ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 09/00195126
Origem: Secretaria de Estado da Saúde
RESPONSÁVEL: Ramon da Silva
Assunto: Referente ao Processo -RPL-07/00387919
Parecer n° COG-619/09

Representação (art. 113, § 1°, da Lei n° 8.666/93). Desrespeito à ordem cronológica dos pagamentos.

O art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93 determina que a Administração Pública deve observar a estrita ordem cronológica dos pagamentos, salvo demonstradas relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto por Ramon da Silva, ex-Superintendente de Gestão Administrativa da Secretaria de Estado da Saúde - SES, em face do Acórdão nº 0288/2009, proferido nos autos da Representação (art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93) (RPL) nº 07/00387919, que a considerou procedente em face do descumprimento da ordem cronológica dos pagamentos e do prazo na execução das despesas referentes ao Contrato n. 1469/2006, firmado entre a unidade e a empresa representante, Brylkovski & Kondageski Ltda., aplicando ao recorrente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n° 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa de R$ 1.250,00.

O processo originário resultou de Representação encaminhada a este Tribunal pela empresa citada, relatando a ocorrência da mencionada irregularidade e a abertura de novo edital licitatório pela unidade - o Pregão Presencial n. 1194/2007 -, também para aquisição de mobiliário, sem que antes fossem saldadas as dívidas com a representante (fls. 02-131).

Os autos foram encaminhados para análise à Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE), nos termos do despacho proferido pela Diretora Geral de Controle Externo às fls. 132-133.

Após o exame da documentação, a DCE emitiu o Relatório nº 076/2007, sugerindo a audiência da Diretora-Geral da Secretaria de Estado da Saúde, Carmem Emília Bonfá Zanotto; do ex-Diretor-Geral da Secretaria, Lester Pereira; e, por fim, do recorrente (fls. 139-147).

A Relatora, Auditora Sabrina Nunes Iocken, determinou a audiência no despacho de fls. 148-149, que foi atendida por todos eles, mediante manifestação em conjunto (fls. 156-158).

Foram juntadas aos autos a relação de pagamentos efetuados por unidade orçamentária, a Nota de Empenho nº 4519 e a Nota Fiscal n° 0258 (fls. 167-230).

A DCE, na reanálise, emitiu o Relatório n° 124/2007, por meio do qual propôs considerar procedente a Representação e aplicar multa ao recorrente (fls. 232-240).

No Parecer nº MPTC/8.012/2008, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPTC) acompanhou o posicionamento do corpo técnico (fls. 241-245).

A Relatora, do mesmo modo, ratificou o entendimento, conforme a proposta de voto às fls. 246-250, tendo o Tribunal Pleno acolhido o pronunciamento, conforme se extrai do Acórdão nº 0288/2009, proferido na sessão ordinária de 11/03/2009 (fls. 251-252):

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, § 1º, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, pela empresa Brylkowski & Kondageski Ltda., com sede em Araucária/PR, em razão do descumprimento da obrigação de pagamento ajustada pela Secretaria de Estado da Saúde com a Representante na forma da Cláusula Terceira, item 3.1, do Contrato n. 1469/2006, decorrente do fornecimento de mobiliário no valor de R$ 13.900,00, para, no mérito, considerá-la procedente.

6.2. Aplicar ao Sr. Ramon da Silva - Superintendente de Gestão Administrativa da Secretaria de Estado da Saúde em 2007, CPF n. 082.558.659-34, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução n. TC-06/2001), multa no valor de R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais), em face do descumprimento da ordem cronológica dos pagamentos e da Cláusula Terceira, item 3.1, na execução das despesas do Contrato n. 1469/2006, que estabelece o prazo de pagamento de 30 dias após a entrega do objeto contratado (móveis diversos), ocorrida em 20/11/2006 e atestada em 20/12/2006, consoante as disposições dos arts. 5º, caput, e 66 da Lei Federal n. 8.666, de 21/06/1993, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado-DOTC.e, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71, da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DCE/Insp.2/Div.4 n. 124/2007, à Secretaria de Estado da Saúde, ao Sr. Ramon da Silva - Superintendente de Gestão Administrativa daquela Secretaria em 2007, à Representante, à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto - ex-Secretária de Estado da Saúde, e ao Sr. Lester Pereira - ex-Diretor-Geral da SES.

