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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 08/00429028 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Itajaí |
| RESPONSÁVEL: |
João Omar Macagnan |
| Assunto: |
Referente ao Processo -REP-02/10854987 |
| Parecer n°: |
COG - 591/09 |
Recurso de Reexame. Constitucional. Contratação de servidores sem concurso público em contrariedade ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reexame n. 08/00429028 interposto por João Omar Macagnan, Ex- Prefeito de Itajaí (de 1989 a 1992), em face da Decisão n. 0922/2008 (fls. 363-365), proferido nos autos do processo REP - 02/10854987.
A 2ª Vara de Itajaí encaminhou a este Tribunal de Contas, em 20/11/2002, por meio do Ofício n. 2.872/02, cópia dos autos do processo contra a Prefeitura Municipal de Itajaí, em razão admissão sem concurso público de servidor (fls. 02-12).
O Relatório n. 3.372/2007 (fls. 124-128), da Diretoria de Controle dos Municípios (DMU), apontou irregularidades, sugerindo à Sra. Relatora que determinasse a citação dos responsáveis, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar n. 202/2000.
Às fls. 141-187, 189-193, 195-197, 202-287, 289-317, foram apresentadas as justificativas.
Após, a DMU procedeu o Relatório de Reinstrução n. 966/2008 (fls. 321-340) sugerindo por considerar irregulares os atos analisados, com aplicação de multa aos responsáveis.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina, por meio do parecer MPTC n. 1.792/2008, manifestou-se por acompanhar o entendimento da Instrução (fl. 342-344).
A Relatora do feito também assentiu ao parecer conclusivo emitido pelo órgão instrutivo (fls. 345-362), tendo o Tribunal Pleno, da mesma forma, acatado referido posicionamento, conforme se extrai da Decisão n. 0922/2008, proferido na sessão ordinária de 16/06/2008 (fls. 363-365):
6.1. Considerar irregulares, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, contratações de servidores nos exercícios de 1989 a 1999 e 2006 pela Prefeitura Municipal de Itajaí sem prévia seleção por concurso público ou processo seletivo, conforme a seguir.
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento das mesmas ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade:
6.2.1.1. ao Sr. JOÂO OMAR MACAGNAN - Prefeito Municipal de Itajaí na gestão 1989/1992, CPF n. 021.849.409-25, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da contratação dos servidores Manoel dos Santos, Mário César Simão e Wenceslau Dias Filho durante aquela gestão municipal sem prévia seleção por concurso público, em contrariedade ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal;
6.2.1.2. ao Sr. ARNALDO SCHMITT JúNIOR – Prefeito Municipal de Itajaí na gestão 1993/1996, CPF n. 159.129.499-15, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), pela contratação dos servidores Ari Brás de Moraes Ribeiro, Edelberto dos Santos, Euclides dos Santos, Floriano Tomaz, Henrique Gasperi Filho, Henrique Inturn, Jaime Bráulio Felipe, João Batista Souza, João Batista Teixeira, João Fernandes, Joel Antônio Ramos, Lourival Souza de Medeiros, Nelson João Vieira, Maurino Paulo Cordeiro, Pedro Paulo Martins, Érico Galisa, Valdemiro Sardena, Márcio Aquiles da Silva, Mauri Pereira, Orlando Fermino, Osni Zacarias da Silva, Paulo Gonçalves, Pedro Faustino Correa, Rubi Meurer, Valdir Gonçalves, Walter Norálio da Silva e Marlézio Bartolomeu durante aquela gestão municipal sem prévia seleção por concurso público, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal;
6.2.1.3. ao Sr. ÉRICO LAURENTINO SOBRINHO - Prefeito Municipal em exercício de Itajaí em março de 1996, CPF n. 218.467.669-15, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à contratação dos servidores Carlos Roberto dos Santos e Wilson Werner durante o período em que esteve a frente da Administração Municipal sem prévia seleção por concurso público, em contrariedade ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
6.2.1.4. ao SR. JANDIR BELLINI - Prefeito Municipal de Itajaí nas gestões 1997/2000 e 2001/2004), CPF n. 052.185.519-53, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em virtude da contratação dos servidores Anivaldo José Rocha, José Manoel de Oliveira, Armando Machado, Brasil Alfredo, Davi Peixoto de Souza, Edson Rosa Alves, Gilberto Francisco, José Dias Moreira, Jucelino Barbosa, Marcos Antônio de Limas e Osmar Cristóvão Cicirino durante os exercícios de 1997 a 1999 sem prévia seleção por concurso público, em contrariedade ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
6.2.2. com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, ao Sr. VOLNEI JOSÉ MORASTONI - Prefeito Municipal de Itajaí, CPF n. 171.851.739-49, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à contratação do Sr. Antônio Sidrônio da Silva Filho sem o respectivo processo seletivo, em desacordo com os princípíos norteadores da administração pública e, principalmente, sem a efetiva observância do princípio da igual acessibilidade de todos ao exercício de funções públicas.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 966/2008, à 2ª Vara do Trabalho de Itajaí, ao Poder Executivo daquele Município e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação. (grifo noso)
Irresignado, o Sr. João Omar Macagnan interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o Relatório.
