No caso em tela, ao falar-se em doação²² de bem público imóvel, traz-se à evidência duas circunstâncias:

1) cuida-se de alienação de bem público; 2) trata-se de contrato administrativo.

Enquanto modalidade de alienação, a doação de bens públicos imóveis é regulada pelo art. 17 da Lei federal n. 8.666/93, que a permite, desde que observados alguns requisitos legais, a saber: interesse público devidamente justificado (art. 17, caput), avaliação prévia do bem (art. 17, caput), autorização legislativa (inc. I) e licitação, na modalidade concorrência (inc. I).

Como se vê, a regra é a realização de licitação. Porém, em se tratando de doação de imóvel, a exigência da concorrência (art. 17, I, parte final) é afastada em algumas hipóteses especificadas pela própria lei. É o que se verifica na alínea "b", inciso I, do referido dispositivo que, segundo o texto, prevê dispensa da licitação quando se tratar de doação para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; nas alíneas "f" e "h", que autorizam a dispensa de licitação quando se tratar de alienação gratuita (leia-se: doação) realizada no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social, bem como para uso comercial de âmbito local, com área de 250m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; na alínea "i", que se aplica somente no âmbito da União (programa Amazônia Legal); bem como no § 4º, que disciplina a doação com encargos. Confira-se:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

[...]

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei n 11.952, de 2009)

[...]

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei n 11.481, de 2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei n 11.196, de 2005)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei n 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei n 11.952, de 2009)

§ 1^o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

[...]

§ 4^o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)

§ 5^o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994). (grifou-se).

De qualquer sorte, e antes de adentrar na questão específica da exigência ou não da licitação, assunto do qual será tratado logo adiante, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da medida cautelar na ADI n. 927-3 / RS, assentou que o comando contido no art. 17, I, da Lei n. 8666/93 veicula norma geral, vinculando, portanto, os demais entes federativos.

Colhe-se do voto lavrado pelo Exmo. Relator, Ministro Carlos Velloso:

O caput do art. 17 veicula, sem dúvida, norma geral, ao subordinar a alienação de bens públicos ao interesse público devidamente justificado e ao exigir a avaliação. O inciso I do mesmo artigo contém, também, norma geral, ao estabelecer que a alienação de imóveis públicos dependerá de autorização legislativa, avaliação prévia e de licitação na modalidade concorrência, dispensada esta nos casos que enumera nas alíneas a até d. (grifou-se).

Na esteira do entendimento sufragado pelo STF, esta Corte de Contas já se pronunciou:

Prejulgado 1852

1. Nos procedimentos a serem adotados quando da alienação de bens imóveis integrantes do patrimônio da municipalidade, deverá ser demonstrada a necessidade do ato e do efetivo interesse público, avaliação prévia dos bens e autorização legislativa específica, bem como a realização de certame licitatório nos termos do art. 17 da Lei Federal n. 8.666/93.

[...].

(Processo: CON-06/00521800 Parecer: COG-697/06 - com acréscimos do relator Decisão: 437/2007 Origem: Câmara Municipal de São Martinho Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 12/03/2007 Data do Diário Oficial: 24/04/2007).

Por todo o exposto, e em resposta ao primeiro questionamento formulado na presente consulta, pode-se afirmar que a doação de imóveis públicos a particulares encontra-se sujeita ao regramento contido no artigo 17, inciso I, da Lei federal n. 8666/93.

3.3 "Se positiva a interpretação dada ao questionamento antecedente, a concessão parcial de liminar perante os autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 927-3 DF, que acabou por suspender, entre outros, a eficácia da expressão "permitida exclusivamente para o outro órgão ou entidade da Administração Pública", contida na letra "b", inciso I, do artigo 17 da Lei 8.666/93, gera efeitos sobre a doação realizada a pessoas jurídicas de direito privado, ou a administração pública ainda se mantém obrigada a promover a licitação na modalidade concorrência?"

Neste questionamento, o Consulente objetiva saber se a decisão proferida no bojo da mencionada ação interfere na exigência de concorrência (art. 17, I, parte final) nos casos em que a doação for destinada a pessoa jurídica de direito privado. Em linhas gerais, portanto, pretende saber se, com tal decisão, a dispensa de licitação nos casos de doação de bens imóveis também está autorizada para particulares.

