Processo: REC 09/00525100

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC -09/00525100

Origem: Prefeitura Municipal de Orleans

Interessado: Valmir JosÉ Bratti

Assunto: Recurso de Reconsideração contra a decisão n. 0967/2009 do DEN-06/00152502

Parecer n° COG-625/2009

Preliminar. Denúncia e Representação. Legitimidade.

O presente processo trata-se de Denúncia, e não de Representação. Assim, segundo o art. 95 do Regimento Interno do TCE/SC, qualquer cidadão é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

Coisa julgada. Limites subjetivos.

A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

Licitação. Inexigibilidade. Serviços de advocacia.

A contratação de serviço de advocacia deve ser precedida do competente certame licitatório, admitindo-se sua inexigibilidade somente em ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de singularidade e notória especialização.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-09/00525100, interposto pelo Sr. Valmir José Bratti, ex-Prefeito do Município de Orleans, em face do Acórdão n. 0967/2009, exarado no processo DEN-06/00152502.

O citado processo DEN-06/00152502 é relativo à Denúncia acerca de irregularidades na contratação de escritório de advocacia em 2004, na Prefeitura Municipal de Orleans, empreendida por esta Corte de Contas, através da DMU.

Nestes termos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TCE, que emitiu o Parecer MPTC n. 1359/2009, de fl. 966/970. Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Luiz Roberto Herbst, que se manifestou às fls. 971/975.

Na sessão ordinária de 08/07/2009, o processo DEN-06/00152502 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0967/2009:

"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria Especial realizada na Prefeitura Municipal de Orleans, com abrangência sobre a Inexigibilidade de Licitação n. 63/2004, Contrato n. 47/2004 e seu Termo Aditivo firmado em 07/06/2004, para considerar, com fundamento no art. 36, § 2º, "a", da Lei Complementar n. 202/00, os atos examinados.

6.2. Aplicar ao Sr. Valmir José Bratti - ex-Prefeito Municipal de Orleans, CPF n. 077.483.539-72, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela contratação do escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados S/C sem a realização de devido processo licitatório, em desacordo com o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e os arts. 2° e 3° da Lei (federal) 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DLC);

6.2.2. R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à ausência de comprovação da singularidade do objeto do contrato e da notória especialização da empresa contratada, em desacordo com o inciso II do art. 25 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório DLC);

6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), em razão da transferência indevida de atribuições estatais a entidade privada, em desacordo com os princípios constitucionais previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal (legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência), com princípios de Direito Administrativo (finalidade, indisponibilidade e autotutela) e arts. 14, IV, e 111, IV, § 3º, da Lei Orgânica do Município (item 2.2.3 do Relatório DLC);

6.2.4. R$ 500,00 (quinhentos reais), em virtude da ausência de orçamento detalhado de todo o serviço a ser executado, em todas as etapas, e de critérios para definição do preço contratado, podendo causar, em ambos os casos, enorme prejuízo aos cofres municipais, bem como evasão de divisas, ficando caracterizado o descumprimento dos arts. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 e 37, caput, da Constituição Federal (item 2.2.4 do Relatório DLC);

6.2.5. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da existência de cláusula contratual com previsão de vinculação dos pagamentos aos valores arrecadados, caracterizando indevida vinculação de despesa à receita de impostos, e forma irregular de estabelecer valor e data de pagamento, no Contrato e Termos Aditivos, em desacordo com o art. 167, IV e com o princípio da legalidade, estabelecido no art. 37, caput, da Constituição Federal, com os arts. 3º e 55, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 e com o inciso IV do art. 133 da LOM (item 2.2.5 do Relatório DLC);

6.2.6. R$ 500,00 (quinhentos reais), pela existência no contrato de cláusulas exorbitantes e incompatíveis com o Poder Público - oferecer estrutura para a execução das atividades e compromisso financeiro com a contratada, com valor e tempo indefinido, com infração ao art. 37, XXII, da Constituição Federal e ao inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.6 do Relatório DLC);

