ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 07/00127410
Origem: Prefeitura Municipal de Otacílio Costa
RESPONSÁVEL: Ary Espíndola
Assunto: (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -REP-02/10059907
Parecer n° COG-8/10

Pauta de julgamento. Intimação do responsável.

Não se faz necessária a notificação prévia e pessoal da data em que será realizada a sessão de julgamento, bastando a publicação no Diário Oficial, conforme dispõe o Regimento Interno deste Tribunal de Contas. (Parecer COG-357/2009)

Voto do relator. Fundamentação.

O voto do relator, para estar bem fundamentado, não precisa necessariamente responder uma a uma as alegações das partes, bastando, para não haver vício, que se pronuncie de maneira clara e sucinta sobre a matéria controvertida.

Prescrição. Prazo. Código Civil.

1. Na verificação da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas, adota-se, regra geral, o prazo de 10 anos estabelecido no Código Civil, considerando que no âmbito do controle externo não há lei fixando prazo menor.

2. Conforme o STJ, os prazos prescricionais previstos no Código Civil de 2002 devem ser contados a partir da sua entrada em vigor e não da data do fato gerador do direito.

Contratação de servidor. Necessidade de concurso público.

A investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame (art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000) interposto por Ary Espíndola, ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa, em face do Acórdão nº 2588/2006, proferido na sessão ordinária de 18/12/2006, nos autos da Representação (REP) n° 02/10059907.

Com essa decisão, o Pleno considerou irregular a contratação de Luiz Antônio Pereira e, com base no art. 70, II, da Lei Complementar n° 202/2000, aplicou multa de R$ 500,00 ao recorrente, pelo descumprimento ao art. 37, II, da Constituição Federal (fls. 115-116).

Confira-se a íntegra do Acórdão:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a contratação do Sr. Luiz Antônio Pereira, no decorrer dos exercícios de 1994 e 1997, pela Prefeitura Municipal de Otacílio Costa.

6.2. Aplicar ao Sr. Ary Espíndola - ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa, CPF n. 130.572.439-91, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da contratação do servidor Luiz Antônio Pereira, em 1º/03/1994, sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 055/04 e Informação DDR n. 059/06, à 2ª Vara do Trabalho de Lages, à Prefeitura Municipal de Otacílio Costa e ao Sr. Ary Espíndola - ex-Prefeito daquele Município.

É o sucinto relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/00, são requisitos para a admissibilidade do Recurso de Reexame: a legitimidade, a singularidade e a tempestividade.

No que se refere à legitimidade, verifica-se que o recorrente a possui, já que tem interesse recursal em razão da multa aplicada em seu desfavor. Enquadra-se, ademais, na definição de responsável contida no art. 133, § 1°, "a", do Regimento Interno:

Art. 133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis ou interessados ampla defesa.

§ 1° Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

b) interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor.

A singularidade foi observada, pois interposto o recurso uma única vez. E, da mesma forma, a tempestividade, porquanto o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado nº 18.079, de 08/03/2007, e o recurso, protocolizado em 03/04/2007, respeitando-se, assim, o prazo de trinta dias para a interposição.

Logo, preenche os pressupostos de admissibilidade.

ANÁLISE

O recorrente se insurge contra a multa de R$ 500,00, que lhe foi imposta ante a contratação do servidor Luiz Antônio Pereira sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao art. 37, II, da Constituição Federal.

III.1 Preliminares

No recurso, foram levantadas, inicialmente, duas preliminares pretendendo o reconhecimento da nulidade do acórdão recorrido: a primeira, por falta de intimação para comparecer à sessão final de julgamento; e a segunda, por falta de fundamentação, pois entende que as teses de defesa não foram analisadas.

No entanto, nenhuma delas merece prosperar.

III.1.1 Falta de intimação para comparecer à sessão final de julgamento

A primeira preliminar deve ser afastada porque, conforme dito no Parecer COG-357/20091, "não se faz necessária a notificação prévia e pessoal da data em que será realizada a sessão de julgamento, bastando a publicação no Diário Oficial, conforme dispõe o Regimento Interno deste Tribunal de Contas".

Nesse sentido, cumpre transcrever os artigos 249, 148, § 1° e 266 do Regimento Interno:

Regimento Interno do TCE

Art. 249. A pauta das sessões com indicação dos processos a serem apreciados pelo Tribunal será publicada no Diário Oficial do Estado, observado o disposto no art. 266, deste Regimento.

§ 1º A publicação conterá a identificação do processo, constando o número, o nome da unidade gestora, do interessado e responsáveis, bem como de seu procurador, se houver, valendo como intimação do julgamento, exceto nos casos em que haja pedido de sustentação oral, quando a comunicação da data da sessão será feita nos termos do art. 148, § 1º, deste Regimento.

