- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 09/00512466 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Águas de Chapecó |
| Interessado: | Adilson Zeni |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-745/09 |
Obra Pública. ISSQN. Base de Cálculo. Dedução. Materiais.
Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço. (Prejulgado 1815)
Obra Pública. ISSQN. Base de Cálculo. Dedução. Subempreitadas.
Nos casos de construção civil os valores das subempreitadas devem ser inclusos na base de cálculo do ISSQN.
Senhora Consultora,
O Processo em epígrafe versa sobre Consulta formulada pelo Prefeito do município de Águas de Chapecó, Sr. Adilson Zeni, que após esclarecimentos introdutórios, requer o posicionamento desta Corte de Contas acerca dos questionamentos a seguir expostos:
(...)
DA INTERPRETAÇÃO DA LEI E QUESTÃO FORMULADA EM TESE - CONSULTA
No município de Águas de Chapecó, SC, a Lei Complementar Municipal 08, de 12/12/2003, que regula a tributação de ISSQN - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, estabeleceu alíquota 2,5% para atividades de empreitada ou subempreitada de obras de construção civil - Anexo 7.02; a Lei Complementar Municipal n° 012, de 12/12/2006, estabeleceu alíquota de 3,5% para igual situação - Anexo 7.02; e a Lei Complementar Municipal n° 018, de 26/03/2008 estabeleceu alíquota 2,0% para igual situação - Anexo 7.02.
Todas as Leis Complementares Municipais citadas (008/2003, 012/2006 e 018/2008), pelo que se apreende dos Anexos das mesmas, excluíram da base de cálculo do ISSQN "o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS".
Ocorre que a Lei Complementar Municipal 008, de 12/12/2003, estipula em seu artigo 12, § 4°, a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISSQN, para construção civil, do "valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, devidamente comprovado com notas fiscais". Vejamos:
"Art. 12. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 4°. Na prestação dos serviços a que se referem os itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa, na modalidade de empreitada global (materiais e mão de obra), o imposto será calcuiado sobre o preço, deduzidas as parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, devidamente comprovado com notas fiscais, que não poderá exceder a 70% (setenta por cento) do total dos preços dos serviços."
Sabe-se que a Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, de abrangência nacional, estipulou em seu art. 7°, § 2°, I, que devem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN, "o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa", ou seja, "o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços", tal qual exposto no anexo.
Constata-se, pois, contradição aparente entre o estipulado pela Lei Complementar Municipal 008, de 12/12/2003, que estipula em seu artigo 12, § 4° a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISSQN, para construção civil, do "valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, devidamente comprovado com notas fiscais" e a Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, de abrangência nacional, que estipulou no artigo 7°, § 2°, I, que devem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN, unicamente, "o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa", ou seja, "o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços", tal qual exposto no anexo.
Tal contradição, entre a aplicação da legislação municipal ou federal gera dúvida consistente e controvérsia sobre a possibilidade, ou não, do abatimento dos materiais empregados na obra para efeitos da base de cálculo do ISSQN.
ANTE O EXPOSTO, CONSULTA-SE:
a) Após a vigência da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, a municipalidade deve fazer incidir sobre a base de cálculo do ISSQN, relativo a obras de construção civil por empreitadas ou subempreitadas, o preço global do serviço?
b) É possível a dedução de materiais não produzidos pelo contribuinte, não obstante o disposto no artigo 12, § 4° da Lei Complementar Municipal 008, de 12/12/2003?
c) Os serviços contratados por subempreitadas, pela construtora principal junto a terceiros, são igualmente tributadas pelo ISSQN?
(...) (Grifos do original).
Em sua consulta, anexou os documentos de fls. 07/08, relativo ao parecer jurídico do órgão, que apenas se manifestou quanto as preliminares de admissibilidade da consulta; e os documentos de fls. 09/203, que correspondem a Lei Complementar (Municipal) n° 005, de 12/12/01, Lei Complementar (Municipal) n° 008, de 12/12/03, Lei Complementar (Municipal) n° 012, de 12/12/06, Lei Complementar (Municipal) n° 018, de 26/03/08 e Lei Complementar (Federal) n° 116, de 31/07/03.
