ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 09/00597607
Origem:	Fundo Municipal de Saúde de Água Doce
Interessado:	Nelci Fátima Trento Bortolini
Assunto:	Recurso de Reconsideração contra a decisão n. 1161/2009 do PCA-08/00070402
Parecer n°	COG-60/2010

Recurso de Reconsideração. Fundo Municipal de Saúde. Contratação temporária de profissionais da saúde não enquadráveis no conceito de agentes comunitários e aos agentes de combate à endemia. Não aplicação do regime jurídico especial do art. 198, § 5º, da Constituição, e da Lei nº 11.350/06. Atividade permanente e contínua. Necessidade de concurso público. Excepcionalidade não configurada. Regime jurídico do art. 37, I e II, da Constituição.

1. O regime jurídico aplicável aos profissionais da saúde (médicos, dentistas, psicólogos e enfermeiros) não se confunde com o regime jurídico especial do art. 198, § 5º, da Constituição, e da Lei nº 11.350/06, aplicável apenas ao agentes comunitários e aos agentes de combate à endemia.

2. Os cargos de médico, dentista, psicólogo, enfermeiro, entre outros, cujas atividades são típicas, permanentes e contínuas, devem ser ocupados por servidores efetivos e providos mediante concurso público.

3. Nos termos do art. 37, I, II, e IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, é vedada a contratação temporária fora da hipótese de necessidade temporária de excepcional interesse público.

4. A contratação temporária exige edição de lei municipal específica autorizadora, que estabeleça o prazo de contratação, a forma de seleção e as demais condições, observada a excepcionalidade e a temporariedade da medida (Prejulgado 1.277).

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Recurso de Reconsideração interposto pela Sra. Nelci Trento Bortolini, Presidente do Fundo Municipal de Saúde de Água Doce no exercício de 2007, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, em face do Acórdão nº 1.161/2009 (fls. 144-145), proferido nos autos da Prestação de Contas de Administrador nº 08/00070402, que julgou irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, b, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar nº 202/2000, as contas anuais do exercício de 2007, referentes a atos de gestão do Fundo Municipal de Saúde de Água Doce (art. 101 da Lei 4.320/64). A decisão imputou à recorrente multa de R$ 600,00 (seiscentos reais), aplicada em face da contratação de pessoal por tempo determinado para atendimento do Programa de Saúde da Família - PSF, em desacordo com o estabelecido no art. 16 da Lei nº 11.350/2006, bem como do Prejulgado nº 1867 deste Tribunal de Contas.

O Fundo Municipal de Saúde de Água Doce remeteu, em 31/01/2008, por meio do Ofício nº 2/2008, cópia do Balanço Geral do exercício de 2007 (fls. 2-30), nos termos do art. 8º, art. 9º, I, a, e art. 187, II, a, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução nº TC-06/2001).

Nos Relatórios de Instrução nº 2.768/2008 e nº 4.332/2008, a Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) apontou irregularidades, sugerindo a citação da responsável, Nelco Fátima Trento Bortolini (fls. 31-36/40-45).

A citação foi determinada por despacho do Exmo. Sr. Relator, o Conselheiro Salomão Ribas Junior, à fl. 47, nos termos do art. 15, II, da LCE nº 202/00.

A responsável apresentou defesa às fls. 49-85.

A Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) apresentou relatório às fls. 87-113 (nº 676/2009).

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou parecer às fls. 115-124.

Às fls. 125-131, a responsável juntou documentos.

Conclusos os autos ao Relator, Conselheiro Salomão Ribas Junior, foi lavrado voto às fls. 134-143.

Em sessão ordinária realizada em 24/08/2009, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator, Conselheiro Salomão Ribas Junior (fls. 134-143), lavrando o Acórdão nº 1.161/2009, nos seguintes termos (fls. 144-145):

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2007 referentes a atos de gestão do Fundo Municipal de Saúde de Água Doce, no que concerne ao Balanço Geral composto das Demonstrações de Resultados Gerais, na forma dos anexos e demonstrativos estabelecidos no art. 101 da Lei (federal) n. 4.320/64, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Aplicar à Sra. Nelci Fátima Trento Bortolini - Presidente do Fundo Municipal de Saúde de Água Doce em 2007, CPF n. 517.949.269-68, multa prevista no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão da contratação de pessoal por tempo determinado para atendimento ao Programa de Saúde da Família - PSF, em desacordo com o estabelecido no art. 16 da Lei n. 11.350/2006, bem como entendimento deste Tribunal de Contas expresso no Prejulgado n. 1867 (item III-A.1.3 do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Recomendar ao Fundo Municipal de Saúde de Água Doce a adoção de providências visando:

