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| Processo n°: | CON - 10/00070406 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Rio dos Cedros |
| Interessado: | Fernando Tomaselli |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-129/10 |
Inicio da ementa na próxima linha
Licença para trato de interesse particular. Concessão. Discricionariedade. Contratação temporária. Impossibilidade.
Final da ementa na linha superior
Senhora Consultora,
Por meio de expediente recepcionado nesta Corte de Contas em 26 de fevereiro do corrente ano, o Senhor Fernando Tomaselli, na condição de Prefeito Municipal de Rio dos Cedros, formula consulta indagando em síntese a possibilidade de se proceder à contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, quando se concede licença para trato de assuntos particulares a servidor público.
O consulente desdobra sua dúvida nas seguintes indagações:
1) Se há possibilidade de contratação temporária para atender a situação de excepcional interesse público diante dos casos de licenciamento sem vencimentos de servidores ou se, diante de tais circunstâncias, a convocação do titular é medida imperativa; não podendo ser efetuada qualquer contratação temporária enquanto a mesma não ocorrer;
2) Se há necessidade de justificativa para que se proceda a convocação do titular antes do término do prazo da licença sem vencimentos;
3) Se pode haver condenação das municipalidades ao pagamento de indenização em caso de convocação para retorno antes do término do prazo de vigência da licença sem vencimentos;
4) Se a legislação municipal pode fixar como casos de interesse público motivadores da contratação temporária excepcional as situações de licenciamento de servidores;
5) Se a legislação local pode fixar requisitos para a convocação antecipada, unilateral, pela Administração, e se nestas situações (diante do não preenchimento dos requisitos, poderia haver contratação temporária:
6) Se a legislação municipal pode fixar requisitos para o retorno antecipado, a pedido do titular;
A consulta se faz acompanhada de parecer da Procuradoria Geral do Município consulente, da lavra do Advogado Ricardo Augusto de Oliveira Xavier Araújo, que manifesta entendimento no sentido da viabilidade da contratação temporária substitutiva, apontando, segundo juízo seu, contradição entre prejulgados desta Corte de Contas, os quais tornam duvidosa a matéria em estudo.1
A consulta se encontra subscrita por autoridade regimentalmente legitimada, consoante os termos do artigo 103, II.
A matéria pertine à competência deste Tribunal de Contas na medida em que reclama a observância de critérios específicos e autorização legal para a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, sem olvidar da despesa pública que da mesma decorre, superando o quesito inserto no inciso I do artigo 104.
Para o deslinde da questão trazida a debate necessário se faz a interpretação de norma constitucional e legal, bem como o esclarecimento acerca dos prejulgados 1083, 1095, 1347, 1853, 1867 e 2016 deste Tribunal de Contas, cumprindo o disposto no inciso II do artigo 104 do Regimento Interno.
A dúvida se apresenta de forma clara e objetiva, o que possibilita a precisão da dificuldade vivenciada pelo administrador e a devida resposta a ser encaminhada, o que atende o preconizado no inciso IV do artigo 104 do Regimento Interno.
Como já referenciado, encontra-se presente o parecer jurídico do ente consulente, o que denota a plena satisfação dos critérios de admissibilidade da consulta.
Assim, preliminarmente sugere-se ao Relator, Conselheiro Luiz Roberto Herbst que conheça da consulta formulada pelo Senhor Fernando Tomaselli, Prefeito Municipal de Rio dos Cedros.
O esclarecimento da dúvida apresentada reclama inicialmente uma breve consideração quanto às licenças e afastamentos concedidas aos servidores públicos, sua natureza, finalidade e critério autorizador.
Independentemente do ente federativo ao qual se vincula o servidor público, há um conjunto de licenças que costumeiramente têm assento no respectivo regime jurídico.
Pode-se elencar, dentre outras com maior grau de especificidade, as seguintes:
- licença para tratamento de doença em pessoa da família;
- licença maternidade;
- licença por afastamento do cônjuge;
- licença para cumprir serviço militar obrigatório;
- licença em razão de atividade política;
- licença para capacitação;
- licença para trato de assuntos particulares;
- licença para exercício de mandato classista.
Há, ainda, os afastamentos para servir a outro órgão ou entidade, para o exercício de mandato eletivo e para a realização de estudo ou missão no exterior.
Tanto as licenças quanto os afastamentos têm uma finalidade e um fato gerador a assegurar ou facultar a sua concessão.