No cotejo das regras constitucionais, legais e regimentais aplicáveis à matéria, quanto à admissibilidade da Consulta, tem-se:
a) Legitimidade - a consulta em apreço tem por subscritor o Prefeito Municipal de Águas de Chapecó, o qual, à luz do disposto no artigo 103, II, da Res. nº 06/01 - Regimento Interno deste Tribunal, tem legitimidade para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, ao requisito constante no inciso III do artigo 104 do mesmo diploma regimental;
b) Objeto - a consulta versa sobre interpretação de lei, nos termos estabelecidos no inciso II do artigo 104 do Regimento Interno desta Corte;
c) Indicação precisa da dúvida - a consulta expõe de forma precisa o a dúvida do Consulente, atendendo ao disposto no inciso IV do artigo 104 da Res. nº TC-06/01;
d) Parecer da Assessoria Jurídica - embora a consulta esteja acompanhada de parecer da assessoria jurídica do órgão, esta formalidade não cumpriu sua função, pois se limitou a analisar alguns requisitos de admissibilidade da consulta, deixando de se manifestar sobre seu mérito. Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta, conforme autoriza o § 2º do artigo 105 do Regimento Interno, cabendo essa ponderação ser efetuada pela Exma. Sra. Relatora e demais julgadores.
e) Matéria - Tendo em vista a proposta de voto proferida pelo Exmo. Auditor Gerson dos Santos Sicca, nos autos do processo CON 07/00638423, acolhida pelo Tribunal Pleno através da Decisão n° 0560/08, de 17/03/2008, que indagava a esta Corte acerca da incidência, ou não, do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN - nos serviços contratados por subempreiteiras (uma das questões apresentadas na presente consulta), onde foi decidido pelo não conhecimento da consulta por se tratar de questionamento de ordem eminentemente tributária, não se tratando de matéria sujeita à fiscalização desta Corte, esta Consultoria Geral, através do parecer COG 594/09, concluiu por não conhecer da consulta, de forma a acompanhar a decisão citada.
Ato contínuo, os autos foram apreciados pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que através do Parecer 5167/2009, de fls. 215/217, acompanhou o entendimento desta Consultoria.
Indo os autos à apreciação da Douta Relatora, em consideração à manifestação do Conselheiro Herneus de Nadal na sessão plenária do dia 04/11/2009, destacou que a questão apresentada à análise deste Tribunal pode refletir na aferição de receitas pelo município, a qual é objeto da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Desta forma, foi determinado o retorno dos autos a esta Consultoria para que emita parecer quanto ao mérito da presente consulta, com posterior remessa ao MPTC para nova manifestação, na forma regimental.
III. DISCUSSÃO
Preliminarmente, faz-se mister registrar que o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas. Conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pela Consulente:
Nesse sentido, dispõe o § 3º do art. 1º da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Conforme se afere da peça indagativa, o consulente afirma que "No município de Águas de Chapecó, SC, a Lei Complementar Municipal 08, de 12/12/2003, que regula a tributação de ISSQN - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, estabeleceu alíquota 2,5% para atividades de empreitada ou subempreitada de obras de construção civil - Anexo 7.02; a Lei Complementar Municipal n° 012, de 12/12/2006, estabeleceu alíquota de 3,5% para igual situação - Anexo 7.02; e a Lei Complementar Municipal n° 018, de 26/03/2008 estabeleceu alíquota 2,0% para igual situação - Anexo 7.02".
Em seguida, alega a existência de uma "contradição aparente entre o estipulado pela Lei Complementar Municipal 008, de 12/12/2003, que estipula em seu artigo 12, § 4° a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISSQN, para construção civil, do "valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, devidamente comprovado com notas fiscais" e a Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, de abrangência nacional, que estipulou no artigo 7°, § 2°, I, que devem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN, unicamente, "o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa", ou seja, "o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços", tal qual exposto no anexo'.
Inicialmente, há de se superar as afirmações trazidas acerca da vigência legislativa municipal de alíquotas diferenciadas2 na aplicação do ISSQN, bem como a contradição legislativa entre a LCM e a LCF alegada, as quais ensejariam interpretação de lei por este Tribunal.
Isto porque a LCM 018, de 26 de março de 2008, em seu artigo 59, REVOGOU os artigos 64 a 77 da Lei Complementar n° 005/01 (que tratava do ISSQN no Código Tributário do Município) e, na sua totalidade, as Leis Complementares Municipais 008/03 e 012/06, bem como demais disposições em contrário. Segue o artigo legal (fl. 170):
Art. 59. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Ficam revogados os artigos 64 a 77 da Lei Complementar n° 005/2001 que institui o Código Tributário do Município, e na sua totalidade as Leis Complementares n°s 008/2003 e 012/2006 e demais disposições em contrário.
Desta forma, do compêndio legal questionado e anexado à Consulta, verifica-se que a única lei complementar do município de Águas de Chapecó em vigor, que trata do ISSQN, é a LCM 018, de 26 de março de 2008.
No que concerne a base de cálculo do ISSQN, a LCM 018/08 dispõe (fl. 153):
Art. 12. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º. Entende-se por preço do serviço a receita bruta a ele correspondente, sem quaisquer deduções, ainda que a título de sub-empreitada de serviços não tributados, fretes, despesas diversas, tributos e outros, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitos ao ICMS, nos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.