6.3.1. à correção das restrições a seguir relacionadas, apontada no Relatório DMU, e à prevenção da ocorrência de outras semelhantes, sob pena de possível aplicação de multa em face do não atendimento das recomendações desta Corte de Contas, conforme art. 70, III, da Lei Complementar n. 202/00:

6.3.1.1. Classificação de despesas públicas em elemento impróprio, em desacordo com a codificação prevista na Portaria Interministerial n. 163/2001 (item III-A.1.1 do Relatório DMU);

6.3.1.2. Despesas, no valor de R$ 21.179,76, classificadas em programas de saúde, não elegíveis como "Ações e Serviços Públicos de Saúde", nos termos das normas previstas na Emenda Constitucional n. 29, e também porque não se enquadram dentre aqueles afetos à atuação do SUS no âmbito municipal, consoante disposto na Lei (federal) n. 8.080/90, art. 18 (item III-A.1.5 do Relatório DMU);

6.3.1.3. Ausência do recolhimento da totalidade da contribuição previdenciária incidente sobre despesas com serviços de terceiros (pessoa física), podendo caracterizar o não-recolhimento da parte da empresa à Seguridade Social, em descumprimento ao que dispõe o art. 22, inciso III, da Lei (federal) n. 8.212/91, que trata da organização da Seguridade Social (item III-B.1.1 do Relatório DMU).

6.3.2. avaliar quais os segmentos atendidos pelas entidades privadas ou pessoas físicas deveriam estar sendo prestados pela própria Administração Pública, adotando as devidas providências, inclusive concurso público ou processo licitatório, se for o caso, e quais segmentos enquadram-se na complementação do Sistema Único de Saúde - SUS, nos termos do § 1° do art. 199 da Constituição Federal, devendo ser, nestes casos, cumpridos todos os requisitos fixados na Portaria n. 3.277/2006, do Ministério da Saúde.

6.4. Representar à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Florianópolis - 9ª Região Fiscal acerca da ausência da contribuição previdenciária incidente sobre despesas com serviços de terceiros (pessoa física), podendo caracterizar o não recolhimento da parte da empresa à Seguridade Social, em descumprimento ao que dispõe o art. 22, III, da Lei (federal) n. 8.212/91.

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 676/2009, à Prefeitura Municipal de Água Doce, ao Fundo de Saúde daquele Município, à Sra. Nelci Fátima Trento Bortolini - Presidente daquele Fundo em 2007, e ao responsável pelo controle interno de Água Doce.

O Acórdão foi publicado em 10/09/2009, no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina nº 332.

Em 06/10/2009, a Sra. Nelci Trento Bortolini protocolou o presente Recurso de Reconsideração.

É o relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O Recurso de Reconsideração é o meio adequado para provocar a reapreciação de prestação e tomada de contas. Diz o art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00:

Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

A recorrente Nelci Trento Bortolini, Presidente do Fundo Municipal de Saúde de Água Doce no exercício de 2007, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:

Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

O presente recurso de reconsideração foi interposto tempestivamente, em 06/10/2009, tendo em vista que o Acórdão nº 1.161/2009 foi publicado em 10/09/2009, no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina nº 332.

Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.

Estão presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Da multa de R$ 600,00 (seiscentos reais), aplicada em face da contratação de pessoal por tempo determinado para atendimento do Programa de Saúde da Família - PSF, em desacordo com o estabelecido no art. 16 da Lei nº 11.350/2006, bem como do Prejulgado nº 1867 deste Tribunal de Contas

O recorrente insurge-se contra a multa de R$ 600,00 (seiscentos reais), aplicada em face da contratação de pessoal por tempo determinado para atendimento do Programa de Saúde da Família - PSF, em desacordo com o estabelecido no art. 16 da Lei nº 11.350/2006, bem como do Prejulgado nº 1867 deste Tribunal de Contas.