Para que se conceda licença para tratamento de doença acometida a um familiar é imprescindível que o servidor faça prova da debilidade física ou mental de seu aparentado, a qual se materializa por meio de exame por médico ou junta médica oficial, e que sua presença seja essencial ao tratamento, o que torna imperioso afastar-se do exercício do cargo.
Por razões que superam o interesse público e a supremacia deste sobre o do particular, como dignidade da pessoa humana e direito à vida, evidenciada a necessidade da interveniência do servidor no tratamento de saúde, resta à Administração Pública o dever de conceder a licença, conforme, exemplificativamente, dispõe o artigo 69 do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina, que se vale da expressão "será concedida".
Na mesma senda seguem a licença maternidade2 e a licença para tratamento de saúde3, cujas concessões encontram-se vinculadas aos termos legais de modo que subsumida a situação fática ao comando normativo é devido o deferimento da licença.
Outro exemplo no qual resta assegurada a licença respeita àquela que se propõe a possibilitar ao servidor afastar-se para promover sua campanha política para mandato eletivo, durante o período que se estende do registro oficial de sua candidatura ao dia seguinte ao da eleição.4
Sem pretender esgotar o rol delineado, passa-se para as licenças em que não há imposição legal à Administração Pública para a sua concessão, mas sim um espaço para sopesar a oportunidade e conveniência de fazê-la, o que se nomina discricionariedade administrativa.
Neste passo calha a erudição de Bandeira de Mello na distinção entre a atuação vinculada e a discricionária:
Haveria atuação vinculada e, portanto, um poder vinculado, quando a norma a ser cumprida já predetermina e de modo completo qual o único possível comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento. Opostamente, haveria atuação discricionária quando, em decorrência do modo pelo qual o Direito regulou a atuação administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos, assistindo-lhe, então sobre eles prover na conformidade de uma intelecção, cujo acerto seja irredutível a objetividade e ou segundo critérios de conveniência e oportunidade administrativa.5
Ainda com parâmetro no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina verifica-se frente ao disposto no artigo 77, com a redação dada pela LC nº 381/07, que:
Já o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Rio dos Cedros - LC nº 01/91 dispõe:
Art. 125. A critério da Administração poderá ser concedida ao funcionário estável, licença para tratar de assuntos particulares, pelo prazo de até dois (02) anos consecutivos, sem remuneração.
§ 1º A licença poderá ser interrompida a qualquer tempo, a pedido do funcionário ou no interesse do serviço, devendo neste caso o mesmo assumir o serviço no prazo máximo de dez (10) dias.
§ 2º Em caso de interrupção, no interesse do serviço, a licença poderá ser renovada até a complementação do prazo anteriormente concedido.
§ 3º Não se concederá nova licença antes de decorrido dois (02) anos do término da anterior.
§ 4º Não se concederá a licença a funcionário nomeado, removido e transferido antes de completar dois anos de exercício, ou que esteja respondendo a processo disciplinar.
Frente ao requerimento de servidor para a concessão e fruição de licença para trato de assuntos particulares no âmbito estadual ou na esfera municipal tem-se assentado nos respectivos Estatutos que a Administração poderá conceder.
O direito está previsto mas para a sua fruição não basta o interesse isolado do servidor, necessário se faz conjugar a oportunidade e o interesse público no deferimento do pedido.
Portanto, se o servidor desempenha função essencial e seu afastamento prejudicará a prestação de serviço público não é oportuna e evidentemente contrária ao interesse público deferir-se licença para trato de assunto particular nessas condições.
Se agir de modo contrário o administrador estará de forma deliberada criando dificuldades para a Administração Pública, haja vista ter opção legal mais apropriada para a satisfação do interesse público.
Sob outra ótica, sua opção é, ainda, de forma desarrazoada, criadora de necessidade para a Administração Pública posto que poderia, a bem do serviço público, optar por indeferir a licença, valendo-se da discricionáriedade para favorecer o público interesse.
Mais uma vez retoma-se as lições de Bandeira de Mello:
A discrição, como se espera a breve trecho comprovar, é a mais completa prova de que a lei sempre impõe o comportamento ótimo. Procurar-se-á demonstrar que quando a lei regula discricionariamente uma dada situação, ela o faz deste modo exatamente porque não aceita do administrador outra conduta que não seja aquela capaz de satisfazer excelentemente a finalidade legal. 26. Em primeiro lugar, isso é postulado por uma idéia simplicíssima. Deveras, não teria sentido que a lei, podendo fixar uma situação por ela reputada como ótima para atender o interesse público, e uma solução apenas sofrível ou relativamente ruim, fosse indiferente perante estas alternativas. É de presumir que, não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação, quanto nos casos de descrição, que a conduta do administrador atenda excelentemente, à perfeição, a finalidade que a animou. Em outras palavras, a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público. Tanto faz que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da norma sempre propõe isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei.6
A repulsa à concessão de licença para trato de interesse particular sem a conveniência, oportunidade e interesse público é equivalente à contratação de emergência para compra de medicamentos em hospitais públicos motivada pelo descaso da administração com os estoques.
