ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	TCE - 02/10445971
Origem:	Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN
Interessado:	Walmor Paulo de Luca - Diretor-Presidente
Assunto:	Tomada de Contas Especial - APE 0210445971
Parecer n°	COG-772/09

EMENTA. Tomada de Contas Especial. Plano de Cargos e Salários. Reclassificação. Violação art. 37, II, Constituição Federal. Determinação. Prazo decadencial.

A ascensão de servidor público de um cargo para outro de maior complexidade e/ou responsabilidade mediante movimentação funcional (reclassificação) é considerada inconstitucional por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.

Nas determinações da Corte de Contas em atos de pessoal que se atinja a esfera do direito individual dos beneficiários deve ser observado o princípio da segurança jurídica, que garante os efeitos dos atos exarados há mais de 5 anos, ante a decadência da autotutela da Administração Pública.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de tomada de contas especial convertido de procedimento de auditoria em atos de pessoal da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, referente ao ano de 2001.

Na instrução dos autos se constatou que o Plano de Cargos e Salários daquela companhia previa como movimentação de pessoal a reclassificação, definida como a ascensão do servidor de um cargo para outro de maior complexidade e/ou responsabilidade, desde que preenchidos os requisitos exigidos, além da disponibilidade de vaga. Tal prática, após a Constituição Federal de 1988, foi considerada em afronta ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF).

Às fls. 130 a 131 dos autos se tem a relação dos empregados admitidos após 05.10.1988, cujos cargos foram reclassificados, num total de 79.

Assim, a Diretoria de Controle da Administração Estadual, além do julgamento irregular das contas, sugeriu ao Relator, à fl. 268:

3.3 Determinar a retirada da forma de movimentação de pessoal "reclassificação" do Plano de Cargos e Salários e anulação dos atos em que os empregados foram reclassificados, após a Constituição Federal de 1988, a revelia do concurso público, com o consequente retorno dos beneficiários aos seus cargos anteriores, ou que ocupavam até a data da promulgação da Constituição Federal - 05/10/1988 (item 2.1 deste Relatório).

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, apesar de se manifestar pela irregularidade quanto à referida forma de movimentação, não exarou entendimento conclusivo quanto à pertinência da determinação acima transcrita, nos termos do Parecer MPTC n. 942/2009, às fls. 270 a 272.

Os autos foram conclusos ao Relator, que então emitiu o seguinte despacho:

Solicito a remessa destes autos à douta Consultoria Geral para análise e parecer jurídico acerca da proposição apresentada pela Instrução, constante do item 3.3 a conclusão do Relatório DCE-260/2007 (fls. 236/268) e sua real efetividade, considerando-se as atribuições desta Corte de Contas e a segurança jurídica dos interessados, tendo em vista que o Plano de Cargos e Salários da CASAN, objeto da determinação, foi homologado em 05/09/1991.

II. MÉRITO

A dúvida suscitada pelo Exmo. Sr. Relator dos presentes autos, Conselheiro Luiz Roberto Herbst, quanto à "real efetividade" da determinação sugerida no item 3.3 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP 4/DIV.12/ Nº 260 engloba dois aspectos, a competência desta Corte de Contas para se manifestar quanto à matéria, e o princípio da segurança jurídica, considerando-se que o Plano de Cargos e Salários foi homologado em 1991.

No caso em análise, a Diretoria de Controle da Administração Estadual sugere duas determinações:

a) a retirada da forma de movimentação de pessoal "reclassificação" do Plano de Cargos e Salários, e;

b) a anulação dos atos em que os empregados foram reclassificados, após a Constituição Federal de 1988, a revelia do concurso público, com o consequente retorno dos beneficiários aos seus cargos anteriores.

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, à fl. 241 dos autos, assevera que o referido Plano de Cargos e Salários estabelece em seu item 3.2.1.4 os tipos de movimentação de pessoal, prevendo a reclassificação como uma delas, definida como: "ascensão do servidor de um cargo para outro de maior complexidade e/ou responsabilidade, desde que preencha os requisitos exigidos pelo mesmo, condicionada à existência de vaga."

Sendo assim, e considerando que tal forma de movimentação é vedada pela Constituição Federal e, ainda, que a legalidade dos atos de pessoal é matéria sujeita a fiscalização desta Corte de Contas, compete ao egrégio Plenário se manifestar quanto à matéria, através de determinações que visem o cumprimento da lei, e ainda, se for o caso, mediante a anulação de atos, cessação de pagamentos, etc., sem prejuízo de sanções e débitos cabíveis.