A publicação se deu no Diário Oficial Eletrônico (DOTC-e) nº 217, de 24/03/2009.

Inconformado, o responsável interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Inicialmente, no tocante à modalidade recursal, verifica-se que a peça foi encaminhada como Recurso de Reconsideração (fl. 02). No entanto, considerando que a decisão recorrida foi proferida em processo de representação acerca de irregularidades em licitação, ou seja, de fiscalização de atos e contratos, o recurso adequado, in casu, seria o de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000: "Da decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração".

Assim, em nome da instrumentalidade das formas, torna-se necessário aplicar o princípio da fungibilidade recursal, a fim de receber o Recurso de Reconsideração como se Reexame fosse. De fato, vislumbra-se, no presente caso, a presença dos pressupostos necessários ao conhecimento de uma espécie de recurso por outra, vale dizer, o recurso é tempestivo (como será visto adiante), o erro havido não é grave e decorreu de dúvida objetiva.1

São pressupostos de admissibilidade do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, com a redação dada pela Lei Complementar n° 393/07, de 01/11/2007: a legitimidade, a singularidade e a tempestividade.

No que se refere à legitimidade, verifica-se que o recorrente a possui, já que tem interesse recursal em razão da multa aplicada em seu desfavor. Enquadrou-se, ademais, na definição de responsável prevista no art. 133, § 1º, "a", do Regimento Interno.

A singularidade também foi observada, pois interposto o recurso uma única vez.

A tempestividade restou atendida, porquanto o acórdão recorrido foi publicado no DOTC-e nº 217, de 24/03/2009, e o recurso, protocolizado em 16/04/2009, respeitando-se, assim, o prazo regimental de trinta dias para a interposição.

Logo, pode ser conhecido.

MÉRITO

O recorrente Ramon da Silva, ex-Superintendente de Gestão Administrativa da Secretaria de Estado da Saúde, insurge-se contra a multa de R$ 1.250,00, que lhe foi aplicada por ter se constatado a quebra da ordem cronológica dos pagamentos e o descumprimento do prazo na execução das despesas referentes ao Contrato n. 1469/2006, firmado com a empresa representante Brylkovski & Kondageski Ltda, para o fornecimento de mobiliários e eletrodomésticos.

No recurso, aduz, inicialmente, a ilegitimidade passiva, porquanto entende que não tinha capacidade nem legitimidade para corrigir a situação. Isso porque, segundo afirma, a Secretaria de Estado da Saúde - gestora do Fundo Estadual de Saúde - não detém autonomia de gestão financeira, "pois esta é centralizada na Secretaria de Estado da Fazenda, órgão central do sistema administrativo, que responde pela arrecadação e distribuição dos recursos financeiros a todos os órgãos setoriais dependentes" (fl. 04).

Esclarece que o Fundo "é alimentado principalmente com receitas arrecadadas pelo Tesouro do Estado - fonte 0100, transferências do Fundo Nacional da Saúde - fonte 0228 e uma pequena parcela de receita própria [...] - fonte 0240" (fl. 04).

Assevera que a obediência à ordem cronológica no pagamento das obrigações pressupõe "absoluto equilíbrio financeiro no órgão público gerador da despesa" (fl. 04). Assim, a irregularidade e a insuficiência no repasse de recursos pela SEF impuseram o estabelecimento de prioridades para pagamento das despesas urgentes e essenciais ao funcionamento das unidades, relativas a assistência farmacêutica e hospitalar.

Traz à tona a Portaria n° 594, de 09/11/2007, expedida pelo então Secretário de Estado da Saúde, Luiz Eduardo Cherem, que resolveu alterar a ordem cronológica de pagamento das despesas do Fundo, expondo as relevantes razões de interesse público que motivaram a medida, na forma do art. 5° da Lei n° 8.666/93.

Invoca, como precedente favorável à sua pretensão, decisão do Plenário desta Corte que acolheu o REC-06/00260810, e cancelou multa aplicada pelo mesmo motivo ao Gestor do FES, no processo ARC-05/00802963, por ter reputado ausente a má-fé e qualquer espécie de dano ao erário.

