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| Processo n°: | CON - 10/00095069 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Princesa |
| Interessado: | Edgar Eloi Lamberty |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-110/10 |
Licitação. Adesão a ata de registro de preço do governo federal. Programas nacionais.
A instituição, pelo governo federal, de programas nacionais - por lei ou decreto – pode ser considerada uma situação excepcional, de forma a não ensejar a ilegalidade da aderência, pelos entes federados, à ata de registro de preço devidamente licitada, desde que prevista esta possibilidade no edital de licitação;
Senhora Consultora,
O Prefeito Municipal de Princesa, Sr. Edgar Eloi Lamberty, por meio de expediente recepcionado nesta Corte de Contas em 30 de novembro de 2009, formula consulta nos seguintes termos:
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
No cotejo das regras constitucionais, legais e regimentais aplicáveis à matéria, quanto à admissibilidade da Consulta, tem-se:
a) Legitimidade - a consulta em apreço tem por subscritor o Prefeito Municipal de Princesa o qual, à luz do disposto no artigo 103, II, da Res. nº 06/01 - Regimento Interno deste Tribunal, tem legitimidade para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, ao requisito constante no inciso III do artigo 104 do mesmo diploma regimental;
b) Objeto – A indagação apresentada versa sobre interpretação de lei (art. 15 da Lei n° 8.666/93 c/c Decretos n°s 3.931/01 e 6.768/09), nos termos do artigo 104 da Res. TC nº 06/01, sendo por este motivo, devido o seu conhecimento.
c) Indicação precisa da dúvida - a consulta expõe a dúvida de forma precisa, atendendo ao disposto no inciso IV do artigo 104 da Res. nº TC-06/01;
d) Parecer da Assessoria Jurídica - A indagação ora apresentada não se faz acompanhada de parecer jurídico do ente Consulente, mas o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta, conforme autoriza o § 2º do artigo 105 do Regimento Interno, cabendo esta ponderação ao Sr. Relator bem como aos demais membros do Tribunal Pleno;
e) Matéria - A matéria versada na consulta traduz pertinência temática frente às competências deste Tribunal de Contas, pois os processos licitatórios se submetem ao controle de legalidade deste Tribunal, o que o legitima a se manifestar sobre o indagado, superando, assim, a condicionante posta no inciso I do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.
Destarte, do exame de admissibilidade resta evidenciada a satisfação do artigo 104 da Res. nº TC-06/01, o que autoriza esta Consultoria Geral, bem como o Exmo. Relator propugnar pelo conhecimento da consulta.
3. DISCUSSÃO
Preliminarmente, faz-se mister registrar que o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas. Corroborando com o tema, Hélio Saul Mileski leciona:
Nesse sentido, dispõe o § 3º do art. 1º da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Assim, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pela Consulente.
No mérito, trata-se de consulta sobre a possibilidade dos municípios catarinenses aderirem à ata de Registro de Preços oriunda do Edital de Pregão Eletrônico n° 001/2009 do tipo menor preço por item/grupo, lançado pelo Ministério da Educação através do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, que tem por objeto a aquisição de ônibus escolares padronizados para atender ao Programa Caminho da Escola.
Do Sistema de Registro de Preços - SRP
O art. 15 da Lei n° 8.666/93, dispõe em seu inciso II que as compras, sempre que possível, deverão "ser processadas através do sistema de registro de preços". Este artigo também explicitou a sistemática do registro de preços, como segue:
Como se vê, o SRP tem sua raiz no art. 15 da Lei n° 8.666/93. Nos termos de seu § 3° foi regulamentado, inicialmente, pelo Decreto n° 2.743/98, o qual foi revogado e substituído pelo Decreto n° 3.931, de 19/09/20012, em vigência no âmbito federal. Este Decreto definiu o SRP como o "conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras".
Diógenes Gasparini reputava o sistema de registro de preços de bens e serviços como "o arquivo dos respectivos preços, selecionados mediante concorrência ou pregão, utilizáveis pela Administração Pública em suas futuras contratações".3
O professor Marçal Justen Filho conceitua o registro de preços como "um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital".4 Segundo o autor, para melhor compreender o sistema é necessário compará-lo com a situação comum em que a Administração realiza contratação específica, antecedida de licitação com objeto específico:
Segundo o art. 2° do Decreto n° 3.931/01, o SRP será adotado preferencialmente nas seguintes hipóteses:
A licitação para registro de preços abarca três etapas, na seguinte ordem: a licitação (na modalidade concorrência ou pregão), a ata de registro de preços e o contrato, conforme elucida Joel de Menezes Niebuhr:
O SRP fornece uma gama de benefícios à unidade licitante, como:
· a redução do número de licitações;
· o conhecimento atualizado do órgão acerca do objeto e sua realidade no mercado – disponibilidade, interesse, preço;
· não obriga a contratação de todo o quantitativo inicialmente previsto no edital e consignado em ata – o que favorece a compra de objetos de demanda imprevisível e a redução de estoques desnecessários e perecíveis;
· evita o fracionamento da despesa;
· diminui o tempo de aquisição do produto ou serviço;
· resulta em maior transparência nas aquisições devido aos preços cotados serem acessíveis e constantemente atualizados.
Apesar de suas benesses, o registro de preços também remete a impasses doutrinários e jurisprudenciais, sendo o mais polêmico deles o concernente à faculdade de adesão a ata de registro de preços por órgãos não participantes do processo licitatório, por sua vez, previsto no art. 8° do Decreto n° 3.931/01:
O órgão não participante do certame licitatório que adere a ata de registro de preços é tratado na seara jurídica como "carona".
Do carona à ata de registro de preços
Conforme Justen Filho, o carona consiste:
Do ponto de vista administrativo-operacional, a carona ao registro de preços seria ideal, devido à facilidade que a reveste, todavia, apresenta controvérsias sob a ótica jurídica, sendo considerada por renomados doutrinadores como um ato visivelmente inconstitucional, que ofende a diversos princípios que regem as licitações públicas, como o da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia, da moralidade, da economicidade, da legalidade administrativa, entre outros.
Dentre os destaques que não vislumbram óbice ao carona está Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que, ao discorrer sobre a natureza jurídica do carona, aduz:
Qual a natureza jurídica do procedimento denominado carona?
