto merece destaque, ainda, o comentário de Nelson Nery Júnior:
De outro vértice, é de se considerar que, na fiscalização do uso de recursos públicos, não devemos ficar adstritos tão-somente à letra da lei, mas também ao contexto geral do caso concreto, na busca da "verdade material".
Na jurisprudência de direito administrativo, o Superior Tribunal de Justiça consagra, de forma clara, a adoção do "Princípio da Verdade Material", especialmente nos processos administrativos fiscais e licitatórios. Vejamos:
Em artigo entitulado "O Princípio da Verdade Material no Processo Administrativo", Carlos Eduardo Faraco Braga compila excelentes lições sobre o tema. Transcrevemos abaixo alguns trechos que julgamos mais importantes67:
Feitas estas considerações, passaremos a avaliar os novos argumentos e documentos sob a égide do princípio da verdade material.
II.1) 6.1.1. R$ 31.027,25 (trinta e hum mil vinte e sete reais e vinte e cinco centavos), pertinente a despesas decorrentes de concessão de adicional de insalubridade para cargos em situações não consideradas insalubres, ou em percentual "a maior", conforme Laudo Técnico realizado pela Prefeitura de São Miguel do Oeste, em descumprimento ao art. 2º da Lei n. 4.435/99
Com relação à restrição supra nos manifestamos no Parecer COG nº 169/09 sugerindo a redução do valor da responsabilização para R$ 1.924,80 (um mil novecentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos), pelo pagamento irregular de adicional de insalubridade aos servidores Valcelino M. de Lima (não fazia jus à verba), Anacleto Pelegrini, Olivo Zappani e Rubi Neri Toral (recebiam o adicional de 40% - grau máximo, quando deveriam receber 20% - grau médio).
Na peça recursal ora em análise, o Sr. João Carlos Valar, em flagrante contestação às conclusões emanadas no parecer desta Consultoria, alega, em síntese, que os adicionais de insalubridade já integravam a remuneração dos servidores acima citados, considerados pela justiça(?) como incorporados. Afirma que retirar-lhes tal verba significaria reduzir seus salários, situação vedada por lei.
Não lhe assiste razão.
Conforme já mencionamos ao citar o Prejulgado nº 1859, o referido adicional não é verba incorporada aos vencimentos do servidor, sendo devida durante o tempo em que for desenvolvida a atividade considerada insalubre pela perícia. Vejamos:
O próprio art. 2º da Lei Municipal nº 4.435/99 esclarece:
Nesse diapasão, no que tange à responsabilização em comento, mantemos o posicionamento exarado no Parecer COG nº 169/09, qual seja, que os pagamentos de adicional de insalubridade irregulares totalizaram R$ 1.924,80 (um mil novecentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos) devendo, portanto, ser modificado o item 6.1.1 do decisum para a correção do valor do débito.
II.2) 6.1.2. R$ 7.948,95 (sete mil novecentos e quarenta e oito reais e noventa e cinco centavos), pertinente a despesas com pagamento ilegal de adicional de serviço extraordinário em 100%, percentual este não previsto na Lei Municipal n. 4.977/02 (item 1.3 do Relatório DMU)
Com relação ao item supra, o Recorrente limita-se a repetir as razões já esboçadas na peça anterior, admitindo, inclusive, que não existia naquela época lei municipal autorizando o pagamento de hora-extra em percentual de 100%.
Assim, nosso posicionamento é o mesmo exarado no Parecer COG nº 169/09, no sentido de manter a responsabilização imposta.
II.3) 6.1.3. R$ 606,89 (seiscentos e seis reais e oitenta e nove centavos), pertinente a despesas com pagamento de horas-extras sem a comprovação da realização do serviço, em descumprimento ao art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 4.320/64 (item 1.5 do Relatório DMU)
Na mesma linha de argumentação, segue o Recorrente alegando novamente aquilo que já rebatemos no conteúdo do Parecer COG nº 169/09. Não há nenhuma novidade, seja na retórica da petição, seja na documentação ora acostada.
