|
Processo n°: | REC - 09/00195126 |
Origem: | Secretaria de Estado da Saúde |
RESPONSÁVEL: | Ramon da Silva |
Assunto: | Referente ao Processo -RPL-07/00387919 |
Parecer n° | COG-619/09 |
Representação (art. 113, § 1°, da Lei n° 8.666/93). Desrespeito à ordem cronológica dos pagamentos.
O art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93 determina que a Administração Pública deve observar a estrita ordem cronológica dos pagamentos, salvo demonstradas relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto por Ramon da Silva, ex-Superintendente de Gestão Administrativa da Secretaria de Estado da Saúde - SES, em face do Acórdão nº 0288/2009, proferido nos autos da Representação (art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93) (RPL) nº 07/00387919, que a considerou procedente em face do descumprimento da ordem cronológica dos pagamentos e do prazo na execução das despesas referentes ao Contrato n. 1469/2006, firmado entre a unidade e a empresa representante, Brylkovski & Kondageski Ltda., aplicando ao recorrente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n° 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa de R$ 1.250,00.
O processo originário resultou de Representação encaminhada a este Tribunal pela empresa citada, relatando a ocorrência da mencionada irregularidade e a abertura de novo edital licitatório pela unidade - o Pregão Presencial n. 1194/2007 -, também para aquisição de mobiliário, sem que antes fossem saldadas as dívidas com a representante (fls. 02-131).
Os autos foram encaminhados para análise à Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE), nos termos do despacho proferido pela Diretora Geral de Controle Externo às fls. 132-133.
Após o exame da documentação, a DCE emitiu o Relatório nº 076/2007, sugerindo a audiência da Diretora-Geral da Secretaria de Estado da Saúde, Carmem Emília Bonfá Zanotto; do ex-Diretor-Geral da Secretaria, Lester Pereira; e, por fim, do recorrente (fls. 139-147).
A Relatora, Auditora Sabrina Nunes Iocken, determinou a audiência no despacho de fls. 148-149, que foi atendida por todos eles, mediante manifestação em conjunto (fls. 156-158).
Foram juntadas aos autos a relação de pagamentos efetuados por unidade orçamentária, a Nota de Empenho nº 4519 e a Nota Fiscal n° 0258 (fls. 167-230).
A DCE, na reanálise, emitiu o Relatório n° 124/2007, por meio do qual propôs considerar procedente a Representação e aplicar multa ao recorrente (fls. 232-240).
No Parecer nº MPTC/8.012/2008, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPTC) acompanhou o posicionamento do corpo técnico (fls. 241-245).
A Relatora, do mesmo modo, ratificou o entendimento, conforme a proposta de voto às fls. 246-250, tendo o Tribunal Pleno acolhido o pronunciamento, conforme se extrai do Acórdão nº 0288/2009, proferido na sessão ordinária de 11/03/2009 (fls. 251-252):
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, § 1º, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, pela empresa Brylkowski & Kondageski Ltda., com sede em Araucária/PR, em razão do descumprimento da obrigação de pagamento ajustada pela Secretaria de Estado da Saúde com a Representante na forma da Cláusula Terceira, item 3.1, do Contrato n. 1469/2006, decorrente do fornecimento de mobiliário no valor de R$ 13.900,00, para, no mérito, considerá-la procedente.
6.2. Aplicar ao Sr. Ramon da Silva - Superintendente de Gestão Administrativa da Secretaria de Estado da Saúde em 2007, CPF n. 082.558.659-34, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução n. TC-06/2001), multa no valor de R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais), em face do descumprimento da ordem cronológica dos pagamentos e da Cláusula Terceira, item 3.1, na execução das despesas do Contrato n. 1469/2006, que estabelece o prazo de pagamento de 30 dias após a entrega do objeto contratado (móveis diversos), ocorrida em 20/11/2006 e atestada em 20/12/2006, consoante as disposições dos arts. 5º, caput, e 66 da Lei Federal n. 8.666, de 21/06/1993, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado-DOTC.e, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71, da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DCE/Insp.2/Div.4 n. 124/2007, à Secretaria de Estado da Saúde, ao Sr. Ramon da Silva - Superintendente de Gestão Administrativa daquela Secretaria em 2007, à Representante, à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto - ex-Secretária de Estado da Saúde, e ao Sr. Lester Pereira - ex-Diretor-Geral da SES.