Com efeito, no ano de 1993 foi ajuizada pelo então Governador do Estado do Rio Grande do Sul Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI n. 927-3). Isso porque, o governo gaúcho pretendia doar áreas públicas estaduais para programas sociais e viu-se impedido em razão do disposto na alínea b do inciso I do artigo 17 da Lei n. 8666/93, que só permitia a doação de imóvel para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (redação original).

Assim, a constitucionalidade do dispositivo mencionado (além de outros dispositivos da lei federal de licitações) foi contestada nessa ação, ao argumento de que houve a extrapolação da competência constitucional da União, que, possuindo competência para legislar apenas sobre normas gerais de licitação e contratação, ingeriu na autonomia dos demais entes federativos, os quais também possuem competência legiferante sobre a matéria, de forma a gerirem seus bens e interesses (art. 18, CF).

Esse foi, aliás, o fundamento adotado pelo STF, por ocasião do julgamento da medida liminar na ADI n. 927-3 / RS, o qual a deferiu, em parte, para suspender, até decisão final da ação, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a eficácia da expressão "permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo" contida na alínea "b" do inciso I do artigo 17 da Lei Federal n. 8666/93. Isto é: a expressão "permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo somente tem aplicação no âmbito da União Federal.

No voto condutor, assentou o Relator:

Não veicularia norma geral, na alíena b, que cuida da doação de imóvel, se estabelecesse que a doação somente seria permitida para outro órgão ou entidade da Administração Pública. No ponto, a lei trataria mal a autonomia estadual e a autonomia municipal, se interpretada no sentido de proibir a doação a não ser para outro órgão ou entidade da Administração Pública. Uma tal interpretação, constituiria vedação aos Estados e Municípios de disporem de seus bens, a impedir, por exemplo, a realização de programas de interesse público, tal como ocorre, no caso, conforme noticiado na inicial:

[...].

A propósito, referida decisão possui a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.666, DE 21.06.93

I - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e § 1º do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte.

II - Cautelar deferida, em parte.

Depreende-se, pois, que nesse julgamento o Supremo Tribunal Federal resguardou a autonomia político-administrativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como sua competência para legislar sobre assuntos que tratam de sua autonomia gerencial no que diz respeito aos bens pertencentes a seu respectivo patrimônio. Isto é: entendeu-se que extravasa o espectro de norma geral - na medida da competência outorgada à União pelo inc. XXVII, art. 22 da Constituição Federal - dizer para quem os demais entes federativos devem doar os seus bens. Se eles tiverem interesses em doar para entidades que não pertençam a Administração Pública, não é a União que pode impedi-los, ao menos não mediante norma geral.

A respeito, leciona Marçal Justen Fillho³:

Não se pode admitir que a União veicule norma geral proibindo que Estados, Distrito Federal e Municípios promovam a doação de bens imóveis integrantes de seu patrimônio. Aliás, este entendimento foi adotado pelo STF, por ocasião do julgamento da ADIn nº 927-3, tema ao qual se retornará.

Portanto, configura-se a existência de uma norma não geral, que se aplica exclusivamente à União. Assim sendo, a eficácia do dispositivo passa a ser reduzida. Assim se põe porque o dispositivo foi veiculado por lei ordinária. Daí se segue que qualquer outra lei ordinária poderá dispor de modo diverso. Partindo do pressuposto de que a alienação de bem imóvel por sujeito dotado de personalidade jurídica de direito público depende de edição de lei, torna-se evidente que a lei que autorizar sua alienação poderá facultar a doação. ³ (grifou-se).

Desse modo, Estado e Municípios, fazendo uso de sua autonomia administrativa, podem normatizar regras sobre alienações, desde que respeitadas as normas gerais prescritas na Lei n. 8666/93 e os dispositivos constitucionais atinentes à matéria. Ainda, vale destacar que por força da tal medida cautelar e enquanto ela vigorar⁴⁴, a doação promovida pelos Estados, Distrito Federal e Municípios está liberada da restrição contida no art. 17, I, "b" da mencionada lei ("permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo") - que possui validade apenas no âmbito da União -, podendo ser feita para qualquer donatário, inclusive para particulares.