§ 2º. Não se incluem também na base de cálculo do imposto as peças e partes empregadas nos serviços descritos nos itens 14.01 e 14.03 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar, que ficam sujeitas ao ICMS.
§ 3º. Na falta de preço do serviço, ou não sendo ele desde logo conhecido, será adotado o preço corrente na praça do prestador.
§ 4º. Quando os serviços descritos no subitem 3.04 da Lista de Serviços forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes no Município. (Grifo nosso)
Nesse aspecto, a LCF n° 116, de 31 de julho de 20033, prescreve:
Os serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços que tratam as leis complementares municipal e federal são:
Percebe-se que não há divergência entre as leis complementares municipal e federal vigentes, uma vez que ambas excluem da base de cálculo do imposto somente o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, por ficarem sujeitos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, naqueles serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa às leis complementares.
Nesse momento cabe uma breve explicação. A partir de uma interpretação literal da norma, alguns administradores concluíam que o disposto no art. 7, § 2°, I da LCF n° 116/03 excluía da base de cálculo do ISSQN o valor de todos os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços que estivessem arrolados nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa a lei.
Todavia, estes materiais compõem a base de cálculo do ISSQN, conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Contas, conforme se verá adiante, pois, quando as empresas de construção civil adquirem esses materiais e os utilizam como insumos em suas obras, não são contribuintes do ICMS, por não restar caracterizado qualquer ato de comércio. Por sua vez, os atos de mercancia só se verificam no caso excepcionado pelos itens 7.02 e 7.05 do anexo da LCF n° 116/03, ou seja, quando houver fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços.
As regras de deduções trazidas pela LCF n° 116/03, a exemplo do que já ocorria com o Decreto-Lei n° 406/68, com redação dada pelo DL n° 834/69, pela Lei n° 7.192/84 e LC n° 56/87, não contempla os materiais utilizados como insumos na prestação de serviços no âmbito da construção civil, permitindo somente a dedução das mercadorias produzidas pelo prestador de serviço fora do local da obra, por estarem sujeitas a cobrança de ICMS, conforme excepcionado ao final dos itens 7.02 e 7.05.
As empresas dedicadas à atividade de construção civil não são contribuinte do ICMS, salvo quando comercializam materiais de construção ou se empregam à sua fabricação.
Esta interpretação já foi reconhecida por este Tribunal, sendo objeto do Prejulgado 18154, in verbis:
A decisão que deu origem ao Prejulgado 1815 foi confirmada ao ser objeto de questionamento por intermédio de consulta formulada pelo então Secretário da Fazenda, Sr. Sérgio Rodrigues Alves, que a partir de uma interpretação literal do art. 7°, § 2°, I da LCF n° 116/03 entendia pelo afastamento da base de cálculo do ISSQN do valor de todos os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços que estivessem arrolados nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa a lei. Trata-se do Processo CON 07/00352295, de relatoria do Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Por oportuno, assim se manifestou esta Consultoria Geral através do Parecer COG 467/07, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o (...).
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
II - (VETADO)
§ 3o (VETADO) (Grifo nosso).
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (Grifo nosso)
Prejulgado 1815
Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço.
O Consulente sustenta em síntese, com base no art. 7º da LC nº 116/03, que deve ser possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à referida Lei Complementar.
Todavia, conforme constatado pelo Consulente, este Tribunal de Contas entende que o valor dos ditos materiais devem compor a base de cálculo do ISSQN, senão veja-se o que diz o Prejulgado 1815, originado do Processo CON-06/00083500, que teve como Relator o Conselheiro Salomão Ribas Júnior:
1815 Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço. (Processo: CON-06/00083500 Parecer: COG-233/06 Decisão: 1878/2006 Origem: Prefeitura Municipal de Timbó Grande Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior Data da Sessão: 07/08/2006 Data do Diário Oficial: 19/09/2006)Informa-se que esta Corte, nos autos do Processo CON 01/018904195, já adotou o entendimento sustentado pelo Consulente, segundo o qual o valor dos materiais não deve compor a base de cálculo do ISSQN.
Entretanto, o Conselheiro Otávio Gilson dos Santos apresentou Recurso de Reexame de Conselheiro6 com a finalidade de rever o Prejulgado 1046, que teve como origem o Processo CON 01/01890419 acima mencionado.
Sobre este tema, esta Consultoria Geral (COG) assim se manifestou por meio do Parecer COG 17/07 emitido pela subscritora do presente parecer nos autos do Recurso interposto pelo Conselheiro Otávio Gilson dos Santos:
Em suas razões recursais, o Conselheiro Otávio Gilson dos Santos fundamenta sua pretensão de revisar o Prejulgado 1046 em razão de jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incide sobre os materiais utilizados como insumos na construção civil.