Vale relembrar e destacar, por derradeiro, que as hora-extras não podem ser laboradas ao bel prazer do servidor, necessitando este servidor ser formalmente requisitado pela Administração para o seu cumprimento e assim fazer jus à percepção da contrapartida pecuniária. Além disso, deve haver prova inequívoca da efetiva prestação do serviço extraordinário e, salvo melhor juízo, o Recorrente não demonstra nenhuma destas situações.
Dessa forma, valem as conclusões exaradas no Parecer COG nº 169/09, no sentido de manter a responsabilização imposta.
II.4) 6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de 25 (vinte e cinco) professores por tempo determinado, sem processo seletivo, em ofensa ao princípio da igualdade insculpido no art. 5º da Constituição Federal (item 1.6 do Relatório DMU)
O Recorrente alega que contratou os professores levando em conta, inicialmente, o processo seletivo realizado no final de 2002. Com relação aos contratados sem processo seletivo, o Sr. João Carlos Valar afirma que a comprovação da necessidade da contratação está devidamente justificada nos atos de contratação de fls. 328 a 358 dos autos principais.
Conforme relatou a DCE, o Município tinha realizado processo seletivo para contratar "ACTs" em 2003 (Edital nº 002/2002, de fls. 747 a 769 da TCE) e, no entanto, contratou também professores que não participaram ou não se classificaram no certame, em detrimento daqueles que estavam aguardando na lista de classificação do concurso.
Não obstante a restrição em tela tratar apenas da afronta ao princípio da igualdade inserto no art. 5º da Carta Federal (direitos e garantias individuais), entendemos que houve, sim e principalmente, ofensa ao princípio da impessoalidade, de cumprimento necessário à toda Administração Pública Direta e Indireta, conforme o caput do art. 37 da Lei Maior:
Ademais, cumpre ressaltar que, salvo melhor juízo, não integra o leque de competências deste Tribunal tutelar os direitos individuais tratados no presente apontamento.
De outro norte, assinala-se que, conforme ensina Hely Lopes Meirelles, é importante que a escolha do pessoal a ser contratado se faça mediante processo seletivo:
Dessa forma, valem as conclusões exaradas no Parecer COG nº 169/09, no sentido de manter a multa imposta. No entanto, sugerimos a alteração da sua fundamentação para o art. 37, caput, da Constituição Federal (ofensa ao princípio da impessoalidade).
II.5) 6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cessão de 5 (cinco) servidores municipais, efetivos, para atuarem em outros entes públicos, sem autorização legislativa específica, sem convênio e sem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, em descumprimento ao art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000 (item 1.7 do Relatório DMU)
Com relação a esta penalidade, o Recorrente repete as mesmas alegações usadas em sua resposta à citação nos autos principais (fls. 809 a 812).
A DCE, ao avaliar as referidas alegações, com propriedade as rebateu, afirmando que a Lei Municipal nº 2.536/89, utilizada pelo Sr. João Carlos Valar para dar suporte legal às cessões, conflita com os ditames do art. 62 da LRF, que trouxe novas exigências nos casos em que há ônus para a Administração cedente.
Valem aqui as lições insertas no Prejulgado nº 1364:
II.6) 6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de servidora (ACT), com base no art. 2°, V, da Lei n. 4.721/2001, para desempenhar função técnica na Junta de Recursos da JARI municipal, em descumprimento ao art. 37, II, da Constituição Federal, caracterizando burla ao Concurso Público, em razão da necessidade permanente do cargo (item 1.8 do Relatório DMU)
Novamente, para a multa supracitada, o Recorrente utiliza a mesma argumentação de sua resposta à citação nos autos principais (fls. 812 a 815).
E, novamente, utilizaremos a contra-argumentação da DCE.
O Sr. João Carlos Valar procurou amparar-se nas Leis Municipais nºs 4.721/01 (dispõe sobre as contratações temporárias) e 4.788/01 (instituiu o DEMUTRAN e a JARI, ambos vinculados à Secretaria Municipal do Desenvolvimento Urbano) para proceder à contratação temporária em tela.
Ocorre que a função exercida pela contratada (secretária) em 2003 nunca havia sido desempenhada por ninguém desde a criação da JARI em 2001. Isso, por si só, já descaracteriza a necessidade/urgência e o excepcional interesse público, requisitos básicos para embasar uma contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Carta Magna.