Eis alguns precedentes neste sentido: Decisão n. 2908/2006 (Processo n. TCE 05/00028648), Acórdão n. 1081/2008 (Processo n. TCE 05/00597340), Acórdão n. 1168/2008 (Processo n. TCE 07/00000852).

No entanto, considerando que o referido Plano de Cargos e Salários foi homologado em 1991, há que se ponderar, em relação a determinações que atinjam a esfera do direito individual dos beneficiários, o princípio da segurança jurídica, que garante os efeitos dos atos exarados há mais de 5 anos, ante a decadência da autotutela da Administração Pública.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da aplicabilidade da decadência da autotutela da administração pública na hipótese de determinação do Tribunal de Contas de retificação dos atos de acesso inquinados de ilegalidade, no caso concreto não configurada, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. FORMA DE INVESTIDURA EM CARGO, SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZADA.

I - [...].

II - In casu, não se verifica ocorrência de decadência administrativa, vez que não decorreram cinco anos entre a data de vigência da Lei nº 9.784/99 e a decisão do e. Tribunal de Contas Municipal que determinou a retificação dos atos de acesso inquinados de ilegalidade, circunstância obstativa da decadência, nos termos do artigo 54, § 2º, da Lei nº 9.784/99. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS 25156 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0218705-0 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento: 29/04/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 01/06/2009)

O Superior Tribunal Federal - STF, nos autos do Mandado de Segurança n. 26.353-9, assim se manifestou:

CONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL - FATOR TEMPO - CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída - ocupação de cargo por movimentação vertical (ascenção) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei n. 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal.

Convém, no entanto, destacar que o Tribunal de Contas da União - TCU, adotou como marco final permissivo às formas de provimento derivado, representadas pela ascenção ou acesso, o dia 23 de abril de 1993, data em que teve início os efeitos decorrentes da liminar concedida pelo STF na ADI 837-4/DF. Eis os apontamentos exarados em voto do Relator do Acórdão n. 462/2003, do Tribunal de Contas do Distrito Federal, citando o entendimento do TCU:

Em casos semelhantes, o TCU adotou como marco final o dia 23 de abril de 1993, data em que teve início os efeitos decorrentes da noticiada liminar, concedida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 837, que, a partir do julgamento da ADI 231, firmou entendimento sobre a inconstitucionalidade das formas de provimento derivado, representadas pela ascensão ou acesso, por contrariar o comando previsto no art. 37 da Constituição Federal (Acórdão 64/97TCU - 2ª Câmara, Decisão 92/98TCU - Plenário, Acórdão 114/01TCU - Plenário, dentre outros julgados).

Embora a aludida ADI 837 faça referência à Lei 8.112/90, seus efeitos recaem sobre cargos e empregos públicos em sentido geral, em atendimento aos princípios moralizadores perseguidos na Constituição Federal (caput do art. 37).

Por ocasião do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Mandado de Segurança 21.322-1, impetrado contra ato desta Corte de Contas, foi ratificado pela própria Corte Suprema o entendimento do TCU acerca da imprescritibilidade do concurso público para fins de contratação pelas entidades da Administração Indireta.

Portanto, a realização dos provimentos derivados, no presente caso, sem a prévia realização de concurso público, em data posterior a 23.4.93, tornam tais atos nulos, em face da inobservância do art. 37, II, da Constituição Federal.

Aliás, a sanção de nulidade do ato, com o retorno de todos os beneficiados ao statu quo ante, e a determinação de punição à autoridade responsável por sua prática decorre de expressa norma constitucional, contida no § 2º do art. 37.

Assim, nos termos do art. 45 da Lei 8.443/92 e art. 251 do RI/TCU, o Tribunal deve assinalar prazo que para o atual Diretor-Presidente da Eletronorte adote todas as providências necessárias ao exato cumprimento do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, tornando sem efeito o ato DA 2.20.106/94, de 11.5.94, com fundamento no art. 37, § 2º, da CF, que autorizou a reclassificação dos empregados beneficiados, promovendo o retorno dos mesmos aos cargos anteriormente ocupados, e procedendo de forma semelhante com os demais casos que porventura existam na empresa¹.