Igualmente o artigo 26 da Lei 8666/93, parágrafo único, incisos I, II e III, exige no procedimento, a caracterização da situação emergencial, a razão da escolha do fornecedor ou executante bem como justificativa do preço, o que não foi observado.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art 17 e nos incisos III a XXIV do art 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço.

(...)

Contudo, no processo de dispensa ora analisado, deixou de ser atendida esta exigência legal, ou seja, o processo deixou de ser instruído também com a razão da escolha do fornecedor e a justificativa de preço, ferindo portanto, o art. 26 da Lei 8666/93.

Pela análise da Dispensa, conforme já exposto, conclui-se que, nos moldes como ocorreu, a Administração contrariou o artigo 2º da Lei de Licitações que dispõe:

art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitações, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Ao deixar de realizar o competente processo licitatório, foi ferido ainda o disposto no artigo 37, inciso XXI da Constituição da República que assim estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

...

XI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Logo, necessária a justificativa do responsável quanto às seguintes irregularidades:

a) descaracterização de emergência face à ausência de justificativa robusta que desse suporte para o enquadramento da dispensa de licitação, no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93;

b) ausência da razão da escolha do fornecedor e da justificativa de preço, infringindo, portanto, o art. 26 da Lei 8666/93.

2.2.2 - Contrato nº 2008/0239-00, com cláusulas prevendo a possibilidade de prorrogação do contrato, em inobservância do art. 24, IV, da Lei 8.666/93

Nos contratos por emergência, a prorrogação do prazo contratual além de 180 dias é vedada expressamente pela lei. Assim, o contrato não poderia conter cláusulas de prorrogação. Mesmo assim, depreende-se da Cláusula Décima Nona do Contrato 239/08 que:

O prazo estabelecido neste contrato poderá ser prorrogado a critério da contratante, através de Termo Aditivo e por acordo entre as partes, de acordo com o disposto no art. 57 da Lei nº 8666/93.

E a Cláusula Vigésima do mesmo instrumento contratual:

Este contrato poderá ser alterado, exceto em seu objeto, nos casos previstos no artigo 65 da Lei nº 8666/93, através de Termos Aditivos e por acordo entre as partes.

Como se verifica, foi descumprido o disposto no inciso IV do art. 24 da Lei 8666/93 que estabelece:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;