6.2.7. R$ 500,00 (quinhentos reais), em razão da ausência de cláusulas necessárias no contrato, tais como garantias para execução, direitos da contratante em caso de rescisão de contrato e obrigação do contratado em manter, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação, em desacordo com o art. 55, VI, IX e XIII, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.8 do Relatório DLC);

6.2.8. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à ausência de prévio empenho para as despesas relativas ao Contrato n. 47/2004, em desacordo com o art. 60 da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 2.2.9 do Relatório DLC);

6.2.9. R$ 500,00 (quinhentos reais), em virtude do contrato apresentar prazo de vigência indeterminado (até a extinção dos processos), em desacordo com o art. 57, § 3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.10 do Relatório DLC).

6.3. Determinar ao Prefeito Municipal de Orleans, com fundamento no art. 1º, XII, da Lei Complementar (estadual) n. 202/200, que, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, comprove a este Tribunal as medidas adotadas objetivando a anulação do Contrato n. 47/2004, proveniente da Inexigibilidade de Licitação 63/2004, a partir da publicação do Acórdão, na forma prevista no caput e § 2º do art. 49 da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.4. Alertar a Prefeitura Municipal de Orleans, na pessoa do Prefeito Municipal, que o não cumprimento do item 6.3 desta deliberação implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (estadual) n. 202/00, conforme o caso.

6.5. Determinar à Secretaria Geral - SEG, deste Tribunal, que acompanhe a deliberação constante do item 6.3 retrocitado e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo - DGCE, após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento da determinação para fins de registro no banco de dados.

6.6. Comunicar à Câmara Municipal de Orleans da ilegalidade do Contrato n. 47/2004, oriundo da Inexigibilidade de Licitação n. 63/2004, com remessa de cópia desta deliberação e dos documentos de fs. 951 a 965 e 971 a 975 deste autos, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei Complementar (estadual) n. 202/00 (Lei Orgânica deste Tribunal) e 33 da Resolução n. TC-06/01 (Regimento Interno desta Corte de Contas).

6.7. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.6 n. 455/2008, ao Denunciante, à Prefeitura Municipal de Orleans, ao Sr. Valmir José Bratti - ex-Prefeito daquele Município, ao Chefe da Procuradoria Jurídica de Orleans, e ao responsável pelo Controle Interno daquele Município".

Visando à modificação do acórdão, o Sr. Valmir José Bratti interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DA ADMISSIBILIDADE

Considerando que o processo n. DEN-06/00152502, é relativo à Denúncia acerca de irregularidades na contratação de escritório de advocacia em 2004, da Prefeitura Municipal de Orleans, tem-se que o Sr. Valmir José Bratti utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no Acórdão n. 0967/2009.

Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no DOTC-e n. 297, de 22/07/2009, e o recurso foi protocolado em 20/08/2009.

Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao Exmo. Relator, conhecer o presente REC-09/00525100, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

2.2.

DISCUSSÃO

A) PRELIMINARMENTE

Inicialmente, deve ser analisada a preliminar suscitada pelo recorrente. Nesse sentido, o Sr. Valmir José Bratti alega que o "art. 101, elenca o rol de legitimados para tanto, dentre os quais não se encontra a ora representante, enquanto pessoa jurídica de direito privado. Com efeito, o manejo do expediente limita-se, quase que exclusivamente, ao Ministério Público e a determinadas autoridades e agentes públicos (...). O mesmo representante, GODOY ANTONIO SUSIN, NÃO PREENCHE OS REQUISITOS, PARA PROPOR REPRESENTAÇÃO (...)" (fl. 04 do REC-09/00525100).

Sobre a preliminar suscitada pelo recorrente, basta dizer que o presente processo trata-se de Denúncia (DEN-06/00152502), e não de Representação. Assim, segundo o art. 95 do Regimento Interno do TCE/SC:

"Art. 95. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado".

(g.n.)