Alega, em síntese, que "desde o início, [o pessoal] foi contratado na condição de empregados públicos, regidos pela CLT, na forma das Leis Municipais" (fl. 12). Afirma que a Lei Complementar Municipal nº 19, de 07/08/2001, "autorizou a contratação para atender necessidade de interesse público", criando os empregos públicos, que foram preenchidos "mediante teste seletivo, haja vista a temporariedade do programa" (fls. 12-13). Sustenta que a Lei Complementar Municipal nº 39, de 21/01/2005, manteve a mesma sistemática, e que as Leis Complementares nº 41/2005, 47/2007 e 48/2007, alteraram apenas o salário e o número de vagas, mantendo a forma de contratação e o regime jurídico. Afirma que a superveniência da Lei nº 11.350, de 05/10/2006, trouxe dúvidas acerca do regime jurídico aplicável. Invoca o julgamento da ADI nº 2.135-4, que, em sede de medida cautelar, declarou a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Constituição da República Federativa do Brasil, restaurando a vigência do regime jurídico único. Argumenta que a decisão proferida por esta Corte nos autos do REC nº 05/00525358, definidora das linhas gerais no tocante à contratação de pessoal para o Programa de Saúde da Família, foi oficiada ao Município apenas em 17/06/2008, quando já não mais havia tempo para a alteração da Lei Complementar Municipal nº 39/2005, por força do calendário eleitoral daquele ano. Argúi que, do total de 15 profissionais, apenas três agentes não se submeteram a processo seletivo, os quais serão dispensados assim que concluída a seleção para a regularização da contratação. Por fim, noticia que "foi aprovada a Lei Complementar n. 056, de 14 de abril de 2009 (...), regulando e adotando o regime da CLT, conforme requer aquela legislação federal e esta Corte" (fl. 17). Acrescenta que "foi feita a Portaria n. 145, de 22 de julho de 2009, que trata da certificação da existência dos profissionais enquadráveis na estabilidade assegurada por essa legislação, ficando apenas três vagas, que deverão ser preenchidas em novo processo seletivo, que já está em andamento" (fl. 17). Requer o cancelamento da sanção.

Sem razão.

Há que se distinguir, inicialmente, duas situações: (1) a dos agentes comunitários e de combate à endemia, e (2) a dos demais profissionais da saúde.

O primeiro caso diz respeito aos agentes comunitários e aos agentes de combate à endemia, que, a partir da Emenda Constitucional nº 51/06, passaram a ser regidos por regime jurídico especial, disciplinado pelo art. 198, § 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, e pela Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006.

De acordo com a Lei nº 11.350/06, os agentes comunitários (art. 3º) e os agentes de combate à endemia (art. 4º) ocupam cargos ou empregos públicos (art. 14), submetendo-se a processo seletivo público e, em regra, ao regime estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 8º). Tal Lei proibiu, ainda, a contratação temporária ou terceirizada desses agentes (art. 16). Preceituam os dispositivos da Lei nº 11.350/06:

Art. 3^o. O Agente Comunitário de Saúde tem como atribuição o exercício de atividades de prevenção de doenças e promoção da saúde, mediante ações domiciliares ou comunitárias, individuais ou coletivas, desenvolvidas em conformidade com as diretrizes do SUS e sob supervisão do gestor municipal, distrital, estadual ou federal.

Art. 4^o. O Agente de Combate às Endemias tem como atribuição o exercício de atividades de vigilância, prevenção e controle de doenças e promoção da saúde, desenvolvidas em conformidade com as diretrizes do SUS e sob supervisão do gestor de cada ente federado.

Art. 8^o. Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Art. 14. O gestor local do SUS responsável pela contratação dos profissionais de que trata esta Lei disporá sobre a criação dos cargos ou empregos públicos e demais aspectos inerentes à atividade, observadas as especificidades locais.

Art. 16. Fica vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos, na forma da lei aplicável.

Outra circunstância, bem distinta, é a dos demais profissionais de saúde, tais como médicos, dentistas, psicólogos e enfermeiros, que não se enquadram no conceito de agentes comunitários e agentes de combate à endemia e, consequentemente, não se submetem ao regime jurídico especial do art. 198, § 5º, da Constituição, e da Lei nº 11.350/06. A esses profissionais, aplica-se a regra geral do art. 37, I e II, da Constituição da República Federativa do Brasil, vale dizer, o regime jurídico dos demais servidores públicos. Diz o comando:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Como se pode observar, a investidura em cargos ou empregos públicos desses profissionais da saúde depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Nesse sentido, cumpre registrar os termos do Parecer COG nº 492/09, lavrado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo Evaldo Moritz, nos autos da Consulta nº 09/00294884:

Com relação à forma de contratação dos demais profissionais que compõem o Programa Saúde da Família, registre-se que os mesmos não foram citados pela Emenda Constitucional nº 51/06, nem pela Lei Federal nº 11.350/06, ou seja, tais diplomas restringiram-se à admissão de pessoal para atendimento dos PACS e PACE, aplicando-se, por óbvio, a regra prevista no art. 37, II, da Constituição Federal.

(...)

Não haveria, em princípio, razões para que fosse dispensado tratamento diferenciado aos médicos, enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem, dentre outros profissionais que devem compor as equipes do Programa de Saúde da Família - PSF, considerando o reconhecimento, por esta Corte de Contas¹, do caráter permanente dos serviços de saúde pública postos à disposição da população brasileira por meio do referido programa.