A publicação se deu no Diário Oficial Eletrônico (DOTC-e) nº 217, de 24/03/2009.
Inconformado, o responsável interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o relatório.
Inicialmente, no tocante à modalidade recursal, verifica-se que a peça foi encaminhada como Recurso de Reconsideração (fl. 02). No entanto, considerando que a decisão recorrida foi proferida em processo de representação acerca de irregularidades em licitação, ou seja, de fiscalização de atos e contratos, o recurso adequado, in casu, seria o de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000: "Da decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração".
Assim, em nome da instrumentalidade das formas, torna-se necessário aplicar o princípio da fungibilidade recursal, a fim de receber o Recurso de Reconsideração como se Reexame fosse. De fato, vislumbra-se, no presente caso, a presença dos pressupostos necessários ao conhecimento de uma espécie de recurso por outra, vale dizer, o recurso é tempestivo (como será visto adiante), o erro havido não é grave e decorreu de dúvida objetiva.1
São pressupostos de admissibilidade do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, com a redação dada pela Lei Complementar n° 393/07, de 01/11/2007: a legitimidade, a singularidade e a tempestividade.
No que se refere à legitimidade, verifica-se que o recorrente a possui, já que tem interesse recursal em razão da multa aplicada em seu desfavor. Enquadrou-se, ademais, na definição de responsável prevista no art. 133, § 1º, "a", do Regimento Interno.
A singularidade também foi observada, pois interposto o recurso uma única vez.
A tempestividade restou atendida, porquanto o acórdão recorrido foi publicado no DOTC-e nº 217, de 24/03/2009, e o recurso, protocolizado em 16/04/2009, respeitando-se, assim, o prazo regimental de trinta dias para a interposição.
Logo, pode ser conhecido.
O recorrente Ramon da Silva, ex-Superintendente de Gestão Administrativa da Secretaria de Estado da Saúde, insurge-se contra a multa de R$ 1.250,00, que lhe foi aplicada por ter se constatado a quebra da ordem cronológica dos pagamentos e o descumprimento do prazo na execução das despesas referentes ao Contrato n. 1469/2006, firmado com a empresa representante Brylkovski & Kondageski Ltda, para o fornecimento de mobiliários e eletrodomésticos.
No recurso, aduz, inicialmente, a ilegitimidade passiva, porquanto entende que não tinha capacidade nem legitimidade para corrigir a situação. Isso porque, segundo afirma, a Secretaria de Estado da Saúde - gestora do Fundo Estadual de Saúde - não detém autonomia de gestão financeira, "pois esta é centralizada na Secretaria de Estado da Fazenda, órgão central do sistema administrativo, que responde pela arrecadação e distribuição dos recursos financeiros a todos os órgãos setoriais dependentes" (fl. 04).
Esclarece que o Fundo "é alimentado principalmente com receitas arrecadadas pelo Tesouro do Estado - fonte 0100, transferências do Fundo Nacional da Saúde - fonte 0228 e uma pequena parcela de receita própria [...] - fonte 0240" (fl. 04).
Assevera que a obediência à ordem cronológica no pagamento das obrigações pressupõe "absoluto equilíbrio financeiro no órgão público gerador da despesa" (fl. 04). Assim, a irregularidade e a insuficiência no repasse de recursos pela SEF impuseram o estabelecimento de prioridades para pagamento das despesas urgentes e essenciais ao funcionamento das unidades, relativas a assistência farmacêutica e hospitalar.
Traz à tona a Portaria n° 594, de 09/11/2007, expedida pelo então Secretário de Estado da Saúde, Luiz Eduardo Cherem, que resolveu alterar a ordem cronológica de pagamento das despesas do Fundo, expondo as relevantes razões de interesse público que motivaram a medida, na forma do art. 5° da Lei n° 8.666/93.
Invoca, como precedente favorável à sua pretensão, decisão do Plenário desta Corte que acolheu o REC-06/00260810, e cancelou multa aplicada pelo mesmo motivo ao Gestor do FES, no processo ARC-05/00802963, por ter reputado ausente a má-fé e qualquer espécie de dano ao erário.