Não havendo dúvidas, portanto, acerca da possibilidade de doarem seus imóveis a particulares, pergunta-se: a decisão proferida na mencionada ação interfere na exigência de licitação, na modalidade prevista no inciso I, artigo 17 da Lei federal de Licitações? Isto é: a concorrência também se encontra dispensada quando a doação de imóvel público tiver por destinatário pessoa física e/ou jurídica de direito privado?

A doutrina diverge sobre o assunto.

Hely Lopes Meirelles⁵ entende que a exigência de licitação na modalidade prescrita é dispensada em relação à doação justamente por ser incompatível com própria natureza do contrato, in verbis:

A alienação de bens imóveis do patrimônio municipal exige autorização por lei, avaliação prévia e concorrência, sendo inexigível esta última formalidade nos casos de doação, dação em pagamento, permuta, legitimação de posse e investidura, por incompatíveis com a própria natureza do contrato, que tem objeto determinado e destinatário certo (Lei 8.666, de 1993, art. 17, I). ⁵ (grifou-se).

Com outro fundamento, mas no mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes⁶ afirma que o dispositivo em comento "[...] deve ser interpretado considerando escrita esta expressão apenas para os órgãos da Administração Pública federal, direta, indireta e fundacional, e não escrita para as demais esferas de governo, que, em consequência, podem continuar promovendo doação de imóvel, inclusive para particulares, respeitadas as demais exigências - interesse público justificado, avaliação prévia e autorização legislativa para a administração direta, autárquica e fundacional." ⁶ (grifou-se).

No seu entender, a doação de imóveis públicos cujo destinatário seja um particular também está enquadrada nos casos de dispensa de licitação, previsto no art. 17, I, "b", da Lei de Licitações. Aliás, para o Autor, os argumentos utilizados pela Suprema Corte para deferir a liminar em questão permitem dizer que somente a União poderá legislar sobre a contratação direta de bens, obras e serviços, mas Estados, Distrito Federal e Municípios poderão legislar sobre a alienação direta (contratação direta, sem licitação) dos bens de sua titularidade. E conclui: "à luz da atual sistematização procedida pela Lei nº 8.666/93, é correto, portanto, concluir que as hipóteses dos arts. 24 e 25 não podem ser, sob qualquer forma, ampliadas ou inovadas, ao contrário do que sucede com o art. 17." ⁷⁷

Todavia, na sequência o mesmo doutrinador chama a atenção para a existência de divergência sobre o assunto:

O tema, contudo, não é pacífico e muitas vezes vem se sagrando vitoriosa a tese que defende a competência exclusiva da União, também com referência à alienação direta. Para demonstrar a força dessa corrente de pensamento, releva observar que, para a alienação de áreas públicas no Distrito Federal, diretamente, sem licitação, optaram os dirigentes pela elaboração de lei federal, que autoriza a dispensa dos procedimentos exigidos pela Lei nº 8.666/93 para a venda individual de áreas públicas ocupadas, localizadas nos limites da Área de Proteção Ambiental (APA) da Bacia do Rio São Bartolomeu, que sofreram processo de parcelamento reconhecido pela autoridade pública. ⁸

De outro lado, Marçal Justen Filho defende a competência privativa da União para legislar sobre as hipóteses de contratação direta. Para ele, Estados, Municípios e Distrito Federal possuem autonomia para disporem legislativamente sobre o destino de seus próprios bens, inclusive dizer para quem doarão seus bens. Já no tocante aos pressupostos de dispensa de licitação (contratação direta) e suas hipóteses, somente a União possui competência para legiferar, considerando-se especificadamente o permissivo do art. 37, XXI, da CF (que remete à lei federal a especificação das hipóteses em que a licitação prévia obrigatória poderia ser dispensada). Por tais razões, entende que a doação de imóvel público a particular passa a se enquadrar à regra geral, de forma que a realização de concorrência se faz obrigatória. Em suas palavras⁸:

São normas gerais aquelas que dispõem sobre a contratação direta e sem licitação, tal como as pertinentes à formalização e ao regime jurídico dos contratos e atos administrativos. Assim, cabe aos Estados, Distrito Federal e Municípios a autonomia para dispor sobre a doação de seus bens. Mas o regime jurídico da doação, as hipóteses contratação direta (sem licitação) e as regras de forma da contratação seguem o disposto nas normas gerais editadas pela União. ⁹ (grifou-se).