O Prejulgado 1046 possui a seguinte redação:
1046 O imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS, de competência municipal (art. 156, III, da Constituição Federal) incide sobre a prestação de serviços não alcançados pelo imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS (art. 155, II, CF).
No caso de serviços de construção civil, terraplanagem, pavimentação, construção de barragens e outras obras semelhantes, a base de cálculo será o valor correspondente a mão-de-obra envolvida na execução da obra (serviços), não incidindo sobre materiais, combustíveis e outros insumos aplicados, onde as notas fiscais/faturas emitidas pelas empresas construtoras ou empreiteiras devem discriminar o valor correspondente aos serviços e aqueles relativos aos materiais.
Parecer: COG - 475/01 Decisão: 2296/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Anita Garibaldi Relator: Evângelo Spyros Diamantaras Data da Sessão: 31/10/2001 Data do Diário Oficial: 18/02/2002).
Na falta de outros parâmetros legais, podem ser utilizados os percentuais estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social para formação da base de cálculo da contribuição do INSS sobre a mão-de-obra, a ser retida e recolhida pelo contratante (também discriminada na nota fiscal/fatura), conforme previsto nos arts. 17 e 20 da Ordem de Serviço DAF nº 209, de 20 de maio de 1999 daquele Instituto. (Processo: CON-01/01890419Assim, nos termos do Prejulgado 1046, os valores correspondentes aos materiais utilizados na obra devem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços prestados no âmbito da construção civil.
Porém, conforme informado pelo Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, o entendimento do STJ é no sentido contrário, ou seja, segundo aquele Tribunal os valores correspondentes aos materiais utilizados nas obras de construção civil devem ser considerados na base de cálculo do ISSQN, como demonstra a ementa abaixo transcrita:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não é cabível a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados na prestação do serviço de concretagem da construção civil. REsp 622385/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 28.06.2006; AgRg no REsp 621484/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 14.11.2005; AgRg no REsp 661163/SP, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 19.12.2005 e REsp 603761/PR, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 05.04.2004. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (Resp. 828. 879-SP, 1ª T, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.08.2006).
Ao analisar a atual jurisprudência do STJ, verificou-se que seu entendimento sobre o tema permanece firme no mesmo sentido, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 116/2003, isto porque, segundo a Ministra do STJ Eliana Calmon, "os serviços discutidos, agora definidos no item 7.02 da lista mais recente, mantiveram-se submetidos à mesma sistemática outrora imposta" (Resp nº 622.385-MG).
Verificou-se também que a interpretação adotada pelo STJ está correta, pois as empresas de construção civil, quando adquirem materiais e os utilizam como insumos em suas obras, não são contribuintes do ICMS, pois não praticam atos de mercancia.
Ao contrário, nas situações em que as referidas empresas, em caráter atípico, pratiquem a pura venda desses bens a terceiros, configurado está o fato gerador do ICMS.
Assim, "não se ajustando o fornecimento dos insumos empregados pelas empresas de construção em suas atividades ao conceito de circulação de mercadoria, fica afastada a incidência do ICMS, devendo recair, sobre essas operações, apenas o ISS." (Resp. Nº 622.385-MG).
Ademais, as regras de deduções criadas pela LC nº 116/2003, a exemplo do que já ocorria com o Decreto-Lei (DL) nº 406/68, com redação dada pelo DL nº 834/69 e pela LC nº 56/87, não contempla os materiais utilizados como insumos na prestação de serviços no âmbito da construção civil.
A LC nº 116/2003, no art. 7º, § 2º, inciso I, c/c itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços abaixo transcritos, permite somente a dedução das mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
[...]
Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003
[...]
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (g.n.)
[...]
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (g.n.)
Por conseguinte, os valores dos materiais utilizados como insumos nas obras, que não se sujeitam ao ICMS, devem compor a base de cálculo do ISSQN, enquanto os valores das mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra, que se sujeitam ao ICMS, não se incluem na base de cálculo do ISSQN.
Aliás este também é o atual entendimento deste Tribunal de Contas, manifestado por meio do Prejulgado 1815, que possui a seguinte redação:
1815 Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
Parecer: COG-233/06 Decisão: 1878/2006 Origem: Prefeitura Municipal de Timbó Grande Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior Data da Sessão: 07/08/2006 Data do Diário Oficial: 19/09/2006).
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço. (Processo: CON-06/00083500
No caso transcrito, o Tribunal Pleno, diante das razões apresentadas pelo Relator, conheceu da consulta e determinou a remessa ao consulente de cópia do Prejulgado 1815 deste Tribunal, conforme se afere da Decisão n° 2548/07.