Art. 148 (...)

§ 1º O Tribunal de Contas comunicará ao responsável ou interessado, pelo correio mediante carta registrada com aviso de recebimento, a data da sessão de julgamento, sempre que o interessado formalizar o pedido de sustentação oral no prazo de até dez dias antes da realização da respectiva sessão.

Art. 266. A publicação da pauta antecederá quarenta e oito horas, pelo menos, à sessão em que os processos serão apreciados.

Como se vê, a publicação da pauta no Diário Oficial vale como intimação do julgamento, à exceção apenas dos casos em que haja pedido de sustentação oral, hipótese em que a data da sessão será comunicada pelo correio, mediante carta registrada com aviso de recebimento, nos termos do art. 148, § 1°, do Regimento.

Compulsando os autos, verifica-se que o responsável havia requerido a sustentação oral na fase da instrução (fl. 43).

Diante disso, no momento oportuno, os procuradores do recorrente foram devidamente intimados por ofício. Primeiro, para comparecerem à sessão do dia 24/11/2004 (fl. 65); depois, mais uma vez, para estarem presentes na sessão do dia 14/12/2005 (fl. 69), oportunidade em que apresentaram a sustentação oral nos termos da Ata n° 85/2005 (fls. 72-75); por conta disso, o processo foi retirado de pauta, sendo incluído novamente na do dia 16/10/2006, da qual também foram intimados por ofício (fls. 98-99). Nesta data, foi juntado o memorial que consta às fls. 102-109. Em seguida, foi adiado por mais duas vezes, até que foi julgado definitivamente no dia 18/12/2006.

A última inclusão na pauta, para julgamento definitivo, prescindia, portanto, de intimação pessoal, já que a comunicação, nesse caso, podia ser feita por meio do Diário Oficial, conforme o Regimento.

No dia do julgamento definitivo, o responsável já havia exercido plenamente seu direito de defesa, tendo em vista a sustentação oral produzida anteriormente.

Assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa não restou prejudicado; pelo contrário, foi devidamente assegurado, conforme demonstram os autos.

III.1.2 Falta de fundamentação da decisão recorrida

No tocante à segunda preliminar, o recorrente afirma que as teses por ele formuladas não foram "enfrentadas textualmente no voto" (fl. 06 do recurso). Diz ainda que, nos autos do PDI 01/01881770, o voto devidamente fundamentado do relator acolheu a prescrição em caso idêntico ao presente.

Analisando o processo originário, constata-se que o voto do Relator, Conselheiro Luiz Roberto Herbst, não apresenta vício de fundamentação (fls. 110-114).

Da sua leitura, infere-se que as preliminares e as alegações de mérito do responsável teriam sido insuficientes para sanar a irregularidade, razão pela qual o Relator concluiu pela propositura de multa. Foi mencionado expressamente que o voto se fundamentava no pronunciamento da área técnica, notadamente o Parecer DDR n° 055/04 e a Informação DDR n° 059/06, os quais foram remetidos para ciência do recorrente juntamente com o Acórdão (item 6.3 da decisão), como forma de possibilitar o conhecimento detalhado da fundamentação da decisão plenária.

Com efeito, verifica-se às fls. 46-59 e 82-88 do processo originário que tanto o Parecer DDR n° 055/04 quanto a Informação DDR n° 059/06 analisaram adequadamente as alegações do responsável na fase instrutória, servindo, portanto, de concludente substrato para o convencimento do Relator.

Importante dizer que o julgador não precisa responder uma a uma as alegações das partes. Basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, a ponto de, satisfatoriamente, resolver a matéria controvertida.12

No mais, o recorrente pretende se valer da decisão proferida no PDI 01/01881770. Nesse processo, em que também figurava como responsável, o Pleno determinou o arquivamento dos autos, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva do Tribunal relativamente à contratação irregular de pessoal no ano de 1993 (Decisão n° 947/2003).

No entanto, o acolhimento da prescrição por este Tribunal de Contas nos autos do processo mencionado não vincula as decisões futuras da Corte.3

A questão da prescrição, apesar de ter sido abordada pelo recorrente noutro ponto como defesa de mérito, deve ser analisada juntamente com as demais no presente tópico, por se tratar, na verdade, de preliminar.

III.1.3 Prescrição

O recorrente defende que ocorreu a prescrição administrativa da pretensão punitiva do TCE, sustentando, em síntese, que o prazo prescricional a ser observado é o de 5 anos e não o de 20, previsto no Código Civil.

Requer, mais uma vez, seja a ele conferido o mesmo tratamento dado no PDI 01/01881770, "sob pena de nulidade por violação ao princípio da isonomia", ao argumento de que "casos idênticos exigem identidade de soluções" (fl. 07).