Divergências a parte, não se pode olvidar que a alienação de bens públicos pode ser instrumento de realização de duas funções estatais muito distintas: uma função própria, direta da alienação, que consiste na obtenção de recursos econômicos necessários à Administração Pública ao desempenho de suas atividades e, de outro lado, uma função indireta que não reside em obter recursos econômicos para o Estado, mas sim na utilização da alienação como um meio para o desempenho de outras funções estatais.

Essas duas funções da alienação do bem público, obviamente, implicam na escolha de um regime jurídico diverso em vista da função estatal buscada. Diante disso, a realização de licitação ou não irá depender da função a ser satisfeita. Explica Marçal Justen Filho⁹:

É indispensável assinalar que a alienação de bens pode ser instrumento de realização de duas funções estatais muito distintas.

A função própria e direta da alienação consiste na obtenção pela Administração Pública de recursos econômicos (financeiros ou não), por meio da transferência de bens e direitos para terceiros. Quando assim se passa, o Estado se desfaz, temporária e definitivamente, de bens e direitos, visando à obtenção de contrapartidas econômicas necessárias ao desempenho de suas demais atividades. Como exemplo, pode-se referir a hipótese de venda de uma área imóvel inservível para o cumprimento das funções estatais.

Mas a alienação pode-se configurar como manifestação do cumprimento de outras funções estatais. Há casos em que a alienação é o meio utilizado pelo Estado para realizar fins específicos e determinados. O Estado não busca obter recursos econômicos, mas influenciar o funcionamento do mercado ou fornecer utilidades aos carentes ou redistribuir a riqueza na sociedade, dentre outras finalidades. Em tais hipóteses, a alienação apresenta uma função indireta que não reside em obter recursos aos cofres públicos.

Um aspecto essencial reside na utilização de bens públicos dominicais para a promoção de direitos fundamentais, especialmente no tocante à moradia e à produção econômica, o que envolve os projetos de reforma agrária. Os bens públicos que não se configurem como de uso comum do povo ou de uso especial da Administração são qualificados como dominicais, o que significa não se encontrarem afetados à satisfação das necessidades coletivas determinadas e específicas. Mas não se legitimará a ociosidade desses bens quando existirem parcelas da população carentes ou quando for viável alguma utilização proveitosa para a satisfação de necessidades coletivas. No âmbito da União, os bens dominicais devem ser utilizados para fins de reforma agrária, quando não existir outra utilização adequada para eles.

A distinção é extremamente relevante porque o regime jurídico da alienação dos bens públicos será diverso em vista da função buscada. Quando se tratar de alienar bens e direitos para obter recursos patrimoniais, será cabível a licitação (de tipo maior lance). Outro será o regime jurídico quando a alienação do bem ou direito público for um meio para o desempenho de outras funções estatais. Nesse caso, caberá usualmente a contratação direta ou a adoção de procedimentos destinados a assegurar o tratamento isonômico entre os interessados.

As hipóteses de contratação direta previstas no art. 17 envolvem, em grande parte, os casos de utilização de alienação para o desempenho de função indireta. ¹⁰ (grifou-se).

Considerando todo o exposto, esta Consultoria entende que, a depender do interesse público a ser satisfeito com a doação de imóvel público, da relevância dos interesses coletivos e supra-individuais, haverá a necessidade de se realizar licitação na modalidade concorrência (art. 17, inc. I, parte final) ou, caso contrário, haverá dispensa de licitação ou a adoção de procedimentos destinados a assegurar o tratamento isonômico entre os interessados.

Pois bem. Doação de imóvel público significa, em breves palavras, desfazimento de patrimônio público ou ainda diminuição do patrimônio do povo. Por isso, a tomada de decisão por tal espécie de alienação, bem como a forma/procedimento pela qual se dará deve ser feita com parcimônia. Em todo esse processo, o administrador público deve nortear e amparar seus atos com o regramento constitucional, mormente com os princípios que regem a Administração Pública (art. 37, caput), dentre os quais se destacam o da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, sob pena de incorrer na prática de ato de improbidade administrativa e nas sanções dela decorrentes¹⁰.

Nesse diapasão, para que haja doação e a consequente dispensa da licitação necessária a outras formas de alienação, é necessário fazer-se a avaliação prévia da inconveniência ou impropriedade das outras formas de alienação, que levariam o caso para o âmbito da regra geral de exigência de licitação.