II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
A modalidade de Recurso de Reexame é disciplinada pelo art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000:
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão do Diário Oficial do Estado.
No que se refere à legitimidade recursal, verifica-se que o recorrente a possui, já que enquadra-se na definição de responsável prevista no art. 133, § 1º, "a", do Regimento Interno.
Considerando que a Decisão recorrida fora publicado no Diário Oficial Eletrônico do Estado no dia 03/07/2008 e o presente recurso protocolizado em 08/07/2008, constata-se a observância da tempestividade necessária para o seu conhecimento.
Também se verifica respeitado o requisito da singularidade, pelo fato de ter sido interposto uma única vez.
O recurso, portanto, deve ser conhecido, por estarem presentes todos os seus pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
Multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da contratação dos servidores Manoel dos Santos, Mário César Simão e Wenceslau Dias Filho, no cargo de guarda municipal, durante gestão municipal de 1989/1992 sem prévia seleção por concurso público, em contrariedade ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
Em suas razões sustenta o recorrente que, à época das nomeações em questão, não havia ainda a previsão na Constituição Federal de que as funções de confiança e os cargos em comissão eram destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo que tal exigência só foi feita a partir da Emenda Constitucional n. 19, de 04/06/1998, com a promulgação da Reforma Administrativa.
Ademais, argumenta que não fora uma criação arbitrária de cargos, sendo que os mesmos foram criados mediante processo legislativo que culminou com sua aprovação.
Aduz, ainda, que, "com relação à ausência de 'estrita confiança do administrador' que a análise diz inexistir, também não está caracterizada" (03 - REC), afirmando que se trata de uma questão subjetiva.
Ao final, argumenta que "Ninguém pode ser punido por praticar um ato que uma lei lhe permitia praticar. No mínimo deve ser reconhecida a boa-fé do Administrador que assim procedeu. Ou de se reconhecer erro escusável na interpretação da norma", fazendo menção à Súmula n. 249 do TCU, com a seguinte redação:
Súmula n. 249 - É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.
No entanto, razão não assiste ao recorrente já que a Súmula 249 do TCU tem como objeto a dispensa de restituição de valores indevidamente pagos a servidores de boa-fé, ante à presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.
Destarte, tal súmula não se aplica no presente caso já que foi aplicada ao recorrente multa por violação à norma legal e a súmula é referente a imputação de débito, para a restituição das parcelas pagas pela contratação irregular.
Portanto, a decisão está de acordo com a Súmula 249, visto que não está buscando o ressarcimento dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores, apenas aplicando multa aos responsáveis por violação à regra do concurso público.
O recorrente utilizou-se do argumento de que os cargos foram criados como de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, já que não havia previsão na Constituição Federal de que os cargos em comissão destinavam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, inserida no art. 37, V, por meio da Emenda Constitucional n. 19, de 04/06/1998, com a promulgação da Reforma Administrativa.
Ocorre que, o art. 37, II, da Constituição Federal, em sua redação original, previa ser o concurso público o meio adequado para a investidura em cargo ou emprego público. Veja-se:
Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Nesse particular, vale destacar a conclusão da DMU na fl. 326, após a análise da defesa:
Em que pese a defesa apresentada pelo Sr. João Omar Macagnan, ressaltamos, estar acertada a afirmação do ex-gestor de que na época das contratações não havia na Constituição Federal, em sua redação original, disposição expressa de que as funções de confiança e os cargos em comissão eram destinadas apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Por outro lado, o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal em sua redação original previa ser o concurso público meio adequado para o investidura em cargo ou emprego público, sendo ressalvado, entretanto, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Entretanto, alerta-se para o fato de que não se deve fazer dos cargos de livre provimento e exoneração a regra, e, pois isso seria tornar praticamente letra morta o princípio da igual acessibilidade de todos aos cargos públicos, que têm precisamente na exigência de concurso público sua linha mestra.