O Consulente ainda apresenta dúvida referente ao pagamento do ISSQN em casos de subempreitada. Nesse contexto, o inciso II do § 2° do art. 7° do projeto da LC 116/03 preconizava que na base de cálculo do ISSQN não estava incluído "o valor de subempreitadas sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza". Diz-se preconizava porque este inciso foi vetado, pelas seguintes razões:
Conforme se afere das razões de veto, o inciso II do § 2° do art. 7° da LCF 116/03 foi vetado por vício na redação, que permitida a dedução do imposto das subempreitadas sujeitas ao imposto, quando deveria deduzir das subempreitadas já tributadas pelo imposto.
A própria LCF 116/03, no item 7.029 da lista de serviços anexa, vista anteriormente, prevê a incidência do ISSQN sobre os valores das subempreitadas nas obras de construção civil.
Ao elucidar o tema, José Jayme de Macêdo Oliveira afirma:
Inclusive, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça - STJ, o ISSQN deve incidir sobre o valor das subempreitadas e, como já visto, sobre os materiais utilizados como insumos na construção civil. Neste último caso, estes materiais não se enquadram no conceito de circulação de mercadoria, fato gerador do ICMS, haja vista que quando adquiridos para essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISSQN, conforme demonstra as seguintes ementas:
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EMPREGADOS E PAGAMENTOS A SUBEMPREITEIROS - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE EIVA NO JULGADO E DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 9º, § 2º DO DL N. 406/68 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA.
A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de apreciar caso análogo ao dos presentes autos e chegou à conclusão de que "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (EREsp 149.946/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Min. José Delgado, DJU 20.03.2000). Na mesma esteira, dentre outros, o REsp 256.210/MG, Rel. Min. José Delgado, DJU 25.09.2000.
Deveras, se as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, imposto estadual incidente sobre a circulação de mercadorias, conceito que não se ajusta aos insumos utilizados para a construção de edifícios e outros, os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISS.
O mesmo diga-se em relação ao pagamento efetuado a terceiros, in casu, as subempreitadas. Consoante explicita Bernardo Ribeiro de Moraes, "subempreitada é denominação que se oferece à empreitada menor, isto é, à empreitada secundária. Por meio de subempreitadas são executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor. (...). Em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS" (in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975).
No tocante à alegada ofensa ao artigo 9º, § 2º, do Decreto-lei n. 406/68, impõe-se o não conhecimento do recurso ante a ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pelo v. acórdão recorrido.
Recurso especial conhecido, em parte, e, na parte conhecida, provido para determinar a inclusão na base de cálculo do ISS dos materiais de construção empregados na construção civil e pagamentos efetuados a subempreiteiros. (REsp 328427/PR. Relator Ministro Franciulli Netto. Julgamento: 04/11/2003)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC - INEXISTÊNCIA - CONSTRUÇÃO CIVIL - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - BASE DE CÁLCULO - PREÇO DO SERVIÇO - IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A MATERIAIS E A SUBEMPREITADAS - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO.
1. Não viola o artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, o acórdão que, mesmo sem examinar individualmente cada um dos argumentos trazidos pelas partes, adota fundamentação suficiente para decidir a questão controvertida.
2. Nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado.
3. Segundo a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às subempreitadas e aos materiais utilizados pela construtora.
4. Recurso desprovido.
[...]
Quanto à alegada infração ao artigo 9º, §2º, alíneas "a" e "b", do Decreto-Lei nº 406/68, também não merece acolhimento a pretensão recursal, tendo em vista que o aresto recorrido coaduna-se com o entendimento uníssono deste Pretório, no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a redução do montante referente aos materiais utilizados e às subempreitadas.
Isso porque as empresas do ramo da construção civil não são contribuintes do ICMS, mas do ISS, razão pela qual não se pode excluir da base de cálculo do imposto sobre serviços os valores referentes aos materiais adquiridos pela empresa.
Sobre o assunto, esta Primeira Seção editou a Súmula nº 167, verbis:
"O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS".
Da mesma forma, o valor referente aos pagamentos de subempreitadas não pode ser excluído da base de cálculo, pois fazem parte do "preço do serviço" da obra pactuada. Assim, é irrelevante para a apuração da base de cálculo do ISS se o serviço foi prestado pelo empreiteiro construtor ou por empresa terceirizada. (REsp 577356/MG. Relatora Ministra Denise Arruda. Julgamento: 04/05/2004)
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ART. 7º, § 2º, DA LEI 116/2003.IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO.IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES ÀS SUBEMPREITADAS E AOS MATERIAIS UTILIZADOS PELAS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.De acordo com o entendimento firmado nesta Corte Superior, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra. Precedentes: REsp 828.879/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.10.2006; REsp 926.339/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 11.5.2007; AgRg no REsp 917.751/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 21.6.2007; AgRg no Ag 830.095/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 24.10.2007; Resp 328.427/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 2.2.2004.