Ressalta, por fim, que a falha operacional se deu em período de transição administrativa. Não fosse isso, além de ter havido o efetivo pagamento da despesa, destaca que a sua conduta foi desprovida de dolo, não resultando em prejuízo.

Instrui o recurso com cópia do Decreto n° 078, de 21/02/2007, por meio do qual foi aprovada a programação financeira para o exercício de 2007 (fls. 13-28).

Às fls. 31-32, o recorrente protocola novo expediente, objetivando que a decisão tomada pelo Pleno no processo DEN-08/00316843 (pelo arquivamento da Representação), seja tomada como paradigma para prover o presente recurso.

Todas essas alegações, no entanto, não servem para modificar o teor do Acórdão recorrido.

Em primeiro lugar, a preliminar de ilegitimidade passiva não merece prosperar, principalmente porque, na fase de instrução, houve o reconhecimento da responsabilidade por parte do próprio recorrente.

Conforme se depreende das fls. 156-158, a resposta à audiência foi dada em conjunto por Carmen Emília Bonfá Zanotto, Diretora-Geral da SES, Lester Pereira, ex-Diretor-Geral da SES, e o recorrente, Ramon da Silva. Todos eles subscreveram a peça, na qual consta expressamente que a "falha operacional deve ser debitada à responsabilidade exclusiva da Superintendência de Gestão Administrativa, cujo titular é o Sr. Ramon da Silva, que tem a incumbência de efetuar a programação dos pagamentos" (fl. 157).

Logo adiante, novamente se afirma que "a ocorrência estava subordinada diretamente à esfera de competência do Superintendente de Gestão Administrativa, Sr. Ramon da Silva" (fl. 158).

Diante do reconhecimento, pelo próprio recorrente, da responsabilidade pelos fatos apurados nestes autos, a instrução acatou o pedido de exclusão das demais autoridades do pólo passivo da representação. Assim, não cabe agora, na fase recursal, pretender se eximir da responsabilidade.

De nada vale, ademais, afirmar que competia à SEF corrigir a situação, na qualidade de órgão central do sistema.

A Lei Complementar Estadual n° 381/2007, citada no corpo da peça recursal, de fato dispõe no art. 58 que a Secretaria de Estado da Fazenda é o órgão central dos Sistemas de Administração Financeira e de Controle Interno. Porém, a irregularidade tratada nestes autos não se situa na esfera de competências da SEF. Com efeito, a quebra na ordem cronológica dos pagamentos é conduta que diz respeito ao controle de pagamentos e à execução do contrato. Portanto, foi praticada no âmbito da própria unidade gestora.

A retrospectiva dos fatos, por si só, evidencia que a irregularidade ocorreu na esfera da SES.

Os móveis foram entregues em 20/11/2006 pela Empresa Brylkovski & Kondageski Ltda. nos termos do que foi estipulado no Contrato n° 1469/2006 (fls. 82-91), conforme atesta o recibo constante à fl. 92 e a respectiva nota fiscal, à fl. 93. O valor total dos produtos foi de R$ 13.900,00.

O pagamento deveria ter se dado "30 dias após o recebimento do material" (cláusula terceira do Contrato n° 1469/2006), ou seja, até 20/12/2006. Porém, isso não ocorreu.

A Nota de Empenho n° 22436/000, de 27/09/2006, que servia de suporte para a despesa (fl. 135), foi anulada em 15/12/2006, conforme documento de estorno à fl. 136. Isso porque, até essa data, não se procedera à liquidação da despesa.

Em 07/02/2007, a empresa postulou à FES o pagamento, sem obter resposta.

No dia 14/03/2007, a despesa foi empenhada novamente (Nota de Empenho n° 4519, fl. 138), no entanto, até julho daquele ano, ainda não havia sido paga efetivamente.

Em paralelo, a Secretaria de Estado da Saúde inaugurou novo edital de licitação para prestação do mesmo objeto (Edital de Pregão Presencial n° 1194/2007, de 03/07/2007), sem honrar com o pagamento anteriormente devido, motivando a Empresa Brylkovski & Kondageski Ltda. a intentar a presente representação.

Após a audiência remetida pelo Tribunal de Contas, houve, finalmente, a inclusão do pagamento na programação da unidade (fl. 160), tendo sido efetivado em 27/09/2007.