Dentre os contrários ao carona pode-se citar os professores Marçal Justen Filho, Diógenes Gasparini, Joel de Menezes Niebuhr, Lucas Rocha Furtado e Toshio Mukai.
Justen Filho afirma que o carona "desbordou os limites da lei e produziu resultado teratológico, especialmente porque propicia contratações ilimitadas com base em uma mesma e única licitação. A figura do 'carona' é inquestionavelmente ilegal e eivada de uma série de vícios. Mas isso não impediu que fosse praticada no âmbito do próprio Tribunal de Contas da União".8
O mesmo autor cita diversos princípios violados ao se permitir a adesão a ata de registro de preços, como o da legalidade ("A Lei n° 8.666/93 não facultou a instituição dessa sistemática, que foi introduzida por meio de regulamento"), da vinculação ao edital (contratação em quantitativos ilimitados, pois o montante máximo só é aplicável ao órgão licitante; contratação com órgãos estranhos ao participante da licitação e do sistema de registro original), ao princípio da República (conduz à transferência para o particular dos ganhos decorrentes da escala econômica) e da isonomia (contratação indiscriminada e ilimitada com um particular que teve seu preço registrado, que não formulara proposta para realizar a contratação que se consumou, mas apenas aquela indicada no edital). Justen Filho também ressalta a infração à disciplina da habilitação (os requisitos de habilitação são estabelecidos em função do volume da contratação prevista), ao limite legal máximo de 25% de ampliação dos quantitativos originalmente contratados, além de implicar em diversos riscos à contratação (efeitos indiretos nocivos aos princípios norteadores da atividade administrativa como o favorecimento da prática da corrupção, a eliminação da participação das pequenas empresas - empresas que poderiam competir no fornecimento de parcelas menores do objeto serão excluídas das que exigirem maior fornecimento, os problemas oriundos da padronização do objeto - como a estipulação de um custo médio em vez de um menor em virtude do possível fornecimento em todo o território nacional, conhecido como subsídio cruzado, dificultando seu controle e incentivando a ineficiência econômica), bem como na flagrante inconstitucionalidade diante da criação de nova hipótese de dispensa de licitação (a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, estabelece que as dispensas de licitação devem ser previstas em lei, não podendo ser instituídas através de decreto).9
Joel de Menezes Niebuhr, radicalmente contra a adesão à ata de registro de preços por outros órgãos, considera que a mesma avilta de modo desinibido e flagrante uma plêiade de princípios de direito administrativo, por efeito do que é antijurídico, de modo claro, inconstitucional e ilegal. Afirma que a adesão, na mais tênue hipótese, impõe agravos veementes aos princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao edital, moralidade administrativa, impessoalidade e economicidade.10
O professor e Procurador-Geral junto ao Tribunal de Contas da União Lucas Rocha Furtado discorre:
Toshio Mukai, além de defender a inconstitucionalidade do carona, o considera um crime, in verbis:
Da carona instituída por decreto x lei
A Lei n° 8.666/93 não permite expressamente que os órgãos de um ente possam aderir a Ata de Registro de Preço resultante de licitação realizada por outro. Como já vista, esta possibilidade veio inserta no art. 8° do Decreto n° 3.931/01, diante do uso das atribuições conferidas ao Presidente da República pelo art. 84, incisos IV e VI, alínea 'a', da Constituição Federal13, gerando uma série de questionamentos acerca da possibilidade do Presidente, mediante decreto, criar um direito acerca do instituto que seria de competência de lei.
A propósito, Joel de Menezes Niebuhr assenta:
A professora Valéria Cordeiro afirma "uma vez que o art. 15 da Lei nº 8.666/93 não prevê a possibilidade da ata de registro de preços ser utilizada por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, não participante da licitação, não existe permissivo legal capaz de ser objeto de regulamentação pelo decreto. Na medida que o decreto não pode inovar a ordem jurídica, criando direitos e obrigações que só podem ser instituídos por lei, o instituto da carona, ainda que previsto no decreto municipal, não deve ser utilizado".15
Este entendimento está baseado na Constituição Federal, que em seu art. 37, XXI, prescreve que as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, ressalvados os casos especificados na legislação.
É flagrante que a Constituição Federal possibilita a contratação de compras e serviços sem licitação apenas daquelas exceções previstas em lei, e não em decretos, os quais que carecem de poder inovador no âmbito jurídico.
Da posição adotada por este Tribunal de Contas
Conforme Prejulgado 1895, este Tribunal de Contas considera ilegal o carona instituído pelo art. 8° do Decreto n° 3.391/01, com exceção da situação contemplada na Lei Federal n° 10.191/01:
Prejulgado 1895
1. O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) n. 8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais.
2. Por se considerar que o sistema de "carona", instituído no art. 8º do Decreto (federal) n. 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situação contemplada na Lei (federal) n. 10.191/2001. (Processo CON 07/00001662. Parecer COG 154/07, com acréscimos do Relator – GC/WRW/2007/434/ES. Decisão 2392/07. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall. Data da sessão: 06/08/07. Data do Diário Oficial: 23/08/07).
Nas razões de voto proferidas pelo douto Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall consta que "Com todo o respeito aos que não vêem restrições na utilização da figura do carona, comungo da tese de que o citado procedimento malferiu o princípio da legalidade, haja vista que foi instituído por meio de decreto".
A exemplo deste Tribunal, o Decreto Estadual n° 2.617, de 16 de setembro de 2009, que aprova o Regulamento Geral para Contratação de Materiais, Serviços, Obras e Serviços de Engenharia, no âmbito do Sistema Administrativo de Gestão de Materiais e Serviços – SAGMS, tratou do tema em sua Seção VII, de forma a vetar a utilização da ata por órgãos e entidades não participantes do processo licitatório.16
O Plenário do Tribunal de Contas da União, através do Acórdão 1.487/07, não se manifestou pela legalidade ou não do carona, mas decidiu pela necessidade de normatização da sistemática da ata de registro de preços, devendo o órgão se abster de autorizar a adesão à ata quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos:
Voto do ministro relator:
(...)