Ressalta, por fim, que a falha operacional se deu em período de transição administrativa. Não fosse isso, além de ter havido o efetivo pagamento da despesa, destaca que a sua conduta foi desprovida de dolo, não resultando em prejuízo.
Instrui o recurso com cópia do Decreto n° 078, de 21/02/2007, por meio do qual foi aprovada a programação financeira para o exercício de 2007 (fls. 13-28).
Às fls. 31-32, o recorrente protocola novo expediente, objetivando que a decisão tomada pelo Pleno no processo DEN-08/00316843 (pelo arquivamento da Representação), seja tomada como paradigma para prover o presente recurso.
Todas essas alegações, no entanto, não servem para modificar o teor do Acórdão recorrido.
Em primeiro lugar, a preliminar de ilegitimidade passiva não merece prosperar, principalmente porque, na fase de instrução, houve o reconhecimento da responsabilidade por parte do próprio recorrente.
Conforme se depreende das fls. 156-158, a resposta à audiência foi dada em conjunto por Carmen Emília Bonfá Zanotto, Diretora-Geral da SES, Lester Pereira, ex-Diretor-Geral da SES, e o recorrente, Ramon da Silva. Todos eles subscreveram a peça, na qual consta expressamente que a "falha operacional deve ser debitada à responsabilidade exclusiva da Superintendência de Gestão Administrativa, cujo titular é o Sr. Ramon da Silva, que tem a incumbência de efetuar a programação dos pagamentos" (fl. 157).
Logo adiante, novamente se afirma que "a ocorrência estava subordinada diretamente à esfera de competência do Superintendente de Gestão Administrativa, Sr. Ramon da Silva" (fl. 158).
Diante do reconhecimento, pelo próprio recorrente, da responsabilidade pelos fatos apurados nestes autos, a instrução acatou o pedido de exclusão das demais autoridades do pólo passivo da representação. Assim, não cabe agora, na fase recursal, pretender se eximir da responsabilidade.
De nada vale, ademais, afirmar que competia à SEF corrigir a situação, na qualidade de órgão central do sistema.
A Lei Complementar Estadual n° 381/2007, citada no corpo da peça recursal, de fato dispõe no art. 58 que a Secretaria de Estado da Fazenda é o órgão central dos Sistemas de Administração Financeira e de Controle Interno. Porém, a irregularidade tratada nestes autos não se situa na esfera de competências da SEF. Com efeito, a quebra na ordem cronológica dos pagamentos é conduta que diz respeito ao controle de pagamentos e à execução do contrato. Portanto, foi praticada no âmbito da própria unidade gestora.
A retrospectiva dos fatos, por si só, evidencia que a irregularidade ocorreu na esfera da SES.
Os móveis foram entregues em 20/11/2006 pela Empresa Brylkovski & Kondageski Ltda. nos termos do que foi estipulado no Contrato n° 1469/2006 (fls. 82-91), conforme atesta o recibo constante à fl. 92 e a respectiva nota fiscal, à fl. 93. O valor total dos produtos foi de R$ 13.900,00.
O pagamento deveria ter se dado "30 dias após o recebimento do material" (cláusula terceira do Contrato n° 1469/2006), ou seja, até 20/12/2006. Porém, isso não ocorreu.
A Nota de Empenho n° 22436/000, de 27/09/2006, que servia de suporte para a despesa (fl. 135), foi anulada em 15/12/2006, conforme documento de estorno à fl. 136. Isso porque, até essa data, não se procedera à liquidação da despesa.
Em 07/02/2007, a empresa postulou à FES o pagamento, sem obter resposta.
No dia 14/03/2007, a despesa foi empenhada novamente (Nota de Empenho n° 4519, fl. 138), no entanto, até julho daquele ano, ainda não havia sido paga efetivamente.
Em paralelo, a Secretaria de Estado da Saúde inaugurou novo edital de licitação para prestação do mesmo objeto (Edital de Pregão Presencial n° 1194/2007, de 03/07/2007), sem honrar com o pagamento anteriormente devido, motivando a Empresa Brylkovski & Kondageski Ltda. a intentar a presente representação.