2. Recurso especial provido, a fim de que sejam incluídos na base de cálculo do ISS os valores relativos aos materiais empregados na obra, bem como aqueles referentes às subempreitadas, invertendo-se os ônus da sucumbência. (REsp 974265/ RS. Ministra Denise Arruda. Data do julgamento: 23/06/2009).
TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS UTILIZADOS. SUBEMPREITADAS. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base
de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas" (REsp 926.339/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07).
2. Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS.
3. A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços.
4. A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou responsável tributário.
5. Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador
fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS.
6. "(...) subempreitada é denominação que se oferece à empreitada menor, isto é, à empreitada secundária. Por meio de subempreitadas
são executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor (...). Em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS" (Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975).
7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1002693 / RS. Ministro CASTRO MEIRA. Data do julgamento: 25/03/2008). (Grifo nosso)
Ao analisar a jurisprudência do STJ, em se tratando de empresa do ramo da construção civil (contribuintes do ISSQN), o mesmo raciocínio utilizado para inserir os materiais de insumos na base de cálculo do ISSQN também é utilizado para inserir os valores das subempreitadas, pois "em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS (in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975)". (REsp 328427/PR. Relator Ministro Franciulli Netto. Julgamento: 04/11/2003).
Destarte, esta instrução conclui que, segundo a pacífica jurisprudência do STJ e a Lei Complementar Federal n° 113/03 (item 7.02 da lista de serviços anexa), nos casos de construção civil os valores das subempreitadas devem ser inclusos na base de cálculo do ISSQN11.
Definida a resposta para a última dúvida suscitada, para que se finalize este parecer, cabe uma breve menção sobre os precedentes jurisprudenciais encontrados sobre a matéria junto ao Supremo Tribunal Federal - STF.
Isto porque em pesquisa jurisprudencial no sítio do STF12, foram encontrados julgados, a prima facie, contrários a conclusão firmada. Seguem os acórdãos:
Os acórdãos citados se coadunam no seguinte entendimento: conformes precedentes da Suprema Corte, o Decreto-Lei n° 406/6813 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República e o disposto no art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República.
Considerando seus leading cases - precedente com força obrigatória para casos futuros - o STF decidiu por não discutir a matéria, não havendo como deduzir do ISSQN o valor a título de subempreitada.
Todavia, da análise dos precedentes do Pretório Excelso evocados como fundamento para os votos propostos, inicialmente verifica-se que se trata de decisões anteriores a LCF 116/03, não sendo considerada na proposta de voto a situação atual diante da nova lei, como fez o Superior Tribunal de Justiça.
O Decreto-Lei n° 406/68 prescreve:
Efetivamente, o Decreto-Lei n° 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal de 1988. O art. 156, § 3° da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 03/93, prevê que em relação ao ISSQN, cabe a lei complementar fixar suas alíquotas máximas e excluir de sua incidência exportações de serviços para o exterior. Ou seja, o art. 156, § 3° da Carta Magna previu a existência de lei complementar regulamentado a matéria. Desta forma, o Decreto-Lei n° 406/98 foi recepcionado como lei complementar, até que fosse revogada ou substituída por outra.
Nesse mister foi promulgada a já citada Lei Complementar Federal n° 113/03, dispondo sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Desta forma, Decreto-Lei n° 406/68, que havia sido recepcionado com lei complementar pela Carta Maior em função de seu art. 156, § 3°, foi substituída pela LCF 113/03.
Ressalte-se que a alínea b do § 2° do art. 9° do Decreto-Lei n° 406/68, que previa a dedução do valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto, adveio da redação dada pelo art. 3° do Decreto-Lei n° 834, de 08 de setembro de 1969, sendo que este foi revogado pelo art. 10 da LCF 116/03.
Macêdo Oliveira confirma:
É o caso específico das subempreitadas já tributadas pelo ISS, cujos valores, à luz do DL 406/68, art. 9°, § 2°, eram compensados do preço relativo à construção civil, regra essa que vigorou até 2003 (embora se defendesse sua invalidade desde a Constituição de 1988, cujo art. 151, III, proíbe a União de conceder benefícios relativos a tributos estaduais ou municipais).14
Além de se verificar que os precedentes evocados pelo STF são anteriores a LCF 116/03, também foi observado que se tratava de uma análise mais particularizada de outro dispositivo do Decreto-Lei n° 406/68, mais precisamente do § 3° do art. 9°, que trata da base de cálculo do ISSQN em serviços prestados por sociedades, relacionando os profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que prestem os serviços em nome da Sociedade.15 A fim de que não se delongue por demasiado o tema em foco, segue em anexo, na íntegra, os precedentes mais citados pela Suprema Corte (RE 236604/PR e RE 220.323/MG).