Vale destacar que tal função possui natureza burocrática, portanto de necessidade permanente e, tendo em vista o fato da JARI ter ficado por dois anos em funcionamento antes da famigerada contratação e sem ninguém no exercício de tal função, a abertura de concurso público para o preenchimento do cargo seria a atitude correta e, ao que tudo indica, haveria possibilidade de aguardar os trâmites do concurso sem prejuízo ao andamento dos serviços.
Por conseguinte, não pode a administração municipal contratar servidor temporário para ocupar um cargo efetivo do quadro do município (Assistente de Administração I, da Secretaria Municipal do Desenvolvimento Urbano) em detrimento da realização de concurso público para o legal preenchimento da vaga.
Nesse sentido, sugerimos a manutenção da multa.
II.7) 6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da designação de 02 (dois) servidores efetivos para atuarem no Conselho Tutelar do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, com dedicação exclusiva, sem critérios claros definidos na Lei Municipal n 4.812/01 (art. 30), em descumprimento ao art. 3°, caput, da Resolução n. 75/01 da CONANDA (item 1.9.1 do Relatório DMU)
Para a penalidade supra, o Recorrente alega que designou o servidor Eduardo Cieplack, da Secretaria Municipal de Ação Social, para exercer suas funções de motorista do veículo daquela secretaria colocado à disposição do Conselho Tutelar, quando da necessidade de deslocamentos para atender as crianças do município. Afirma, também, que designou a servidora Neiva Lucca, da Secretaria Municipal da Educação, em período de readaptação pela impossibilidade de exercer suas funções de professora, sendo então aproveitada para auxiliar os serviços burocráticos do Conselho Tutelar. Alega que não descumpriu o art. 30 da Carta Federal e que não cometeu nenhuma infração grave que pudesse embasar a imposição da multa.
Analisando a argumentação do Sr. João Carlos Valar, entendemos que lhe assiste razão.
Primeiramente, é de se considerar que, apesar de um dos servidores acima citado não pertencer ao quadro da Secretaria da Ação Social, conforme determina o art. 30 da Constituição Federal, o município envidou esforços para o adequado funcionamento do Conselho Tutelar, disponibilizando servidores para tanto.
Em segundo lugar, ressalta-se que a Resolução n. 75/01 da CONANDA não é norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, cuja infração possa embasar penalidade inserta no art. 70, II, da LCE-202/00.
Assim, o mérito do apontamento dispensa maiores comentários, motivo pelo qual sugerimos o cancelamento desta multa.
II.8) 6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação reiterada de 35 (trinta e cinco) servidores em caráter temporário, descaracterizando a necessidade de excepcional interesse público e pressupondo burla ao Concurso Público, em descumprimento ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal (item 1.10 do Relatório DMU)
O Recorrente alega que os referidos contratos estão vinculados à Secretaria da Educação e que as contratações se deram para substituição de professores em férias e licenças. Aduz que procedeu às contratações para não prejudicar o andamento das aulas no município, agindo em prol da população.
De outro norte, a DCE relatou nos autos principais (fls. 819 a 824) que os muitos destes contratos vinham sendo reiteradamente prorrogados (de 2001 a 2004), o que descarateriza a excepcionalidade e o período temporário da contratação. Desse modo, a via correta e legal seria a abertura de concurso público.
Além disso, a Lei Municipal nº 4.721/01 veda expressamente as reiteradas prorrogações dos contratos temporários, conforme seu art. 2º, parágrafo único, alínea "c" :
O assunto em tela não é novidade no âmbito desta Corte e o Prejulgado nº 1664 esclarece:
II.9) 6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inexistência de registro dos concursos públicos em livro próprio ou arquivo magnético, em descumprimento ao art. 74 da Resolução n. TC-16/94 (item 1.11 do Relatório DMU)
Para a sanção supra, o Recorrente alega que mantinha o registro dos concursos públicos realizados em sua administração em arquivo magnético.
Inclusive, tal alegação foi observada pela DCE nos autos principais (fls. 824 e 825). O Órgão Técnico não contestou a existência dos referidos arquivos e somente limitou-se a afirmar que os mesmos não proporcionavam rápido acesso às informações, motivo pelo qual sugeriu a aplicação da multa.