O tema relativo à aplicabilidade da prescrição no âmbito do Tribunal de Contas causava controvérsias, tendo em vista a inexistência de dispositivo legal específico tratando da questão.

Esta própria Consultoria já chegou a defender o posicionamento do recorrente, porém, novos estudos levaram à conclusão de que o prazo prescricional deve ser buscado no Código Civil, assim como vem decidindo o TCU.

Neste sentido, confira-se o Parecer COG-401/07 elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Karine de Souza Zeferino Fonseca de Andrade na instrução do REC 04/03502314, o qual veio a ser acolhido pelo Egrégio Plenário no Acórdão 0537/2008:

        O Recorrente trata da "prescrição do direito de punir" [...].
          Salutar apontar as duas vertentes existentes.
            A primeira tese a ser apresentada defende o emprego da Lei nº 9.873/99 (Lei que disciplina o processo administrativo no âmbito federal), ou seja, a utilização do prazo qüinqüenal.
                [...]
              No entanto, acompanha-se o posicionamento que defende como de 10 (dez) anos o prazo prescricional a ser observado pela E. Corte de Contas.
                Primeiramente, não há como se aplicar a tese da prescrição qüinqüenal prevista pela Lei nº 9.873/99, tendo em vista que a atividade exercida pela Corte de Contas tem como fundamento o exercício do controle externo, e não o exercício do poder de polícia.
                Nesse sentido, vejamos entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão de nº 40/06, Recurso de Reconsideração, Processo nº 023.185/1991-0, data da sessão e aprovação: 27/01/06, DOU: 01/02/06, em que atuou como Relator o Ministro Benjamin Zymler:
                    Reconheça-se que o lapso prescricional residual a ser considerado no âmbito do TCU, com o atual Código Civil, deve passar de vinte para dez anos, conforme estabelece o art. 205 da Lei nº 10.406, de 10.1.2002, até porque esse dispositivo unificou o prazo para ações pessoais e ações reais em dez anos, diferentemente do Código Civil de 1916, que estabelecia a prescrição em 20 anos para ações pessoais, 10 anos para ações reais entre presentes e 15 anos para ações reais entre ausentes (art. 177, da Lei nº 3.071/1916 - Código Civil revogado), sendo aquela a prescrição aplicada aos processos neste Tribunal, conforme entendimento pacífico.
                    Haja vista os jurídicos fundamentos apresentados pelo eminente Ministro Adhemar Paladini Ghisi, acerca da prescrição no âmbito do Tribunal de Contas da União, quando do julgamento do TC 224.002/1994-5- 2ª Câmara (Acórdão nº 08/1997-2ª Câmara), com o qual estou de acordo, trago excertos daqueles fundamentos a fim de integrar o presente Voto.
                    '3. Parece-me claro inexistir a alegada prescrição, não em função da 'imprescritibilidade em favor do Erário', consoante defendido nos pareceres, mas em face da prescrição vintenária estabelecida no art. 177 do Código Civil. Aliás, entendo necessário tecer algumas considerações acerca do tema, em face da crescente utilização da tese da 'imprescritibilidade' no seio desta Casa.
                    4. De fato, o estudo da legislação e da doutrina demonstram que a imprescritibilidade em favor do Erário, capitaneada no passado por Clóvis Bevilaqua, não se apresenta como a tese mais aceita no meio jurídico, e que, ao contrário, o princípio da prescritibilidade das ações que competem ao Estado, como pessoa jurídica, é antiqüíssimo. Nesse sentido, vale mencionar a lição de Antônio Luiz da Câmara Leal quando relembra que 'já o Reg. da Fazenda (cap. 210), e o Reg. Dos Contos (cap. 92) estabeleciam a prescrição quarentenária contra a Fazenda Nacional, mantida pela lei nº 243, de 30 de novembro de 1841 e pelo dec. 736, de 20 de novembro de 1850' ('in' Da Prescrição e da Decadência, 2ª ed., pp.303 e seguintes).
                    5. O Código Civil confirmou expressamente esse princípio ao declarar como regra geral, em seu art. 163, que as pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição, sem fazer qualquer ressalva quanto às pessoas de direito público interno. Já afirmava Hely Lopes Meirelles que 'a prescrição das ações a favor ou contra a Fazenda Pública rege-se pelos princípios do Código Civil, salvo as peculiaridades estabelecidas em leis especiais', enfatizando que 'a prescrição das ações da Fazenda Pública contra o particular é a comum da lei civil ou comercial, conforme a natureza do ato ou contrato a ser ajuizado.' ('in' Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., pp. 623).
                    6. Nesse mister, Pontes de Miranda lecionou que 'o princípio, que hoje rege, é o da igual criação da prescrição. Corre ela contra quem quer que seja, (...), pessoas jurídicas de fins econômicos e pessoas jurídicas de fins não-econômicos, inclusive (...) União, Estados-membros, Territórios, Distrito Federal e Municípios'. ('in' Tratado de Direito Privado, Vol. 6, pp. 127 e seguintes).
                    7. Igualmente, Themistocles Cavalcanti entende que o privilégio do Estado em matéria prescricional alcança apenas as dívidas passivas, relembrando que tal instituto foi remotamente disciplinado pelo Decreto nº 857, de 12.11.1851, 'de importância considerável para o estudo da matéria', que estabelecia a prescrição de 40 anos para a dívida ativa. ('in' Tratado de Direito Administrativo, 3ª ed., pp. 561 e seguintes).