Sendo assim, sugere-se ao Exmo. Relator do presente recurso, o não acolhimento da preliminar suscitada pelo Sr. Valmir José Bratti.

2.2.1 - R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela contratação do escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados S/C sem a realização de devido processo licitatório, em desacordo com o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e os arts. 2° e 3° da Lei (federal) 8.666/93 (item 6.2.1. da decisão recorrida).

No tocante à primeira restrição, o recorrente argumenta que:

"Solicitamos a reconsideração da decisão constante do Acórdão nº 0967/2009, na aplicação de multas, tendo em vista que o processo de inexigibilidade de licitação deu-se dentro dos parâmetros legais e considerando que não houve realização de despesa, razão pela não ocorreu o empenhamento, consequentemente sua liquidação, pois nenhum valor foi despendido, que acarretasse comprometimento orçamentário e financeiro do Município. Evidente em todo o processo que não ocorreu qualquer prejuízo aos cofres do Município relativo ao contrato administrativo nº 047/2004, que encontra-se suspenso conforme decisão judicial, ainda não transitada em julgado, pois existem recursos em tramitação (sic) " (fl. 05 do REC-09/00525100).

Examinando os autos, verifica-se que as alegações do Sr. Valmir José Bratti são as mesmas expendidas na DEN-06/00152502. Assim, sobre a alegação de que o "contrato administrativo nº 047/2004, encontra-se suspenso conforme decisão judicial", vale dizer que a tramitação da referida ação judicial, não obsta este Tribunal de Contas a exercer sua competência constitucional de fiscal da aplicação dos recursos públicos (art. 71 da CF/88).

Da mesma forma, a ação popular em tramite possui como partes o Município de Orleans e o Sr. Godoy Antonio Susin. Destarte, pode-se dizer que o julgamento da ação judicial não alcança o Tribunal de Contas, haja vista que este órgão de controle externo não participou da lide.

Em outras palavras, a coisa julgada possui limites subjetivos, i. e., a sentença transitada em julgado torna-se imutável apenas entre os sujeitos que integraram a lide, não podendo prejudicar terceiro estranho à relação processual (art. 472 do CPC).

Nesse contexto, "os limites subjetivos da coisa julgada material consistem na produção de efeitos apenas em relação aos integrantes da relação jurídico-processual em curso, de maneira que terceiros não podem ser beneficiados ou prejudicados pela res judicata" (STJ, EDcl no Ag 641388 / RS).

Desta feita, a sentença a ser proferida na Ação Popular não atinge esta Corte de Contas, e nesse sentido, não existe qualquer motivo para acolher a alegação do recorrente.

A seguir, o Sr. Valmir José Bratti alega que:

Primeiramente, cumpre dizer que restou demonstrado nos autos principais, que o processo de inexigibilidade de licitação não se deu dentro dos requisitos legais, haja vista que a presente contratação não era hipótese de inexigibilidade.

Assim, relativamente ao tema inexigibilidade de licitação, calha observar que a inviabilidade de competição, no caso da inexigibilidade, tem que ser patente, no sentido de que é inviável a competição, seja porque só um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração.

Por sua vez, a singularidade do serviço pretendido é imperioso porque o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados. Destarte, a singularidade, conforme a Lei 8.666/93, é do objeto do contrato, ou seja, é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Nesse sentido, afirma a doutrina que todo profissional é singular, posto que esse atributo seja próprio da natureza humana.

E sendo assim, os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando "não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública" (STJ, REsp 848549/MG).

Da mesma maneira, considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

A redação do art. 25, da Lei 8.666/93 é isenta de dúvida quanto a sua interpretação; sendo assim, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; e para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.

Em suma, a contratação da prestação de serviços de advocacia "deverá ser precedida de licitação se existentes outras pessoas ou empresas em condições de prestar esses serviços, situação que descaracteriza a singularidade do serviço e a inviabilidade de competição, determinantes para o enquadramento da contratação no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993" (TCE/SC, Prejulgado 1645).