Instado a se manifestar por intermédio da consulta formulada pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal acerca da possibilidade de utilização pelos órgãos e entidades do Distrito Federal de Sistemas de Registro de Preços mantidos por órgãos ou entidades da Administração Pública de outros entes da federação, o Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF, através da Decisão 1806/2006, respondeu pela possibilidade dos órgãos do complexo administrativo do DF fazerem uso da ata de registro de preços de outros entes federativos. Segue trechos do Voto do Conselheiro Relator:
(...)
Seguindo o voto proposto, o TCDF decidiu:
O Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso – TCE/MT, questionado sobre a possibilidade de outros órgãos, da esfera federal ou municipal, poderem adquirir, em quantidades de seu interesse, pelo registro de preços realizado pela Secretaria de Estado de Administração, decidiu por intermédio do Acórdão 475/0619, que está regulamentada a possibilidade da Ata de Registro de Preços vigente ser utilizada por órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do procedimento licitatório, desde que aferida e comprovada a vantagem para a Administração. Trata-se de uma condição regulamentada, necessária à proteção do interesse público, isto é, excepcionalmente, o dever de licitar pode ser transferido quando não existir possibilidade mais vantajosa para a Administração. Nesse acórdão também foi decidido que a quantidade máxima a ser adquirida através de uma licitação realizada pelo sistema de registro de preços, não pode ultrapassar àquela que represente acréscimo de 25% do valor licitado atualizado, previsto no art. 65, § 1° da Lei n° 8.666/93. Assim, para o TCE/MT a soma das quantidades adquiridas por todos os órgãos que utilizarem da Ata de Registro de Preços, participantes ou não da licitação, não deve ultrapassar os 25% legalmente instituídos.
Da adesão, pelos municípios e Estados-membros, à ata de registro de preços do governo federal
Esta questão também não é pacífica. Segundo o art. 8º do Decreto n° 3.931/01, "A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem".
Jacoby Fernandes20 nos traz que a norma não define se o pretenso usuário (carona) deve integrar a mesma esfera de governo e que a interpretação literal poderia levar à negativa. Todavia, o autor explica que parece possível a extensão além da esfera de governo:
Embora veementemente contrário à carona por considerá-la ilegal, inconstitucional e antijurídica, Joel de Menezes Niebuhr21 empreendeu esforço para criar alguma espécie de sistematização a respeito do procedimento, recomendando que os órgãos ou entidades que costumam aderir à ata de registro de preços produzam alguma normativa disciplinando e padronizando o procedimento, até mesmo para preservar os seus servidores. Se o carona fosse considerado legal, o autor não vislumbraria óbice à adesão à ata de registro de preços operada entre entidades pertencentes a esferas federativas diferentes. Segundo Niebuhr, não há de cogitar de atentado à autonomia federativa, dado que a adesão à ata depende da concordância de ambos os envolvidos. Haveria violação à autonomia federativa se uma entidade, pertencente a uma esfera federativa, impusesse a outra, de outra esfera federativa, a adesão à ata de registro de preços. No entanto, como isso não ocorre, dependendo da concordância de ambas as partes, não haveria qualquer óbice.
Em sentido contrário, Gasparini22 defendia que o art. 8° se refere a órgão e entidade da Administração Pública Federal, na medida em que utiliza o vocábulo Administração e não a expressão Administração Pública. Para ele, "Essas expressões têm significados diversos indicados pelos incisos XI e XII do art. 6° dessa lei licitatória. De sorte que não tem amparo algum, nem mesmo regulamentar, a prática do carona entre esferas governamentais diversas".
Sob tal enfoque, Marçal Justen Filho registra:
Embora a temática apresente divergência, renomados doutrinadores não vislumbram impedimento à adesão à ata de registro de preços entre entidades pertencentes a esferas federativas distintas.
Da adesão, pelos municípios catarinenses participantes do Programa Caminho da Escola, à ata de registro de preços oriunda de Pregão Eletrônico lançado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE.
Após tecer, mesmo que brevemente, as necessárias considerações acerca do SRP, cabe analisar a dúvida apresentada pelo Consulente: é possível os municípios catarinenses integrantes do programa Caminho da Escola aderirem a ata de registro de preços oriunda de processo licitatório (Pregão Eletrônico) lançado pelo FNDE (Governo Federal), para, com seus próprios recursos, efetuarem a compra de veículos escolares padronizados?
Até a presente data, apenas uma lei permitiu a adesão a ata de registro de preços. Trata-se da Lei Federal nº 10.191, de 14 de fevereiro de 2001 que, ao dispor sobre a aquisição de produtos para a implementação de ações de saúde no âmbito do Ministério da Saúde, autoriza seus órgãos vinculados, bem como os Estados, Distrito Federal e os Municípios, a utilizarem, reciprocamente, os sistemas dos registros de preços, desde que a possibilidade esteja expressa no edital de licitação do registro. Transcreve-se a seguir alguns dispositivos da referida lei:
No caso em apreço, o Decreto n° 6.768, de 10 de fevereiro de 2009, que disciplina o Programa Caminho da Escola, prevê em seu art. 3°:
De um exame perfunctório, a existência de um decreto, e não de uma lei, impossibilitaria a respectiva adesão, conforme dispõe o Prejulgado 1815, o qual, numa visão geral, não merece reparos. Todavia, o objeto do registro de preço desta consulta merece maior zelo em sua tratativa, pois está se tratando da instituição de programa nacional visando inúmeros benefícios aos órgãos federados e, desta forma, corresponde a contratação da proposta mais vantajosa para a Administração, atendendo ao princípio da economicidade, eficiência e da probidade administrativa.
O programa Caminho da Escola25foi criado em 2007. Segundo o art. 2° do Decreto 6.768/09, tem como objetivos a renovação da frota de veículos escolares das redes municipal e estadual de educação básica na zona rural, garantir a segurança e qualidade ao transporte escolar na zona rural, por meio da padronização e inspeção dos veículos disponibilizados pelo Programa, garantir o acesso e a permanência dos estudantes moradores da zona rural nas escolas da educação básica, reduzir a evasão escolar, em observância as metas do Plano Nacional de Educação e reduzir o preço de aquisição dos veículos necessários ao transporte escolar na zona rural.
O governo federal, por meio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, e em parceria com o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial - INMETRO, oferece um veículo com especificações exclusivas, próprias para o transporte de estudantes, e adequado às condições de trafegabilidade das vias (estradas e rios) da zona rural brasileira.