                    8. Também Washington de Barros Monteiro, ao comentar a legislação que rege a prescrição qüinqüenal, registrou que 'todos esses diplomas são concernentes às dívidas passivas; no tocante às ativas, a prescrição é a ordinária, isto é, só se consuma ao fim de vinte anos'. ('in' Curso de Direito Civil, 14ª ed., pp. 321).
                    9. De fato, tal interpretação encontra-se estritamente vinculada ao comando inserido no art. 179 do Código Civil, que rege que os casos de prescrições que nele não estejam expressamente previstos serão regulados, quanto ao prazo, pela regra geral do já mencionado art. 177 (prescrição vintenária para ações pessoais e decenal para as ações reais).
                    10. Aliás, deve-se mencionar que a tese da imprescritibilidade das ações que competem ao Estado foi definitivamente fulminada quando o Supremo Tribunal Federal, já em 1943, decidiu que a prescrição das dívidas consideradas de pequena monta, assim entendidas aquelas elencadas no art. 178, § 7º, inciso II, 'apanha as dívidas ativas da Fazenda Pública'. ('in' Revista dos Tribunais, 152, 307, e RDA, 22,74).
                    11. A esse respeito, escreveu Pontes de Miranda: 'Não há dúvidas quanto a serem regidas pelos arts. 178, § 7º, II, e 179 as dívidas ativas de direito privado, isto é, as pretensões de direito privado cujos titulares são entidades estatais, ou entidades por lei especial a elas equiparadas. Quanto às dívidas de direito público não-fiscais, não há legislação especial, que pudesse ser invocada, de modo que incide o Código Civil, arts. 178, î 7º, II, e 179'.
                    12. Assim, feita esta breve preleção, como regra chega-se ao seguinte corolário, no que tange ao binômio prescrição/Estado:
                    as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim de toda e qualquer ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, sujeitam-se à prescrição qüinqüenal;
                    as dívidas ativas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim toda e qualquer ação movida pela Fazenda federal, estadual ou municipal, regem-se pela prescrição vintenária;
                    as dívidas ativas ou passivas da União, dos Estados e dos Municípios, não sujeitas às prescrições ordinárias ou gerais elencadas as alíneas 'a' e 'b' supra, sujeitam-se às denominadas prescrições especiais ou mais curtas, disciplinadas em legislações próprias e específicas.'
                    Com o advento da Lei nº 10.406/2002 (novo Código Civil), o art. 177 do então Código Civil (Lei nº 3.071/1916) passou a vigorar como o seguinte texto: 'Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.
                    A nova redação do artigo que trata dos prazos prescricionais unificou as prescrições pessoais e reais em 10 (dez) anos. Assim, valendo-me dos jurídicos fundamentos do eminente Ministro Adhemar Ghisi, acima transcritos, entendo que devam as dívidas ativas da União reger-se pela prescrição decenária, observando-se a interrupção do prazo prescricional com o aperfeiçoamento da relação processual no âmbito deste Tribunal, ou seja, com a citação válida do Responsável, conforme preceitua o art. 219 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos processos desta Corte de Contas.
                    Entretanto, esse não é o entendimento a ser aplicado ao caso concreto, uma vez que a tomada de contas especial, gérmen dos presentes embargos de declaração, foi julgada na vigência do Código Civil de 1916, quando era pacífico o entendimento da prescrição vintenária dos processos nesta Corte de Contas.'

            Assim, considerando que a atividade exercida pela Corte de Contas tem como fundamento o exercício do controle externo e não o exercício do poder de polícia, e ainda, considerando o pronunciamento do TCU, este Tribunal de Contas resolveu adotar, como regra, o prazo prescricional de 10 anos previsto no art. 205 do Novo Código Civil: "A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

            Para reforçar a tese, cumpre transcrever o Relatório elaborado no Processo nº PDI-01/01547447 pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli:

                    Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:
                    "A prescrição no novo Código Civil
                    E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público. (...).
                    Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: 'A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: 'As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto nº 20.910/32, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar 'quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.
                    Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei nº 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, nº 36, pp. 18/19).
                    Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5º do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".