Dando ênfase à competitividade no procedimento licitatório nas contratações de serviços advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento:

"EMENTA - RESP. CRIME COMETIDO POR PREFEITO. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PELO MUNICÍPIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE SERVIÇO PÚBLICO. RECURSO PROVIDO.

I. A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada.

II. Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública.

III. Hipótese em que a Administração Pública, a pretexto de utilização do seu poder discricionário, contratou advogado sem procedimento licitatório, com base em sua "experiência profissional", através da simples menção de que o causídico teve seu currículo aprovado pela comissão de licitação e pelo fato de que já prestara serviços a outras municipalidades.

IV. Não demonstrada a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, e nem a licitude na utilização de serviço público.

[...]

(REsp 848549/MG; Relator Ministro GILSON DIPP; DJ 05.02.2007 p. 363)". (g.n.)

Não é diversa a orientação ministrada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que decidiu inúmeras vezes a respeito do tema, verbis:

"PREJULGADO 1122

Não há amparo legal para a Câmara Municipal realizar contratação de consultoria, para diversos estudos atinentes à área jurídica, por inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade, por notória especialização, dar-se-á tão-somente em circunstâncias excepcionais de inviabilidade de competição e para objetos singulares, jamais em situações rotineiras e duradouras. A Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece as normas para licitação e contratos dos entes integrantes da administração pública define como regra a licitação. Como a Câmara Municipal de Governador Celso Ramos possui assessoria jurídica e as atividades a serem desenvolvidas são inerentes à função, é descabida a contratação. Nos termos do §1º do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, se o profissional é contratado para substituir servidor público esta despesa será computada como de pessoal.

Processo: CON-01/01398930; Parecer: COG - 023/02; Decisão: 438/2002; Origem: Câmara Municipal de Celso Ramos; Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini; Data da Sessão: 25/03/2002; Data do Diário Oficial: 14/05/2002". (g.n.)

Feitas essas considerações, é forçoso concluir que a contratação da prestação de serviços advocatícios, para atender serviços que não possam ser realizados pela Assessoria Jurídica, dada a sua complexidade, deverá ser precedida de licitação se existentes outras pessoas ou empresas em condições de prestar esses serviços, situação que descaracteriza a singularidade do serviço e a inviabilidade de competição, determinantes para o enquadramento da contratação no art. 25 da Lei 8.666/1993.

Desse modo, no caso concreto, a contratação do escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados S/C, não caracteriza um serviço singular, inédito ou de notória especialização.

Outro aspecto que cumpre assinalar, diz respeito a alegação do recorrente de que "não houve realização de despesa, razão pela [qual] não ocorreu o empenhamento, consequentemente sua liquidação, pois nenhum valor foi despendido, que acarretasse comprometimento orçamentário e financeiro do Município".

Sobre essa alegação cabe salientar que mesmo sem empenhamento, o contrato foi celebrado entre o Município de Orleans (representado pelo Sr. Valmir José Bratti) e o escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados S/C (fls. 25/33 da DEN). Desse modo, é irrelevante o fato de inexistir "comprometimento orçamentário e financeiro do Município"; ainda mais, quando se verifica que o contrato foi suspenso por decisão judicial e por atuação desta Corte de Contas.

Do exposto, verifica-se que a contratação do escritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados S/C não observa a exigência constante nos artigos 25, II, da Lei 8.666/1993; além disso, existe outra irregularidade encontrada nos autos, que diz respeito a previsão contratual de que o contratado receberá o valor equivalente a 20% (vinte por cento) na data das importâncias efetivamente cobradas e liberadas em favor do Município (contrato de risco).

Nesse diapasão, considerando que não foram trazidos ao processo novos fatos que possam cancelar o apontamento, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1. da decisão recorrida.

2.2.2 - R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à ausência de comprovação da singularidade do objeto do contrato e da notória especialização da empresa contratada, em desacordo com o inciso II do art. 25 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 6.2.2 da decisão recorrida).