Para deslindar a questão, é mister que façamos a transcrição do teor do art. 74 da Resolução nº TC-16/94:
Pela leitura do dispositivo tido como infringido, constata-se claramente que o registro dos editais de concurso público deve ser feito em livro próprio ou em arquivo magnético, não sendo necessário o armazenamento dos dados nos dois meios. Além disso, o artigo determina, tão-somente, que exista o registro, não exigindo o seu rápido ou prático acesso, pois isso guarda relação com o sistema de arquivo utilizado pela Prefeitura, situação não prevista na norma em comento.
No compasso destas considerações, o cancelamento da multa é medida que se impõe.
II.10) 6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do cancelamento de convocação de candidato portador de deficiência, aprovado em Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2003, em descumprimento ao art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal c/c os itens 3.4 e 3.5 do Edital (item 1.12 do Relatório DMU)
O Recorrente alega que a própria candidata requereu o cancelamento de sua convocação pelo fato de não ter concluído, à época, o ensino médio. Afirma, também que, através da Portaria nº 346/041616, nomeou e deu posse à dita servidora no cargo para o qual prestou o Concurso nº 001/2003.
Procedem as alegações do Recorrente. Apenas não restou comprovado que fora a própria candidata quem solicitou o adiamento de sua convocação mas, de qualquer sorte, a sua nomeação posterior leva a crer que não tenha ocorrido discriminação em virtude de sua deficiência.
Ademais, cumpre ressaltar que, salvo melhor juízo, não integra o leque de competências deste Tribunal a tutela dos direitos tratados no presente apontamento.
Assim, sugerimos o cancelamento da multa.
1.1. Modificar o item 6.1.1 da decisão recorrida para lhe conferir a seguinte redação:
1.2. Cancelar as multas constantes dos itens 6.2.4, 6.2.6 e 6.2.7 da decisão recorrida;
1.3. Ratificar os demais termos do Acórdão nº 1423/2005.
2. Dar ciência à Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste e ao Sr. João Carlos Valar - ex-Prefeito daquele Município.
Consultor Geral e.e. 2
¹ WAMBIER, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 206 3
² in Código de Processo Civil Comentado, 6ª ed., RT. p. 884. 4
³ STJ - MS 12762 / DF - MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0083167-7 – Relator Ministro JOSÉ DELGADO – Julgamento 28/05/2008 – Publicação DJe 16/06/2008 5
4 STJ - REsp 901311 / RJ - RECURSO ESPECIAL 2006/0215688-9- Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI – Julgamento 18/12/2007 – Publicação DJe 06/03/2008 6
5 STJ - RMS 12105 / PR - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 2000/0054090-0 – Relator Ministro FRANCIULLI NETTO – Julgamento 03/03/2005 – Publicação DJ 20/06/2005 7
6 http://www.rocadvogados.com.br/artigos/artigo2.pdf 8
7 Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 16ª edição, 2003, pág. 512. 9
8 A Processualidade do Direito Administrativo, São Paulo, RT, 2ª edição, 2008, pág. 131 10
9 Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003, 17ª edição, pág. 463 11
10 Processo Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2ª edição, pág. 109. 12
11 Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, RT, 16ª edição, 1991, pág. 581. 13
12 Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2001, 5ª edição, pág. 424. 14
13 Processo: CON-06/00450945 Parecer: COG-530/06 Decisão: 883/2007 Origem: Câmara Municipal de Laguna Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 09/04/2007 Data do Diário Oficial: 02/05/2007 15
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros,1999, p. 391. 16
16 fls. 771 dos autos principais
Maria Sylvia Zanella Di Pietro não adota o princípio da verdade material de forma explícita. Todavia, ao comentar o princípio da oficialidade, pode-se denotar implicitamente sua acepção: " princípio da oficialidade autoriza a Administração a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público."78
Odete Medauar: " princípio da verdade material ou real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar as decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inciso LVI do art. 5º da CF), a Administração detém liberdade plena de produzi-las."89
Celso Antonio Bandeira de Mello: " em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrarem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado..." Citando Hector Jorge Escola, esta busca da verdade material está escorada no dever administrativo de realizar o interesse público.910
Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari: " oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo administrativo se impõe o princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser compreendido por comparação: no processo judicial normalmente se tem entendido que aquilo que não consta nos autos não pode ser considerado pelo juiz, cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos autos; no processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade, ainda que, para isso, tenha que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados."1011
Hely Lopes Meirelles: " princípio da verdade material, também denominado de liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve-se cingir ás provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até final julgamento, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela. Este princípio é que autoriza a reformatio in pejus, ou a nova prova conduz o julgador de segunda instância a uma verdade material desfavorável ao próprio recorrente."1112
Lúcia Valle Figueiredo: "verdade material é princípio específico do processo administrativo, como também o é do processo penal (princípio inquisitivo). A busca da verdade material é oposta ao princípio dispositivo, peculiar ao processo civil."1213
[...]