Assim, conclui-se que as recentes decisões proferidas pelo Excelso Pretório acerca da dedução do ISS das subempreitadas, ao evocar somente seus antigos precedentes, deixaram de considerar na análise a inovação legislativa (LC 116/03), motivo pelo qual, por ora, acolhe-se o entendimento uniformizado, de forma clara e objetiva, pelo Superior Tribunal de Justiça.
Feitas essas considerações, passa-se a responder objetivamente a cada uma das questões aduzidas pelo Consulente.
a) Após a vigência da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, a municipalidade deve fazer incidir sobre a base de cálculo do ISSQN, relativo a obras de construção civil por empreitadas ou subempreitadas, o preço global do serviço?
Sim, a municipalidade deve fazer incidir sobre a base de cálculo do ISSQN, relativo a obras de construção civil por empreitadas ou subempreitadas, o preço global do serviço. Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISSQN, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras, conforme entendimento uniformizado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como por esta Corte de Contas através do Prejulgado 1815, in verbis:
Somente os valores das mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, naqueles serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal n° 116/03, considerados atos de mercancia e, por sua vez, sujeitos a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não se incluem na base de cálculo do ISSQN.
b) É possível a dedução de materiais não produzidos pelo contribuinte, não obstante o disposto no artigo 12, § 4° da Lei Complementar Municipal 008, de 12/12/2003?
Como já visto, a citada Lei Complementar Municipal 008, de 12/12/2003 foi revogada pela Lei Complementar Municipal n° 018, de 26/03/2008 a qual, por sua vez, não trouxe o dispositivo normativo contido no art. 12, § 4° da lei revogada. Destarte, referida lei não será considerada para efeito de resposta.
Não é possível a dedução de materiais não produzidos pelo contribuinte na cobrança do ISSQN, pois sua base de cálculo é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço. Nesse sentido rege o já citado Prejulgado 1815 deste Tribunal.
Somente os valores das mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, naqueles serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal n° 116/03, considerados atos de mercancia e, por sua vez, sujeitos a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não se incluem na base de cálculo do ISSQN.
c) Os serviços contratados por subempreitadas, pela construtora principal junto a terceiros, são igualmente tributadas pelo ISSQN?
Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a Lei Complementar Federal n° 113/03 (item 7.02 da lista de serviços anexa), nos casos de construção civil os valores das subempreitadas devem ser inclusos na base de cálculo do ISSQN.
Em consonância com o acima exposto e considerando que:
O Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
Os questionamentos formulados na presente consulta demandam a interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
Embora a consulta esteja acompanhada de parecer da assessoria jurídica do órgão, esta formalidade não cumpriu sua função, pois se limitou a analisar alguns requisitos de admissibilidade da consulta, tais como capacidade postulatória e matéria consultada, deixando de se manifestar acerca do objeto da consulta;
Sugere-se a Exma. Sra. Sabrina Nunes Iocken, Relatora nos presentes autos, que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário, com fulcro no artigo 105, § 1º, do Regimento Interno, nos termos desde parecer, que em síntese propõe:
4.1 Conhecer da consulta por atender os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno;
4.2 Quanto à questão 'a' e 'b' apresentada pelo Consulente, remeter cópia do Prejulgado 1815 e do presente parecer;
4.3 Quanto à questão 'c', responder nos seguintes termos: Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a Lei Complementar Federal n° 113/03 (item 7.02 da lista de serviços anexa), nos casos de construção civil os valores das subempreitadas devem ser inclusos na base de cálculo do ISSQN.