O programa consiste na aquisição, por meio de pregão eletrônico para registro de preços realizado pelo FNDE, de veículos padronizados para o transporte escolar. Existem três formas para estados e municípios participarem do Caminho da Escola: com recursos próprios, bastando aderir ao pregão; via convênio firmado com o FNDE; ou por meio de financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, que disponibiliza linha de crédito especial para a aquisição de ônibus zero quilômetro e de embarcações novas.26
Em 2007, foi disponibilizado para o programa um orçamento de R$ 300.000.000. Em 2008, como a demanda apresentada foi grande, o governo federal ampliou para R$ 600.000.000 o orçamento do programa. A concessão do financiamento é condicionada ao saldo disponível na linha de crédito para o Caminho da Escola, previamente aprovada pelo BNDES.
O FNDE realizou no final de 2007 o pregão eletrônico nº 53, na modalidade de registro de preços, para conseguir valores mais baratos dos veículos, em função do ganho de escala. Os Estados, Distrito Federal e prefeituras puderam aderir ao pregão e se beneficiar com os preços mais baixos conseguidos pelo FNDE e com a maior facilidade no processo de compra.
Desde o lançamento, mais de 1.300 municípios aderiram ao programa e efetuaram a compra de mais de 2.405 ônibus escolares – 1.153 veículos por meio de financiamento do BNDES; 651 por meio de convênios com o FNDE; e 601 com recursos próprios dos municípios. A estimativa é que 200 mil alunos sejam beneficiados diretamente quando todos os veículos forem entregues pelas montadoras.
Em janeiro de 2009, um novo pregão foi realizado para determinar o preço dos veículos a serem adquiridos. Trata-se do Pregão Eletrônico 001/2009, objeto da presente consulta.
Para 2009, o FNDE previu que R$ 1,15 bilhão seria investido no Programa para a compra de mais de 6.600 ônibus escolares: a linha de financiamento do BNDES é de R$ 750 milhões; R$ 200.000.000 de emendas parlamentares; R$ 100.000.000 do orçamento do MEC e outros R$ 100.000.000 de recursos próprios de municípios e Estados.
Na busca pelo Registro de Preço Nacional - RPN27, o FNDE considera:
· a demanda e ganho de escala (mais de 44.000.000 alunos no ensino básico);
· especialistas geram a primeira proposta, de especialização padronizada;
· é efetuado um estudo de mercado envolvendo dados econômicos, cadeia produtiva e de logística, além da referência de preço para definir a estratégia da licitação;
· é realizada audiência pública de forma a consolidar e especificar o modelo de aquisição;
· lança-se o pregão eletrônico, com o intuito de ampliar ao máximo a competitividade;
· o controle e o acompanhamento da qualidade é feita pelo INMETRO e outros órgãos.
Percebe-se a importância do Programa Caminho da Escola, que compreende a aquisição, por meio de pregão eletrônico para registro de preços, de veículos padronizados para o transporte escolar.
Ressalte-se que, nos termos do Decreto n° 6.768/09, a participação dos entes federativos no Programa Caminho da Escola será feita por meio de convênio (na hipótese do § 1°, inciso I do art. 3°), e por meio de adesão ao pregão eletrônico para registro de preços, nas hipóteses dos incisos II e III daquele parágrafo. Desta forma, todo ente federativo que deseje participar do Programa Caminho da Escola deverá aderir à ata do pregão eletrônico para registro de preço do governo federal caso queira adquirir os veículos padronizados mediante linha especial de crédito a ser concedida pelo BNDES ou disponibilize de recursos próprios.
No presente caso, a aderência à ata de registro de preço do governo federal atende ao interesse público e deixaria de resultar em imenso prejuízo aos municípios catarinenses que, para se beneficiarem do Programa, devem seguir a normativa prescrita pelo Governo Federal através do Decreto n° 6.768/09.
Assim, a instituição, pelo governo federal, de programas nacionais - por lei ou decreto – pode ser considerada uma situação excepcional, de forma a não ensejar a ilegalidade da aderência, pelos órgãos federados, à ata de registro de preço devidamente licitada, desde que prevista esta possibilidade no edital de licitação.
O Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
A Consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
Apesar de não vir instruída com o parecer da assessoria jurídica do órgão consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o § 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Exmo. Relator e aos demais julgadores;
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Relator que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre a consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Princesa, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
a) Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno;
b) Responder a consulta nos seguintes termos:
A instituição, pelo governo federal, de programas nacionais - por lei ou decreto – pode ser considerada uma situação excepcional, de forma a não ensejar a ilegalidade da aderência, pelos entes federados, à ata de registro de preço devidamente licitada, desde que prevista esta possibilidade no edital de licitação.
c) Derrogar o item 2 do Prejulgado 1895, conferindo-lhe a seguinte redação:
Consultora Geral 2
Este decreto sofreu alterações pelo Decreto n° 4.342, de 23 de agosto de 2002. 3
GASPARINI. Diógenes. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 502. 4
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 179. 5
NIEBUHR. Joel de Menezes.Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p. 355. 6
Ob. Cit. Pág. 194. 7
Sistema de registro de preço e pregão presencial eletrônico. 3 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 672/673. 8
Ob. Cit. Págs. 194/195. 9
Ob. Cit. Págs. 194/198. 10
O autor discorre longamente sobre o tema em sua já citada obra "Licitação Pública e Contrato Administrativo". 11
Curso de licitações e contratos administrativos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, págs. 391/392. 12
MUKAI, Toshio. O efeito "carona" no Registro de Preços: um crime legal?. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, n. 87, ano 8 mar. 2009, pag. 70 a 73. <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=56958> 13
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001).