Vale registrar que, ante a liquidação tardia do objeto, a anulação do empenho inicial foi feita indevidamente. Como bem observou o corpo técnico à fl. 235 do processo originário,

[...] apesar das dificuldades encontradas durante o período de transição do governo em função de fatores como a ausência de preenchimento dos cargos de nível gerencial que aguardavam a reforma administrativa e do grande volume de documentos processados pelo Fundo, estas tiveram relativa interferência na demora da liquidação em razão da lentidão na tramitação dos documentos pelas Gerências envolvidas no processo.

Veja-se, cabe à Gerência de Patrimônio o recebimento da mercadoria, conferência e certificação da nota fiscal, que a remete à Gerência de Compras, para controle de entrada de notas fiscais, que a remete à Gerência de Orçamento, para liquidação e processamento da despesa, para finalmente encaminhá-la à Gerência de Administração Financeira para lançamento no sistema informatizado de débitos.

A morosidade desses procedimentos fez com que o objeto contratado e entregue ao Fundo em 20/11/2006, conforme Nota Fiscal n° 0258, cópia à fl. 230, dos presentes autos e materializados na nota de empenho n° 22.436 de 27/09/06, viesse a ser indevidamente anulado através do documento n° 22.436/001 em 15/12/06, por solicitação da Secretaria de Estado da Fazenda, 05 (cinco) dias antes da liquidação da despesa, ocorrida em 20/12/06, conforme se observa da Nota Fiscal supramencionada.2 (grifei)

Diante do histórico dos fatos, é inegável que houve o descumprimento da cláusula terceira do Contrato n° 1469/2006, porquanto não observado o prazo para pagamento nela estipulado. Verifica-se, outrossim, a quebra da ordem cronológica das exigibilidades, em afronta ao que dispõe o art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93:

Lei n° 8.666/93

Art. 5° Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. (grifei)

Ao contrário do que alega o recorrente, o equilíbrio financeiro do órgão não é necessariamente pressuposto para que o gestor possa cumprir com a ordem cronológica dos pagamentos. No caso dos autos, mesmo que nos primeiros meses do ano os repasses de recursos pela SEF tenham sido mais escassos (Decreto n° 078, às fls. 13-28 do recurso), a programação financeira possibilita ao administrador público realizar o planejamento adequado para honrar com os compromissos assumidos.

In casu, no momento da celebração do Contrato n° 1469/2006, em 24/08/2006, já havia a indicação expressa da dotação orçamentária que suportaria a despesa (fl. 82); e, no mês seguinte, a despesa foi efetivamente empenhada (fl. 135).

Com a emissão do empenho, cria-se para a Administração a obrigação do pagamento, condicionada a posterior liquidação (art. 58 da Lei n° 4.320/64). Vale dizer, o empenho implica na garantia de existência de dotação orçamentária reservada para o contrato.

No caso dos autos, portanto, é inegável que havia recursos financeiros para arcar com a execução do contrato, os quais, por ineficiência no processo de liquidação da despesa, não foram, em tempo hábil, devidamente aplicados no pagamento da exigibilidade.

Quanto ao mais, a Portaria n° 594, expedida em 09/11/2007 pelo Secretário de Estado da Saúde, não se presta para justificar a alteração na ordem cronológica, nos termos da parte final do art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93. Isso porque estabeleceu prioridade para o pagamento de despesas relativas a assistência farmacêutica e hospitalar para período posterior à Nota de Empenho n° 22436/000, a qual foi emitida no ano anterior (2006). Vale registrar que a resolução não alcança sequer o reempenho realizado em 2007, porquanto firmado em março daquele ano.

O efetivo pagamento da despesa, quase um ano depois do prazo, também não aproveita ao recorrente. É indiscutível o prejuízo sofrido pela empresa representante, que teve vários títulos seus protestados, em virtude de não ter recursos para pagar os fornecedores. Ademais, a regularização posterior não convalida o flagrante desrespeito ao prazo estabelecido no contrato, tampouco o descumprimento da cronológica dos pagamentos, como exigia a lei.