Aliás, da leitura do art. 17 da Lei n. 8666/93, verifica-se que a dispensa de licitação está restringida a casos de interesse social, de realização da função estatal indireta, conforme acima explicado. Qualquer doação de bem público pressupõe interesse público. Por óbvio, não se admite liberalidade à custa do patrimônio público. A regra legal impõe à Administração verificar se a doação consiste na melhor opção, inclusive para evitar a manutenção de concepções paternalistas acerca do Estado.

Destarte, mesmo em se tratando de caso de contratação direta, a modalidade de doação a ser escolhida é um dos quesitos mais importantes, não se admitindo, como afirmado acima, a chamada "doação pura", isto é, feita por espírito de generosidade, sem subordinação a qualquer acontecimento futuro ou incerto ou sem a exigência de cumprimento de encargo ou obrigação por parte do favorecido (art. 17, caput, c/c §§ 1º e 4º). De qualquer forma, estará sempre condicionada à satisfação do interesse público que a justificou.

A respeito, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Com relação à doação de bens imóveis, o § 1º do artigo 17 estabelece que, cessadas as razões que justificaram sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada sua alienação pelo benefíciário. Conjugando-se esse parágrafo com o caput do mesmo dispositivo, que exige demonstração de interesse público em qualquer ato de alienação, e com seu inciso I, b, que só permite a doação para outro órgão ou entidade da administração Pública, é possível presumir que se está diante de uma hipótese específica de doação condicionada: ela é feita para que o donatário utilize o imóvel para fins de interesse público; se deixar de haver essa utilização, o bem volta para o patrimônio do doador.

A idéia evidente é a de manter o bem doado vinculado ao fim de interesse público que justificou a doação. Se deixar de atender a esse objetivo, o bem volta ao patrimônio público.¹¹¹² (grifos do original).

Com efeito, a lei disciplina no §4º do art. 17 a doação com encargos e, mesmo nesse caso, prescreve que dever-se-á realizar licitação, na modalidade concorrência, a fim de escolher o donatário que proponha cumpri-los em melhores condições para a Administração ou para a comunidade. Porém, prevê a possibilidade do certame ser dispensado no caso de "interesse público devidamente justificado"; e, de qualquer forma, o instrumento contratual deverá conter, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato.

A opção pela doação com encargo (art. 17, §4º), segundo Marçal Justen Filho, "[...] dependerá da relevância do encargo para consecução dos interesses coletivos e supra-individuais. Em determinadas hipóteses, a doação com encargo apresentará regime jurídico próprio, inclusive com a obrigatoriedade da licitação." Na sequência, explica:

Assim, por exemplo, poderá ser do interesse estatal a construção de um certo edifício em determinada área. Poderá surgir como solução a doação de imóvel com encargo para o donatário promover a edificação. Essa é uma hipótese em que a doação deverá ser antecedida de licitação, sob pena de infringência do princípio da isonomia. Em outras hipóteses, porém, o encargo assumirá relevância de outra natureza. A doação poderá ter em vista a situação do donatário ou sua atividade de interesse social. Nesse caso, não caberá a licitação. Assim, por exemplo, uma entidade assistencial poderá receber doação de bens gravada com determinados encargos. [...].

Quando for o caso de promover licitação, os interessados deverão apresentar propostas acerca da execução do encargo. O ato convocatório deverá estabelecer as condições gerais e específicas. As propostas serão avaliadas segundo os critérios definidos previamente (tais como qualidade na execução, prazo de execução, reflexos para a comunidade etc.).

O instrumento de doação deverá definir o encargo, o prazo para o seu cumprimento e a cláusula de reversão para o patrimônio público do bem doado em caso de descumprimento. A regra aplica-se tanto aos casos de dispensa de licitação como àqueles em que a licitação ocorrer.

Deve-se interpretar o dispositivo no sentido de que, nesse campo, deverá a lei local definir e instituir a dispensa de licitação. Cada entidade federativa deverá avaliar o 'interesse público' e disporá da faculdade de determinar a contratação direta, nos casos especificados em sua lei. ¹²¹³ (grifou-se).