14
Artigo "Carona" em ata de registro de preços: atentado veemente aos princípios de direito administrativo. Disponível em< www.zenite.com.br>. Doutrina 13/143/Jan/2006. 15
Disponível em < http://www.valeriacordeiro.pro.br/boaspraticas/perguntas_alunos.pdf>. Consulta em 17/12/2009. 16
Seção VII
17
Processo 008.840/2007-3. Acórdão 1.487/07. Representação. Entidade: Ministério da Saúde. Min. Relator: Valmir Campelo. Disponível em <www.tcu.gov.br>. 18
Processo 35.501/2005. Consulta. Origem: Secretaria do Estado da Fazenda do Distrito Federal. Relator: Conselheiro Antonio Renato Alves Rainha. Disponível em <www.tcdf.gov.br>. 19
Processo 761-7/2006. Data da sessão: 28/03/2006. Relator: Conselheiro Ubiratan Spinelli. Disponível em www.tce.mt.gov.br>. 20
Ob Cit. Pág. 374. 21
Ob. Cit. Págs. 390/391. 22
Ob. Cit. Pág. 505. 23
Ob. Cit. Pág. 185. 24
Jurisprudência do STJ: "Administrativo – Licitação – Sistema de Registro de Preço: artigo 15, Lei n° 8.666/93 – Limitações.
1. O regime de licitações por registro de preços foi ampliado pelos Decretos Regulamentadores 3.3931/2001 e 4.342/2002, sendo extensivo não só a compras mas a serviços e obras.
2. Embora auto-aplicável, o art. 15 da Lei n° 8.666/93 pode sofrer limitações por regulamento estadual ou municipal, como previsto no § 3°.
3. Sociedade de economia mista que, na ausência de norma própria, submete-se aos limites municipais, senão contrariarem eles a Lei de Licitações.
4. Legalidade do Decreto 17.914/93, do Município de São Paulo, que afastou a incidência do registro de preço para a execução de obras.
5. Recursos ordinário improvido". (RMS 15.647/SP, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 25.03.2003). 25
Fonte: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Disponível em https://www.fnde.gov.br/index.php/programas-caminho-da-escola. Consulta em 11/12/2009. 26
As normas para adesão ao programa em 2009 estão disponíveis no sítio <www.caminhodaescola.com>.
27
Fonte: 5° Fórum Senado Debate Brasil. Fiscalização e Controle: a perspectiva dos legislados estatuais e municipais. Compras Governamentais: padronização, preço e qualidade. Brasília, 02 de dezembro de 2009. Disponível em <www.senado.gov.br/comunica/forumdebatebrasil/apresentacoes/3.pdf>.
Nesses casos, a licitação tem um objeto específico e determinado e o contrato dela derivado terá de respeitar esses limites (com as modificações admissíveis nos termos do art. 65). Isso significa, como regra, licitações e contratações de objeto unitário.
Já numa licitação de registro de preços, os interessados não formulam propostas unitárias de contratação, elaboradas em função de quantidades exatas. As propostas definem a qualidade do produto e o preço unitário, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasião em que ocorrerá a aquisição dependerão das conveniências da Administração. Uma vez decidida a contratar, a Administração verificará se os preços registrados são compatíveis com os praticados no mercado. Em caso positivo, realizará as aquisições com eficiência, rapidez e segurança. O licitante não poderá se negar a contratar (desde que o contrato se compatibilize com os limites estabelecidos no ato convocatório). Mas ainda, podem ocorrer diversas contratações tomando por base o registro, de modo que a licitação não se exaure com uma única contratação.
No sistema de registro de preços, a principal diferença reside no objeto da licitação. Usualmente, a licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser efetivada posteriormente pela Administração. No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não especificadas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir, se valerá dos preços registrados, tantas vezes quantas o desejar (dentro dos limites estabelecidos no ato convocatório).
Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações freqüentes;
II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Parágrafo único. Poderá ser realizado registro de preços para contratação de bens e serviços de informática, obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica.
Primeiro, lança-se a licitação – repita-se, nas modalidades concorrência ou pregão - que se constitui no processo de seleção do futuro fornecedor, assegurando a todos os interessados o direito de disputar em igualdade de condições as futuras contratações. Concluída a licitação, devidamente homologada, o vencedor dela é convocado para assinar a ata de registro de preços, documento unilateral em que ele assume perante a Administração a obrigação de prestar o objeto licitado de acordo com a necessidade dela, dentro do prazo de validade da ata de registro de preços, que é de, no máximo, um ano, e dentro do quantitativo definido no edital de licitação. A Administração, até esse momento, não assume obrigação alguma para com o fornecedor. Depois de assinada a ata de registro de preços, se a Administração quiser, o fornecedor é convocado para firmar contrato, quantos forem necessários, de acordo com as necessidades e as demandas dela.5 (Grifo nosso)
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
§ 3° As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços. (Incluído pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002)
(...) na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto do registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema, independentemente de órbita federativa, pode valer-se dessa solução.6
A resposta é a extensão da proposta mais vantajosa a todos os que necessitam de objetos semelhantes, em quantidade igual ou menor do que o máximo registrado.
Depois de ressalvar os casos de contratação direta e impor, como regra, o princípio da licitação, a Constituição Federal define os limites desse procedimento, mas em nenhum momento obriga a vinculação de cada contrato a uma só licitação ou, ao revés, de uma licitação para cada contrato. Essa perspectiva procedimental fica ao alcance de formatações de modelos: no primeiro, é possível conceber mais de uma licitação para um só contrato, como na prática se vislumbra com o instituto da pré-qualificação em que a seleção dos licitantes segue os moldes da concorrência, para só depois licitar-se o objeto, entre os pré-qualificados; no segundo, a figura do carona para em registros de preços ou a previsão do art. 112 da Lei nº. 8.666/93. Desse modo, é juridicamente possível estender a proposta mais vantajosa conquistada pela Administração Pública como amparo a outros contratos.
O fornecedor do carona é uma empresa que assegurando ao órgão gerenciador a certeza da disponibilidade do objeto, ainda pode, se for da sua conveniência, suportar a demanda de outros órgãos, pelo mesmo preço declarado na licitação como proposta mais vantajosa.
O carona no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifica já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva.
É precisamente nesse ponto que são olvidados pressupostos fundamentais da licitação enquanto processo: a finalidade não é servir aos licitantes, mas ao interesse público; a observância da isonomia não é para distribuir demandas uniformemente entre os fornecedores, mas para ampliar a competição visando a busca de proposta mais vantajosa.7
Não obstante a sistemática do carona se trate de medida que valoriza a eficiência e a economia processual, ela abre portas à fraude e ao conluio.
Apenas para se ter uma idéia, se determinada unidade da Administração Pública decide realizar a contratação por meio do Sistema de Registro de Preços, de cem notebooks, esta contratação poderá transformar-se no fornecimento de mais de mil outras unidades, caso outros diferentes órgãos ou entidades decidam "tomar carona" na licitação feita pela primeira unidade administrativa.