Consultora Geral 2
A título informativo, no que se refere a fixação de alíquota a incidir sobre o ISSQN, o Prejulgado 1955 deste Tribunal rege: "Quanto ao ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), deve o Município, via de regra, observar a alíquota mínima de 2% (dois por cento), constitucionalmente estabelecida (art. 88 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Contudo, o Município pode editar lei fixando alíquota inferior a 2% (dois por cento) ou concedendo isenção total de ISS, ainda que sob forma de incentivo econômico a empreendimento que está instalado ou que queira instalar-se em seu território, desde que se trate dos serviços excetuados constitucionalmente e previstos nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003". (Processo: CON 07/00447245. Decisão: 1503/2008. Origem: Câmara Municipal de Gaspar. Relator: Conselheiro César Filomeno Fontes. Data da sessão: 28/05/2008. Publicação: 19/06/2008) 3
Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal e dá outras providências. 4
Processo: CON 06/00083500. Decisão n° 1878/2006. Origem: Prefeitura Municipal de Timbó Grande. Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior. Data da sessão: 07/08/2006. Data publicação: 19/09/2006. 5
Decisão 2296/2001 - Prejulgado 1046 (REVOGADO) 6
REC 05/00995150 7
Decisão nº 1375/2007 8
Mensagem n° 362, de 31 de julho de 2003. 9
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 10
OLIVEIRA MACEDO, José Jayme. Impostos Municipais: ISS, ITBI, IPTU: comentários, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 207. 11
Nesse sentido, esta Consultoria Geral já se manifestou através do Parecer COG-916/07, subscrito pela Auditora Fiscal de Controle Externo Juliana Fritzen, nos autos do Processo CON 07/00638423. 12
Disponível em www.stf.jus.br. Palavras-chave: "iss" e "subempreitada". 13
Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências. 14
Ob. Cit. Pág. 207. 15
Referido dispositivo passou por três alterações, onde inclusive constam nos leading cases do STF alguns já revogados O último dispositivo normativo em vigor do decreto dispõe:
Art 9º. A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
A LC 116/2003 continha norma equivalente (art. 7°, § 2°, II), porém objeto de veto presidencial, com o que, em termos legislativos, pacificou-se a quaestio. Aliás, ajuda nisso o fato de a vigente Lista de Serviços contemplar, no subitem 7.02, serviços de construção civil executado "por administração, empreitada e subempreitada", como o que se indicia a intentio legis de gravar distintamente as atividades assim desenvolvidas.10
RE 431891 AgR / MG - MINAS GERAIS
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA.
Julgamento: 20/10/2009.
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: DJe-218 DIVULG 19-11-2009 PUBLIC 20-11-2009
EMENT VOL-02383-04 PP-00715
Parte(s)
AGTE.(S): MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
ADV.(A/S): DAYSE MARIA ANDRADE ALENCAR
AGDO.(A/S): CONCRETO REDIMIX BRASIL S/A
ADV.(A/S) : RODRIGO BADARÓ A. DE CASTRO
Ementa EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E DE SUBEMPREITADAS. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
RE 262598 / PR - PARANÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 14/08/2007
Órgão Julgador: Primeira TurmaPublicação
DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007
DJ 28-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02291-04 PP-00641
RB v. 19, n. 528, 2007, p. 38-40
Parte(s)
RECTE.(S): MUNICÍPIO DE CURITIBA
ADV.(A/S): JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S):SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL NO ESTADO DO PARANÁ - SINDUSCON/PR
ADV.(A/S): LINEU MIGUEL GOMES
Ementa EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º, § 2º, ALÍNEA B, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9º, § 2º, alínea b, do Decreto-Lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República. 3. Recurso extraordinário não conhecido.
AI 619095 AgR / SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 25/06/2007
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00043 EMENT VOL-02285-14 PP-02831
Parte(s)
AGTE.(S): MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ
ADV.(A/S) : MARCELO PIMENTEL RAMOS
AGDO.(A/S): CONSTRUTORA TODA DO BRASIL S/A
ADV.(A/S): SILVIO ALVES CORRÊA
Ementa EMENTA: 1. ISS: construção civil: dedução do preço relativo a materiais e subempreitadas: Decreto-lei 406/68. O acórdão recorrido, ao afirmar que o art. 9º, § 3º, do Dl 406/68 foi recebido pela Constituição de 1988, decidiu em conformidade com a jurisprudência do STF (RREE 236604 e 220.323, Pleno, Velloso, DJ, respectivamente, 06.08.2001 e 18.5.2001). 2. Recurso extraordinário e recurso especial: interposição simultânea. O art. 544, § 4º, C.Pr.Civil não impõe ao Supremo Tribunal Federal o dever de aguardar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça acerca de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu o recurso especial, principalmente quando a questão suscitada no RE, como é o caso, é de natureza eminentemente constitucional.
RE 214414 AgR / MG - MINAS GERAIS
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 05/11/2002
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação DJ 29-11-2002 PP-00038
EMENT VOL-02093-02 PP-00390
Parte(s)
AGTE.: MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
ADVDOS.: ROBINSON NEVES FILHO E OUTROS
AGDOS.: ESECON - EMPRESA DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÕES LTDA E OUTROS
ADVDA.: PAULA MARIA LARA DE SOUZA
ADVDO.: EDISON HAECKEL MAGALHÃES
ADVDO.: RODRIGO BADARÓ ALMEIDA DE CASTRO E OUTROS
Ementa EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido.
(...)
§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: (Redação dada pelo decreto Lei n 834, de 8.9.1969)
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; (Redação dada pelo decreto Lei n 834, de 8.9.1969)
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto. (Redação dada pelo decreto Lei n 834, de 8.9.1969)
Prejulgado 1815
Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço.
CONCLUSÃO
COG, em 1° de dezembro de 2009.
Andressa Zancanaro de Abreu
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. sr. relator sabrina nunes iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009.
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362(...)
3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei complementar n° 56, de 15.12.1987.