É certo que sua aplicabilidade é válida para todos os tipos de processos no âmbito da Administração Pública, sem exceção, porém deve se compatibilizar com os demais princípios processuais existentes e às determinações legais específicas. Um primeiro exemplo é a obtenção de provas por meios lícitos, em homenagem ao princípio da legalidade, a teor do inciso LVI, do artigo 5º da Constituição Federal. A busca da verdade material não pode ser um fim em si mesmo. Como é fundamentada no interesse público, deve ser buscada de forma harmoniosa, persistente, respeitando o conjunto harmonioso de princípios do direito positivo, onde temos a aplicação do direito com o fim maior de se fazer justiça. (grifamos)
Prejulgado nº 1859:
[...]
Havendo previsão nas normas locais, que deverão pautar-se pela NR-15 do Ministério do Trabalho, e ficando constatado através de perícia médica a impossibilidade de neutralização dos agentes químicos, pode o município conceder adicional de insalubridade aos servidores ensejadores da compensação. Respeitada a prescrição qüinqüenal, o adicional de insalubridade é devido desde o início da exposição, permanecendo o direito enquanto o servidor exercer atividades e operações insalubres.1413 (grifamos)
Art. 2º - Será devido o adicional ao Servidor Público Municipal, do Quadro da Administração Direta ou Indireta do Município de São Miguel do Oeste, Estado de Santa Catarina, quando desempenharem seus serviços com habitualidade em locais insalubres, ou em contato com substâncias tóxicas ou com risco de vida, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a Constituição Federal permite que a União, os Estados e os Municípios editem leis que estabeleçam "os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público" (art. 37, IX). Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, só podem prever casos em que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita em processo seletivo quando o interesse público assim o permitir.15
Prejulgado nº 1364:
[...]
A rigor, escapa à estrita competência municipal suportar despesas com a cessão de servidores municipais para atender a deficiências de pessoal do Poder Judiciário estadual, porquanto os servidores municipais devem exercer suas atividades nos órgãos e entidades a que estão vinculados e nas atribuições dos respectivos cargos, razão da admissão no serviço público municipal.
Contudo, no campo cooperativo com outras esferas administrativas, será admissível a cessão de servidores para o Poder Judiciário quando atendidas às seguintes condições: a) demonstração do caráter excepcional da cessão; b) demonstração do relevante interesse público local na cessão do servidor efetivo; c) existência de autorização legislativa para o Chefe do Poder editar ato regularizando a cessão; d) desoneração do Município dos custos com remuneração e encargos sociais do servidor cedido, que devem ser suportados pelo órgão ou entidade cessionária; e) atendimento ao disposto no art. 62 da Lei Complementar nº 101/00 quando, excepcionalmente, os custos sejam suportados pelo Município (autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e convênio, acordo, ajuste ou congênere específico); f) exclusivamente de servidores efetivos, vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comissão.