A situação supra descreve com clareza a dificuldade vivida pela Administração Pública: sempre que alguma medida de economia processual ou de melhoria da eficiência do setor público é proposta, sempre surge alguém disposto a dela tirar proveito por meio de fraudes, conluios, acertos ilícitos etc.
No exemplo citado, o fornecedor, desde que tenha previamente acertado com outros órgãos a celebração desses contratos de carona, informação que não é compartilhada pelos demais fornecedores, sabe que pode apresentar preço mais reduzido porque irá ganhar com a economia de escala, violação básica do princípio da isonomia entre os licitantes.
O Sistema de Registro de Preços, não obstante previsto na Lei n° 8.666/93, desde sua edição tem sido muito pouco utilizado. O desvirtuamento propiciado pelo sistema de carona indica o cuidado que se deve ter com as excelentes idéias apresentadas à Administração Pública. Não se trata, é evidente, de impedir a utilização dessa modalidade de contratação, mas de cuidar para que não haja desvios e fraudes.11
Verifica-se que o texto constitucional, em outras palavras, diz o seguinte: qualquer obra, serviço, compra e alienação só podem ser contratados mediante processo de licitação pública, ressalvados os casos especificados (de dispensa ou de inexigibilidade) na legislação; portanto cada contratação daquelas, em princípio, somente poderá ser efetuada através de processo de licitação levado a efeito pelo órgão/entidade que pretende tais contratações.
E, nesse sentido, esclarece o art. 2º da Lei nº 8.666/93: "As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei".
Ora, se se entende por Administração Pública, segundo o inciso XI do art. 6º, "a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas", é fora de dúvida que cada um desses órgãos e entidades, nos termos do inciso XXI do art. 37 da CF/88, terão que efetivar licitações para as suas contratações. Não há lugar para um órgão/entidade se aproveitar de uma licitação efetuada por outro órgão/entidade, mesmo porque o ordenamento jurídico pátrio inadmite que um órgão ou entidade efetue contratações sem efetuar ou participar de uma licitação, eis que, além de tudo o que já foi aqui dito, o fornecedor estará vendendo o bem requerido pelo órgão sem ter vencido nenhuma licitação, o que somente poderia ocorrer nos casos de dispensa (art. 24 da Lei nº 8.666/93) e/ou de inexigibilidade (art. 25 da mesma Lei).
Portanto a hipótese ventilada se enquadraria perfeitamente nessas disposições, ou seja: nenhum órgão ou entidade pode se valer de licitação efetuada por outro órgão, sem dela ter participado. Mormente em se tratando de compras, que, de acordo com o art. 14 da Lei nº 8.666/93 é exigido que o órgão interessado indique os recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Em outros termos, o órgão que vai licitar tem que indicar os recursos orçamentários que lhes tocam e não de outros órgãos; além disso, o "carona" não pode indicar os recursos seus numa licitação feita por outro órgão porque seria alterar a lei orçamentária por simples ato administrativo. Ademais, como isto não é possível de ocorrer, juridicamente, o "carona" vai indicar recursos orçamentários seus fora da licitação, o que viola o art. 14 mencionado, uma vez que esse artigo, embora não seja expresso, está referido às licitações para compras.
Por todo o exposto, com a devida vênia dos autores que passaram por alto sobre tais questões, entendemos:
a) que a figura do "carona" não pode existir no ordenamento jurídico pátrio, posto que é ele ilegal e inconstitucional;
b) o efeito "carona" leva ao cometimento do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, eis que há aí compras sem licitação (o "carona" não faz licitação e o vendedor, ao vender-lhe algo, não venceu nenhuma licitação para poder efetuar- lhe tal venda).12
Um dos princípios fundamentais do Direito Administrativo é o da legalidade, reconhecido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, de acordo com o qual os agentes administrativos somente podem fazer aquilo que lhes seja permitido em lei, somente podem atuar na medida de suas competências, tal qual definidas em lei em sentido formal, isto é, ato proveniente do Poder Legislativo. Se a lei é omissa, se ela não proíbe nem permite, os agentes administrativos não podem fazer.
Percebe-se que para a Administração Pública o princípio da legalidade reveste-se de tonalidade especial, haja vista que, de acordo com as afamadas lições de Caio Tácito, "ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente". (TÁCITO, Caio. O princípio da legalidade: ponto e contraponto. Revista de Direito Administrativo. v. 206. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 2.)
Os agentes administrativos não atuam com liberdade, para atingir fins que reputem convenientes. Ao contrário, eles estão vinculados ao cumprimento do interesse público, uma vez que atuam nos estritos termos da competência que lhes foi atribuída por lei. Em breves palavras, a Administração Pública cumpre a lei; os agentes administrativos exercem competência atribuída por lei, nos termos dela. Portanto, os agentes administrativos não podem fazer exigências que não encontrem guarida na lei, que não sejam permitidas por ela.
Sem embargo, no exercício da função administrativa, os agentes administrativos expedem atos de caráter normativo genericamente denominados de regulamentos administrativos. A competência para expedir tais regulamentos encontra amparo e é disciplinada pelo inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal, cuja dicção é a seguinte:
"Compete privativamente ao Presidente da República: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução." (grifo acrescido)
Bem se vê que regulamento administrativo presta-se apenas a dizer como a lei deve ser cumprida, como ela deve ser posta em prática, operacionalizada pela Administração Pública. Regulamento administrativo não é meio para criar direitos e obrigações, criar novos instrumentos jurídicos, outorgar competências a agentes administrativos não pressupostas em lei. Regulamento administrativo apenas detalha e explícita competência já criada através de lei.
Em comentários ao inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal, o autor deste estudo já teceu as seguintes considerações:
"Neste contexto, o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal estabelece que compete privativamente ao presidente da República 'sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução'. Constata-se que a competência regulamentar é sempre sublegal, pendente de lei. Através de comandos abstratos e genéricos, a Administração regulamenta apenas leis, jamais dispositivos constitucionais. A lei é que cria primariamente Direito, sujeitando os indivíduos ao cumprimento de obrigações. O regulamento administrativo serve somente para assegurar a fiel execução das leis, dispondo do modo pelo qual elas devem ser operacionalizadas." (grifo acrescido. NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da medida provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 57).