Importante lembrar que a conduta do administrador público deve se pautar na legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), sujeitando-se, em decorrência, aos mandamentos da lei e da Constituição, sob pena de praticar ato inválido e passível de responsabilização.3

Oportuno mencionar, também, o art. 66 da Lei n° 8.666/93: "O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial".

A alegação de ausência de conduta dolosa por parte do gestor não merece prosperar. Não restou demonstrada qualquer razão relevante de interesse público capaz de excluir a sua responsabilidade pelo pagamento realizado a destempo. Pelo contrário, o que ficou evidenciado foi a ineficiência da Administração no processo de execução do contrato e de liquidação da despesa.

Com efeito, não basta a simples alegação de ausência de dolo; ela deve estar comprovada por meio idôneo.4

Dentro desse contexto, cumpre dizer que incumbe ao Tribunal de Contas, nos termos do art. 113, da Lei n° 8.666/93, realizar o controle das despesas decorrentes dos contratos administrativos por ela disciplinados, bem como fiscalizar irregularidades de que tem notícia no tocante à aplicação daquela lei:

Lei 8.666/93

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

Por isso, ainda que o prejuízo imediato tenha sido sofrido por particulares, afirma-se a competência do Tribunal para averiguar a situação tratada nestes autos. Não se pode olvidar, ademais, que a regularidade na execução dos contratos administrativos também envolve o interesse público.

Por fim, cumpre analisar os precedentes deste Tribunal invocados pelo recorrente, a fim de verificar se são aplicáveis ao presente recurso.

No REC-06/00260810, o Tribunal Pleno deu provimento ao Reexame para cancelar a multa aplicada em face da mesma irregularidade, porque, conforme o voto do relator, Conselheiro César Filomeno Fontes, a necessidade da quebra da ordem cronológica fora devidamente justificada e publicada em ato administrativo (Portaria n. 048/SES, de 23/01/2003), nos moldes do disposto no art. 5º da Lei 8666/93.5

Já no processo DEN-08/00316843, cujo relator foi o Conselheiro Substituto Cleber Muniz Gavi, apesar de ter sido reconhecida a perda do objeto em virtude do pagamento, a Representação restou arquivada não só por este motivo, mas também por não haver comprovação acerca de possível quebra da ordem cronológica.6

Conclui-se, então, que tais decisões não aproveitam ao recorrente, porquanto a situação fática era diversa.

Assim, restando evidente nos autos o descumprimento ao Contrato n° 1469/2006 e ao art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93, devido à quebra da ordem cronológica das exigibilidades, opina-se pela negativa de provimento ao recurso, já que a aplicação de multa por parte deste Tribunal de Contas foi medida adequada e necessária, nos termos do art. 70, II, da Lei Complementar n° 202/2000.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, o parecer é no sentido de:

IV.1 Conhecer do Recurso de Reexame nº 09/00195126, interposto contra o Acórdão nº 0288/2009, proferido pelo Pleno na sessão ordinária de 11/03/2009, nos autos da RPL nº 07/00387919, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida;

IV.2 Dar ciência do acórdão, relatório e voto do relator, bem como deste parecer, à Secretaria de Estado da Saúde e ao recorrente Ramon da Silva, ex-Superintendente de Gestão Administrativa.

            À consideração superior.
            COG, em 03 de novembro de 2009
            FLÁVIA BOGONI
                        Auditora Fiscal de Controle Externo
                              De Acordo. Em ____/____/____
                                HAMILTON HOBUS HOEMKE
                                Coordenador de Recursos

                        DE ACORDO.
                        À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
                          COG, em de de 2009
                            ELÓIA ROSA DA SILVA

                          Consultora Geral


                            1 Parecer COG-631/08, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Luciana Cardoso Pilati, no REC-07/00614249.

                            2 /elatório de Reinstrução DCE/INSP.2/DIV.4 n° 124/2007, fl. 235.

                            3 MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: RT, 2003. p. 345.

                            4 Parecer COG-728/06, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Cláudia Regina Richter Costa Lemos no REC-03/07002640.

                            5 Acórdão n° 1574/2008, de 22/10/2008. Publicado no DOE n° 123, de 24/10/2008.

                            6 Decisão n° 2026/2009, de 15/06/2009. Publicada no DOE n° 274, de 19/06/2009.