Os Juízes podem promover a requisição de servidores municipais para atuar em cartórios judiciais somente quando se destinar à prestação de serviço em cartório eleitoral, durante o período eleitoral, desde que observado o prazo de 1 (um) ano, prorrogável, não excedendo a 1 (um) servidor por 10.000 (dez mil) ou fração superior a 5.000 (cinco mil) eleitores inscritos na Zona Eleitoral, bem como as demais disposições legais (art. 365 do Código Eleitoral e Lei Federal nº 6.999/82). As requisições para os Cartórios Eleitorais deverão recair em servidor lotado na área de jurisdição do respectivo Juízo Eleitoral, situação em que o Município fica obrigado a ceder servidor efetivo ao Cartório Eleitoral da Comarca cuja área de jurisdição esteja incluso, com o ônus para Município se houver autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual do respectivo Município, em observância ao estabelecido no art. 62 da Lei Complementar nº 101/2000.
Na apuração das despesas totais com pessoal (arts. 18 a 20 e 22 da LRF), as despesas com servidores cedidos serão consideradas no Poder ou Órgão que efetuar o pagamento da remuneração e encargos correspondentes. (Processo: CON-01/03400923 Parecer: COG-590/02 Decisão: 1247/2003 Origem: Câmara Municipal de Capinzal Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 05/05/2003 Data do Diário Oficial: 01/07/2003)
Desse modo, sugerimos a manutenção da multa.
Art. 2º - Entende-se como contratação temporária de excepcional interesse público as que visam a:
IV - substituição de professor contratado pelo mesmo regime desta lei;
Parágrafo Único. As contratações com base neste artigo, obedecerão os seguintes critérios:
c) na hipótese do item IV, através do órgão de educação da administração direta do município, para suprir necessidades de vagas em substituição, ocupação de vagas transitórias, excedentes e de licenças, desde que configuradas como atividades de caráter temporário, pelo prazo de até 12 meses, podendo ser prorrogado por igual período;
Prejulgado nº 1664:
1. O art. 37, inciso IX, da Constituição da República deve ser regulamentado por lei municipal, que indicará os casos de contratação temporária por excepcional interesse público. Tal contratação será obrigatoriamente por prazo determinado, não sendo necessária criação de vagas.
2. É tecnicamente adequado editar uma única lei municipal que preveja situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como por exemplo, a ocorrência de surtos epidêmicos, calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência de demissão, exoneração ou falecimento de seus executantes, entre outros;
Em cada um desses casos deve a Lei estabelecer prazos máximos de contratação, salários, direitos e deveres, proibição ou possibilidade de prorrogação de contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função, além da responsabilidade a que está sujeita a autoridade administrativa por contratações consideradas irregulares, a teor dos §§ 2º e 4º do art. 37 do Texto Constitucional.
3. É admissível que o Município, num lapso de tempo determinado, até a criação ou provimento definitivo do cargo, utilize-se de pessoal contratado temporariamente para a execução de atividades consideradas essenciais ou mesmo para execução dos serviços cuja natureza seja permanente, vez que, pela justificada premência, não podem ser satisfeitos tão só com a utilização dos recursos humanos de que dispõe a Administração. (Processo: CON-05/00865612 Parecer: COG-466/05 Decisão: 1681/2005 Origem: Prefeitura Municipal de Turvo Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 11/07/2005 Data do Diário Oficial: 12/09/2005)
Nesse diapasão, sugerimos a manutenção da multa.
Art. 74 - Serão registradas em livro próprio ou arquivo magnético, em ordem cronológica, os editais de concurso público, contendo a citação de, pelo menos, o número com referência do ano, e a data do concurso.
Início da Conclusão na próxima linha
III. CONCLUSÃO
Sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu Voto, proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1423/2005, exarado na Sessão Ordinária de 20/07/2005, nos autos do Processo n. TCE-04/01382168, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
6.1.1. R$ 1.924,80 (um mil novecentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos), pertinente a despesas decorrentes de concessão de adicional de insalubridade para cargos em situações não consideradas insalubres, ou em percentual "a maior", conforme Laudo Técnico realizado pela Prefeitura de São Miguel do Oeste, em descumprimento ao art. 2º da Lei n. 4.435/99;
Final da Conclusão na linha superior
COG, em 22 de outubro de 2009.
ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009.
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
³ Processo nº REC-07/00307079; Parecer COG nº 495/07 acolhido pelo Exmo. Relator, Conselheiro Moacir Bertoli.