Ocorre que a figura do carona não encontra qualquer resquício de amparo legal. A lei, nem remotamente, faz referência ao carona. A figura do carona foi criada de forma independente e autônoma por meio de regulamento administrativo, do Decreto Federal nº 3.931/01. Nesse sentido, é forçoso afirmar que o Presidente da República, ao criar o carona sem qualquer amparo legal, excedeu as suas competências constitucionais (inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal), violando abertamente o princípio da legalidade.
O agravo que o carona impinge à legalidade não é de ordem substancial, mas formal. O carona não vulnera a legalidade em razão do que ele implica ou dispõe, mas porque foi criado de modo inválido, incompatível com o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal. Melhor explicando: a forma como o carona foi criado, valendo-se de mero regulamento administrativo, sem previsão legal, é que fere o princípio da legalidade, não o seu conteúdo ou aquilo que o carona em si implica e dispõe. O que o carona em si implica e dispõe viola outros princípios, não o da legalidade. Para que o carona não mais ferisse a legalidade, bastaria que ele encontrasse guarida em lei; que a lei tratasse dele, ainda que de modo geral, remetendo detalhes ao regulamento administrativo. Agora, não é constitucionalmente admissível que regulamento administrativo, um Decreto da lavra do Presidente da República, crie o carona sem qualquer lastro legal, inovando a ordem jurídica por meio da outorga autônoma de competência aos agentes administrativos, com repercussões de monta na esfera jurídica de terceiros.
Quem poderia, em tese, criar o carona é o Poder Legislativo, através de lei, em obediência ao princípio da legalidade. O carona jamais poderia ter sido criado, como malgrado foi, pelo Presidente da República, através de mero regulamento administrativo. No Estado Democrático de Direito não se deve governar por decreto, mas por lei, conforme preceitua o princípio a legalidade, festejado de modo contundente e irrefutável pela Constituição Federal.14
6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.
7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.
8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas.
9. A propósito do comentário acima, trago em reforço a lição do Prof. Marçal Justen Filho, (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed.) em que comenta a necessidade de se contar com uma precisa definição dos quantitativos mínimos e máximos das compras ou serviços a serem licitados, de modo a garantir estabilidade ao certame no que se refere à formação dos preços:
"É imperioso determinar os quantitativos máximos cuja aquisição se prevê no período de um ano. Mas, além disso, deverão estabelecer-se os quantitativos para cada aquisição individual. Por outro lado, não se pode admitir formulação genérica para os lotes. Não será válida previsão de que os quantitativos em cada aquisição serão fixados discricionariamente, sem qualquer limite, pela Administração. Será defeituoso, por exemplo, o edital que estabelecer que a Administração poderá requisitar o fornecimento de lotes entre um quilograma e dez toneladas. Ora, isso inviabiliza a formação de preços, atemoriza os fornecedores diligentes e estimula os imprudentes, além de ter outros efeitos como se verá abaixo. Em suma, a adoção de registro de preços não significa afastar a previsão de que os editais devem descrever de modo preciso o objeto da licitação.
Ou seja, o sistema de registro de preços não pode gerar a ampliação dos custos de transação para o particular. A incerteza sobre quantitativos mínimos e máximos se reflete no afastamento dos empresários sérios e na elevação dos preços ofertados à Administração. Basta um pequeno exemplo para evidenciar o problema. É possível formular um juízo aplicável a qualquer objeto, numa sociedade industrial razoavelmente desenvolvida. Trata-se do princípio da escala, que significa que quanto maior a quantidade comercializada tanto menor o preço unitário dos produtos fornecidos. Assim, o preço unitário não será o mesmo para fornecer um quilo de açúcar ou dez toneladas. Se não for estabelecido um lote mínimo para requisição, o particular se verá num dilema econômico invencível. Seus custos serão diversos em função das quantidades.
O resultado será a formulação de preços médios. Logo, sempre que a Administração formular requisição de lotes de maior dimensão, acabará pagando valor superior ao que poderia ter obtido - se o licitante dispusesse da informação sobre a dimensão dos lotes.
Dito de outro modo, a Administração deve aproveitar o sistema de registro de preços para obter preços por atacado, evitando os preços de retalho. Para tanto, tem de estabelecer lotes mínimos que permitam aos potenciais interessados formular a proposta mais vantajosa.
Por outro lado, a fixação de quantitativos máximos é imposição essencial, derivada das normas orçamentárias, do princípio da isonomia e da economicidade."
10. Vê-se, portanto, que a questão reclama providência corretiva por parte do órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, no caso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, razão pela qual, acompanhando os pareceres emitidos nos autos, firmo a conclusão de que o Tribunal deva emitir as determinações preconizadas pela 4ª Secex, no intuito de aperfeiçoar a sistemática de registro de preços, que vem se mostrando eficaz método de aquisição de produtos e serviços, de modo a prevenir aberrações tais como a narrada neste processo.
(...)
Acórdão
(...)
9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata;
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
(...)17 (Grifo nosso).
Firmando-me nessa conclusão, entendo que o artigo 8º do Decreto nº 3.931/2001 não ergue óbice a que a União utilize-se da Ata de Registro de Preços de outro ente federativo e que este assim proceda, caso haja norma específica autorizando tal procedimento.
No caso do Distrito Federal, tenho por existente essa norma, uma vez que o Decreto local nº 22.950/2002 estabelece que as aquisições de bens e produtos efetuadas pela Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, mediante o Sistema de Registro de Preços, reger-se-ão pelas disposições do Decreto federal nº 3.931/2001.
Dessarte, julgo que há possibilidade de os órgãos e entidades do complexo administrativo do Distrito Federal utilizarem-se da Ata de Registro de Preços de outro ente federativo, atendidos os requisitos que a norma de regência estipula para tal hipótese.
(...)