Após a audiência remetida pelo Tribunal de Contas, houve, finalmente, a inclusão do pagamento na programação da unidade (fl. 160), tendo sido efetivado em 27/09/2007.
Vale registrar que, ante a liquidação tardia do objeto, a anulação do empenho inicial foi feita indevidamente. Como bem observou o corpo técnico à fl. 235 do processo originário,
[...] apesar das dificuldades encontradas durante o período de transição do governo em função de fatores como a ausência de preenchimento dos cargos de nível gerencial que aguardavam a reforma administrativa e do grande volume de documentos processados pelo Fundo, estas tiveram relativa interferência na demora da liquidação em razão da lentidão na tramitação dos documentos pelas Gerências envolvidas no processo.
Veja-se, cabe à Gerência de Patrimônio o recebimento da mercadoria, conferência e certificação da nota fiscal, que a remete à Gerência de Compras, para controle de entrada de notas fiscais, que a remete à Gerência de Orçamento, para liquidação e processamento da despesa, para finalmente encaminhá-la à Gerência de Administração Financeira para lançamento no sistema informatizado de débitos.
A morosidade desses procedimentos fez com que o objeto contratado e entregue ao Fundo em 20/11/2006, conforme Nota Fiscal n° 0258, cópia à fl. 230, dos presentes autos e materializados na nota de empenho n° 22.436 de 27/09/06, viesse a ser indevidamente anulado através do documento n° 22.436/001 em 15/12/06, por solicitação da Secretaria de Estado da Fazenda, 05 (cinco) dias antes da liquidação da despesa, ocorrida em 20/12/06, conforme se observa da Nota Fiscal supramencionada.2 (grifei)
Diante do histórico dos fatos, é inegável que houve o descumprimento da cláusula terceira do Contrato n° 1469/2006, porquanto não observado o prazo para pagamento nela estipulado. Verifica-se, outrossim, a quebra da ordem cronológica das exigibilidades, em afronta ao que dispõe o art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93:
Lei n° 8.666/93
Art. 5° Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. (grifei)
Ao contrário do que alega o recorrente, o equilíbrio financeiro do órgão não é necessariamente pressuposto para que o gestor possa cumprir com a ordem cronológica dos pagamentos. No caso dos autos, mesmo que nos primeiros meses do ano os repasses de recursos pela SEF tenham sido mais escassos (Decreto n° 078, às fls. 13-28 do recurso), a programação financeira possibilita ao administrador público realizar o planejamento adequado para honrar com os compromissos assumidos.
In casu, no momento da celebração do Contrato n° 1469/2006, em 24/08/2006, já havia a indicação expressa da dotação orçamentária que suportaria a despesa (fl. 82); e, no mês seguinte, a despesa foi efetivamente empenhada (fl. 135).
Com a emissão do empenho, cria-se para a Administração a obrigação do pagamento, condicionada a posterior liquidação (art. 58 da Lei n° 4.320/64). Vale dizer, o empenho implica na garantia de existência de dotação orçamentária reservada para o contrato.
No caso dos autos, portanto, é inegável que havia recursos financeiros para arcar com a execução do contrato, os quais, por ineficiência no processo de liquidação da despesa, não foram, em tempo hábil, devidamente aplicados no pagamento da exigibilidade.
Quanto ao mais, a Portaria n° 594, expedida em 09/11/2007 pelo Secretário de Estado da Saúde, não se presta para justificar a alteração na ordem cronológica, nos termos da parte final do art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93. Isso porque estabeleceu prioridade para o pagamento de despesas relativas a assistência farmacêutica e hospitalar para período posterior à Nota de Empenho n° 22436/000, a qual foi emitida no ano anterior (2006). Vale registrar que a resolução não alcança sequer o reempenho realizado em 2007, porquanto firmado em março daquele ano.
O efetivo pagamento da despesa, quase um ano depois do prazo, também não aproveita ao recorrente. É indiscutível o prejuízo sofrido pela empresa representante, que teve vários títulos seus protestados, em virtude de não ter recursos para pagar os fornecedores. Ademais, a regularização posterior não convalida o flagrante desrespeito ao prazo estabelecido no contrato, tampouco o descumprimento da cronológica dos pagamentos, como exigia a lei.