A partir do advento da Constituição Federal de 1988, a obrigatoriedade da realização de concurso para o ingresso no serviço público constituiu-se em exigência inevitável para a Administração Pública.
O único procedimento aceito pela Constituição para provimento de cargo público efetivo é a prévia aprovação em concurso público. Além de ensejar a todos iguais oportunidades de disputar uma vaga na Administração Pública, também atende, a um só tempo, aos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, eficiência e, acima de tudo, moralidade.
Nesse ínterim, inequívoco que a contratação de funcionários sem concurso público por pessoa jurídica de direito público, in casu, o Município, é conduta expressamente vedada pela Constituição e afeta ao controle desta Corte de Contas.
E o interesse público que aqui se denota não diz respeito, tão-somente, às despesas oriundas do contrato de trabalho firmado, mas também com a preocupação de garantir a observância dos princípios de moralidade, legalidade e impessoalidade, coibindo que os próprios entes públicos perpetuem e promovam a utilização de mão-de-obra sem observar a devida aprovação em concurso público.
Ressalte-se, por oportuno, o entendimento majoritário dos tribunais competentes acerca da matéria em discussão, disposto no Enunciado n. 363 do TST, in verbis:
Contrato nulo. Efeitos.
A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.9
Verifica-se, portanto, que o Município laborou em erro ao proceder a contratação de servidores sem o devido concurso público.
Assim sendo, não assiste razão ao Recorrente, tendo em vista que a Prefeitura Municipal de Itajaí efetivamente contratou os servidores sem o devido concurso público, ferindo, por isso, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Em relação à estrita confiança do administrador, a questão foi muito bem fundamentada no voto da Exma. Relatora dos autos (fl. 353 - REP):
[...] O provimento de cargo em comissão deve recair sobre a pessoa de estrita confiança do titular do Executivo, afinadas com as diretrizes políticas do administrador, o que não é o caso dos guardas municipais.
[...] considera-se inconstitucional a Lei Municipal nº 2.483/89 (já revogada), que estabeleceu provimento em comissão para o cargo de guarda municipal, já que este não possui o requisito "confiança" necessário para que seja assim caracterizado. A citada lei municipal também contraria o artigo 37, II, da CF/88, que estabelece como regra para a investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público e como exceção as nomeações para cargos em comissão.
Assim sendo, não podem ser aceitas as alegações feitas pelo responsável, pois o provimento do cargo de guarda municipal não exige o requisito "confiança" que é o próprio dos cargos comissionados e, neste caso, o provimento em comissão caracteriza burla ao concurso público, ferindo o artigo 37, II, da CF/88.
Nesse mesmo sentido, observe-se a análise da DMU, à fl. 326 do Relatória de Reinstrução:
Inicialmente cabe ressaltar que o provimento de cargo em comissão deve recair sobre pessoa de estrita confiança do titular do Executivo, afinadas com as diretrizes políticas do administrador. O que importa é apenas o fator confiança, sendo sempre demissível ad nutum por quem nomeou.
Desse modo, no caso em questão, não há como justificar que o cargo de Guarda Municipal exigisse ser provido por pessoas de estrita confiança do administrador. Caso não fosse esse o entendimento, estariam abertas a [sic] portas para a burla ao concurso público já que outros cargos poderiam ser providos com dispositivos semelhantes ao § 1º do artigo 3º da Lei 2483 de 18/06/1989.
Além disso, cabe registrar que tamanha era ausência do requisito de 'estrita confiança do administrador', atributo essencial para a [sic] provimento dos cargos em comissão, que os guardas municipais, apontados na restrição apontada, tiveram seus contratos mantidos pelas administrações subseqüentes.
Diante do exposto, sugere-se ao Sr. Relator que em seu voto propugne por conhecer do recurso proposto, para no mérito, negar provimento, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, o parecer é no sentido de:
1 Conhecer do Recurso de Reexame n. 08/00429028, interposto contra o Acórdão n. 0922/2008, proferido na sessão ordinária de 16/06/2008 nos autos do processo REP n. 02/10854987, e, no mérito, negar-lhe provimento;
2 Dar ciência do acórdão, relatório e voto da relatora, bem como deste parecer, à 2ª Vara do Trabalho de Itajaí, ao Poder Executivo daquele Município e ao recorrente.
GEORGE BRASIL PASCHOAL PÍTSICA
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro julio garcia, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral, em exercício |