O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta, em parte, a instrução e o parecer do Ministério Público, decidiu: I - tomar conhecimento, em caráter excepcional, da consulta em apreço; II - informar ao órgão consulente que há possibilidade de os órgãos e entidades do complexo administrativo do Distrito Federal utilizarem-se da Ata de Registro de Preços de outro ente federativo, desde que expresse pesquisa de mercado promovida no Distrito Federal, conforme dispõe o § 1º do art. 4º da Lei nº 938/1995, e atenda os requisitos que a norma de regência estipula para tal hipótese; III - alertar aquele órgão para o fato de que a resposta à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento de tese, mas não do fato ou caso concreto, consoante prescrevem o § 2º do artigo 1º da Lei Complementar nº 01/1994 e o § 2º do artigo 194 do Regimento Interno deste Tribunal;
(...). 18
É que foi empregado o termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é conceituado restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão municipal poderá, atendidos os demais requisitos, servir-se de Ata de Registro de Preços federal ou vice-versa.
Aliás, o procedimento já vem sendo utilizado com bastante sucesso pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos.
Dando ênfase ao instituto, o TCDF deliberou, em caráter normativo, que há possibilidade de os órgãos e entidades do complexo administrativo do Distrito Federal utilizarem-se da Ata de Registro de Preços de outro ente federativo, desde que expresse pesquisa de mercado promovida no Distrito Federal, conforme dispõe o § 1° do art. 4° da Lei n° 938/1995, e atenda os requisitos que a norma de regência estipula para tal hipótese.
Em São Paulo, o Decreto Municipal n° 44.279/03, ao disciplinar a utilização da Ata de Registro de Preços por órgãos não-participantes, faz referência tão-somente aos órgãos e entidades pertencentes à esfera do Município de São Paulo.
(...)
Com a edição dos Decretos Federais n° 3.931/2001 e n° 4.342/2002, supriu-se enorme lacuna a propósito da plena implantação do sistema previsto na Lei n°8.666/93, no âmbito federal. Tornou-se possível a todas as pessoas e órgãos integrantes da órbita federal aplicar o sistema de registro de preços. Como é óbvio, isso significa que a sistemática poderá ser adotada pelos entes da Administração indireta. As regras dos decretos federais aplicam-se inclusive no âmbito da atividade administrativa desenvolvida por órgãos do Poder Legislativo e Judiciário (federais). O Decreto ora examinado não exterioriza uma competência atinente à órbita de cada um dos Poderes. Trata-se da competência privativa do Presidente da República de editar decretos para fiel execução das leis.
Era de esperar que, na esteira da União, todos os demais entes federativos promovessem a regulamentação do art. 15. É necessário destacar que cada ente federativo deverá promover a própria regulamentação – ou aplicar diretamente o próprio art.15, considerando-o como auto-aplicável (tese defendida já em edições anteriores a este livro). Um decreto federal, atinente ao peculiar interesse da União, não pode ser automaticamente aproveitado por outros entes políticos. Justamente por esse motivo, eventual contradição entre o decreto federal e algum decreto estadual, distrital ou municipal não importa invalidade deste último. Nessa linha, os decretos já existentes não sofreram qualquer restrição à sua aplicabilidade em virtude da superveniência do decreto federal. 23 24
Art. 2° O Ministério da Saúde e os respectivos órgãos vinculados poderão utilizar reciprocamente os sistemas de registro de preços para compras de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuticos, medicamentos e outros insumos estratégicos, desde que prevista tal possibilidade no edital de licitação do registro de preços.
§ 1° Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como as respectivas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, também poderão utilizar-se dos registros de preços de que trata o caput, desde que expressamente prevista esta possibilidade no edital de licitação.
§ 2° Sob nenhuma hipótese poderá o edital de licitação do registro de preços ser elaborado em desacordo com a legislação vigente.
Art. 2-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão adotar, nas licitações de registro de preços destinadas à aquisição de bens e serviços comuns da área da saúde, a modalidade do pregão, inclusive por meio eletrônico, observando-se o seguinte: (Incluído pela Lei n 10.520, de 2002)
I - são considerados bens e serviços comuns da área da saúde, aqueles necessários ao atendimento dos órgãos que integram o Sistema Único de Saúde, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado. (Incluído pela Lei n 10.520, de 2002)
II - quando o quantitativo total estimado para a contratação ou fornecimento não puder ser atendido pelo licitante vencedor, admitir-se-á a convocação de tantos licitantes quantos forem necessários para o atingimento da totalidade do quantitativo, respeitada a ordem de classificação, desde que os referidos licitantes aceitem praticar o mesmo preço da proposta vencedora. (Incluído pela Lei n 10.520, de 2002)
III - na impossibilidade do atendimento ao disposto no inciso II, excepcionalmente, poderão ser registrados outros preços diferentes da proposta vencedora, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e que as ofertas sejam em valor inferior ao limite máximo admitido. (Incluído pela Lei n 10.520, de 2002) (Grifo nosso).
Art. 3° O Programa Caminho da Escola compreenderá a aquisição, por meio de pregão eletrônico para registro de preços, de veículos padronizados para o transporte escolar.
§ 1° A aquisição dos veículos poderá ser feita por meio de:
I - recursos orçamentários do Ministério da Educação;
II - linha especial de crédito a ser concedida pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES; ou
III - recursos próprios dos entes federativos que aderirem ao Programa Caminho da Escola.
§ 2° A participação dos entes federativos no Programa Caminho da Escola será feita por meio de convênio na hipótese do § 1°, inciso I, onde será informada a demanda pelos veículos a serem adquiridos, e por meio de adesão ao pregão eletrônico para registro de preços, nas hipóteses dos incisos II e III daquele parágrafo.
3. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando que :
Prejulgado 1895
1. O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) n. 8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais.
2. Por se considerar que o sistema de "carona", instituído no art. 8º do Decreto (federal) n. 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada a instituição, pelo governo federal, mediante lei ou decreto, de programas nacionais voltados a assistência social, educação e saúde públicas, a exemplo da Lei (Federal) nº 10.191/01 e do Decreto (Federal) n° 6.768/09, desde que prevista esta possibilidade no edital de licitação (Grifo nosso).É o parecer, à consideração superior.
COG, em 18 de março de 2010.
Andressa Zancanaro de Abreu
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/2010.
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Conselheiro Herneus de Nadal, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2010.
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 362.Da Participação de Unidades Não-Participantes ou Caronas
Art. 103. É vedada a utilização da Ata de Registro de Preços por órgãos e entidades que não tenham participado do certame licitatório na condição de Unidades Participantes.