Importante lembrar que a conduta do administrador público deve se pautar na legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), sujeitando-se, em decorrência, aos mandamentos da lei e da Constituição, sob pena de praticar ato inválido e passível de responsabilização.3
Oportuno mencionar, também, o art. 66 da Lei n° 8.666/93: "O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial".
A alegação de ausência de conduta dolosa por parte do gestor não merece prosperar. Não restou demonstrada qualquer razão relevante de interesse público capaz de excluir a sua responsabilidade pelo pagamento realizado a destempo. Pelo contrário, o que ficou evidenciado foi a ineficiência da Administração no processo de execução do contrato e de liquidação da despesa.
Com efeito, não basta a simples alegação de ausência de dolo; ela deve estar comprovada por meio idôneo.4
Dentro desse contexto, cumpre dizer que incumbe ao Tribunal de Contas, nos termos do art. 113, da Lei n° 8.666/93, realizar o controle das despesas decorrentes dos contratos administrativos por ela disciplinados, bem como fiscalizar irregularidades de que tem notícia no tocante à aplicação daquela lei:
Lei 8.666/93
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
Por isso, ainda que o prejuízo imediato tenha sido sofrido por particulares, afirma-se a competência do Tribunal para averiguar a situação tratada nestes autos. Não se pode olvidar, ademais, que a regularidade na execução dos contratos administrativos também envolve o interesse público.
Por fim, cumpre analisar os precedentes deste Tribunal invocados pelo recorrente, a fim de verificar se são aplicáveis ao presente recurso.
No REC-06/00260810, o Tribunal Pleno deu provimento ao Reexame para cancelar a multa aplicada em face da mesma irregularidade, porque, conforme o voto do relator, Conselheiro César Filomeno Fontes, a necessidade da quebra da ordem cronológica fora devidamente justificada e publicada em ato administrativo (Portaria n. 048/SES, de 23/01/2003), nos moldes do disposto no art. 5º da Lei 8666/93.5
Já no processo DEN-08/00316843, cujo relator foi o Conselheiro Substituto Cleber Muniz Gavi, apesar de ter sido reconhecida a perda do objeto em virtude do pagamento, a Representação restou arquivada não só por este motivo, mas também por não haver comprovação acerca de possível quebra da ordem cronológica.6
Conclui-se, então, que tais decisões não aproveitam ao recorrente, porquanto a situação fática era diversa.
Assim, restando evidente nos autos o descumprimento ao Contrato n° 1469/2006 e ao art. 5°, caput, da Lei n° 8.666/93, devido à quebra da ordem cronológica das exigibilidades, opina-se pela negativa de provimento ao recurso, já que a aplicação de multa por parte deste Tribunal de Contas foi medida adequada e necessária, nos termos do art. 70, II, da Lei Complementar n° 202/2000.
Ante o exposto, o parecer é no sentido de:
IV.1 Conhecer do Recurso de Reexame nº 09/00195126, interposto contra o Acórdão nº 0288/2009, proferido pelo Pleno na sessão ordinária de 11/03/2009, nos autos da RPL nº 07/00387919, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida;
IV.2 Dar ciência do acórdão, relatório e voto do relator, bem como deste parecer, à Secretaria de Estado da Saúde e ao recorrente Ramon da Silva, ex-Superintendente de Gestão Administrativa.
Consultora Geral 2
/elatório de Reinstrução DCE/INSP.2/DIV.4 n° 124/2007, fl. 235. 3
MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: RT, 2003. p. 345. 4
Parecer COG-728/06, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Cláudia Regina Richter Costa Lemos no REC-03/07002640. 5
Acórdão n° 1574/2008, de 22/10/2008. Publicado no DOE n° 123, de 24/10/2008. 6
Decisão n° 2026/2009, de 15/06/2009. Publicada no DOE n° 274, de 19/06/2009.
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas. (grifei)
MÉRITO
§ 1° Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. (grifei)
CONCLUSÃO
À consideração superior.
COG, em 03 de novembro de 2009
FLÁVIA BOGONI
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
Parecer COG-631/08, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Luciana Cardoso Pilati, no REC-07/00614249.