Comungando do mesmo entendimento, Diógenes Gasparini leciona com maestria:

Se, observe-se, como regra, na doação de bens imóveis a concorrência está dispensada, em alguns casos ele é viável e até indispensável em razão de outros princípios. De fato, a concorrência é necessária se o pretendido pela entidade alienante é, por exemplo, a doação de certo terreno a quem se proponha a construir, no menor espaço de tempo, uma creche para atender, no mínimo, a duzentas crianças. Assim é, dado que mais de uma pessoa pode interessar-se pela doação, e quando isso ocorre a concorrência é indispensável. Observe-se que nessa modalidade de doação, entendida como doação com encargo ou onerosa, a possibilidade da realização de concorrência está prevista no art. 17, § 4º, do Estatuto federal Licitatório. Esse parágrafo exige, nesses casos, que do contrato fique constando os encargos, o prazo de seu cumprimento e a cláusula de reversão, sob pena de nulidade da doação. ¹³14 (grifou-se).

Certo é que o mencionado dispositivo, ao prescrever que a licitação poderá ser dispensada "no caso de interesse público devidamente justificado", traz em si uma grande margem de discricionariedade ao administrador, ficando ao seu alvedrio identificar o interesse público e justificá-lo. Aliás, trata-se de um dos mais amplos dispositivos autorizadores da alienação direta constante da lei, razão pela qual a opção pela contratação direta, mesmo em se tratando de doação com encargos, deve ser feita com parcimônia.

Por fim, importante transcrever as palavras de J. U. Jacoby Fernandes a respeito da doação com encargo para particular, verbis:

A doação sem encargo para órgão ou entidade da Administração Púlbia, bem como para particular no âmbito de programa habitacional e de regularização fundiária de interesse social, pode incidir na hipótese de licitação dispensada, preconizada pela alínea 'b' do inciso I do art. 17. Mas, e a licitação com encargo que tenha subjacente relevante interesse público autorizaria a alienação de bem da Administração para particular, na forma direta, sem licitação?

A resposta é afirmativa. A possibilidade foi inovadoramente assegurada pela Lei nº 8.883/94, que, alterando a redação do §4º do art. 17, permitiu que a licitação fosse dispensada mediante a existência de 'interesse público devidamente justificado'. Se essa abertura constitui-se ou não em caminho para o patrocínio de interesses escusos, depende da correta atuação dos dirigentes públicos, mas não só deles; do senso crítico das elites da sociedade, dos órgãos de controle, seus dirigentes e servidores e da imprensa consciente do seu verdadeiro papel. ¹⁵¹⁴

Outrossim, como bem adverte o mestre Marçal Justen Filho, a entidade federativa "deverá sempre ter em mente que a expressão 'interesse público' não dispensa a demonstração de vínculo entre a atividade estatal e a realização dos direitos fundamentais, que se constituem no fim último da atividade administrativa do Estado." ^{16 15}

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes também assevera a importância e a necessidade de fiscalização do ato do donatário e a satisfação do interesse público: "Com a força vinculativa da decisão em epígrafe, os Estados poderão promover doação, inclusive a particulares, como dito, ficando a sociedade e os órgãos de controle incumbidos de avaliar a correlação entre o ato do donatário e a satisfação do interesse público, que deve ser o "pano de fundo", escopo permanente do ato administrativo."¹⁷¹⁶

Frise-se que tal ato administrativo deve estar respaldado em relevante interesse público, alicerce fundamental de toda a atividade administrativa, sendo possível o controle dos atos e do interesse público pelos órgãos de controle, tanto na via administrativa quanto judicialmente.

Por oportuno, traz-se à colação os julgados abaixo transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO À PARTICULAR. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. ENCARGOS CUMPRIDOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA AO ARGUMENTO DE NÃO TER SIDO OBSERVADO PROCESSO LICITATÓRIO. DOAÇÃO FUNDADA EM INTERESSE PÚBLICO JUSTIFICADO. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA LICITAÇÃO. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA DEVIDA. RECURSO PROVIDO.
A doação de bem público, através de lei específica, à empresa privada para atrair sua instalação, refletindo no incremento da economia e na melhoria das condições sociais, atende ao interesse público. Verificado o cumprimento dos encargos, bem como o incremento no recolhimento de impostos e aumento das vagas no mercado de trabalho, é possível a doação do imóvel sem prévia licitação. (TJSC - Apelação Cível n° 2006.038515-7, de Herval D-Oeste, Relator: Ricardo Roesler, Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público, Data: 20/02/2009). (grifou-se).