As necessidades surgidas com a dispensa de servidor para gozar licença para trato de interesse particular ou pela falta da regulação dos estoques de medicamentos em unidade hospitalar pública, as quais reclamariam medidas de exceção como contratação temporária para atender necessidade de excepcional interesse público e contratação direta sem licitação, calcada na emergência, são flagrantemente forjadas.
As ocorrências acima referidas denotam falhas na administração e não podem instalar-se como práticas albergadas pela lei.
O ato concessivo da licença para trato de interesses particulares, por repousar na seara discricionária do administrador, deve ser deliberado de forma a cotejar os prós e os contras para o interesse público
Nessa operação valorativa, se evidenciada restar que a liberação do servidor trará significativa falta ao andamento da atividade administrativa é certo que a prevalência do interesse público deverá imperar e motivar a denegação da licença.
Por outro lado, se ocasionalmente tal conta apontar para a oportunidade e não prejudicialidade do interesse público é razoável conceder-se a licença para trato de interesse particular.
É certo, também, e a lei assim pretende que o seja, que se legitimamente deferido o pedido de licença para trato de interesse particular sobrevenha fato que reclame o retorno do servidor a bem do serviço e do interesse público, deve o administrador determinar a cessação da licença.
A ocasião do retorno deve se dar frente à necessidade real que tenha relação com as incumbências do cargo do servidor licenciado. O ato de interrupção da licença requer motivação atrelada à necessidade de serviço, sob pena de soar como despropositada.
Prado, ao comentar o artigo 91 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais assere que:
Note-se que o interesse público, como é cediço, deve ser o norte das decisões da Administração Pública. Nesse rumo, não se pode conceder uma licença desse tipo a um servidor que fará falta nos quadros da repartição. De outro lado, se concedida e constatado o prejuízo para o serviço que o licenciado está causando, deverá a Administração interromper e convocar o servidor para que retorne ao efetivo exercício de seu cargo, o que deverá fazer de pronto, sob pena de abandono de cargo (art. 138).7
Se assim não for, a cessação passa a denotar desvio do comando legal, conforme a senda delineada por Bandeira de Mello, o que poderia ensejar discussões quanto a sua legalidade administrativa e judicialmente, como se vê:
Isto posto, não há fugir a conclusão de que o controle dos atos administrativos se estende, inevitavelmente, ao exame dos motivos. A ser de outra sorte, não haveria como garantir-se a legitimidade dos atos administrativos. Daí que a doutrina não apresenta qualquer hesitação em sufragar o entendimento exposto. Vale a pena colacionar alguns textos de doutores de máxima suposição, onde se abordam, com pena de ouro, comentos da mais rigorosa procedência sobre a análise do motivo como requisito de exame da legitimidade. Disse Caio Tácito: "Se inexiste o motivo, ou se dele o administrador extraiu conseqüências incompatíveis com o princípio do direito aplicado, o ato será nulo por violação da legalidade. Não somente o erro de direito, como o erro de fato autorizam a anulação jurisdicional do ato administrativo. Negar ao juiz a verificação objetiva da matéria de fato, quando influente na formação do ato administrativo, será converter o Poder judiciário em mero endossante da autoridade administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo de referenda extrínseco." O eminente mestre averbou ainda, e há mais de 30 anos; "Em repetidos pronunciamentos, os nossos tribunais têm modernamente firmado o critério de que a pesquisa da ilegalidade administrativa admite o conhecimento pelo Poder Judiciário das circunstâncias objetivas do caso. Anda recentemente, em acórdão do RE 17.126, o STF exprimiu, em resumo modelar, que cabe ao Poder judiciário apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos em que se inspira o ato discricionário da Administração".8
A conveniência e oportunidade da concessão da licença para tratar de assuntos particulares, bem como a sua interrupção por parte da Administração Pública, tratam-se de atos administrativos discricionários os quais devem ser praticados à luz dos motivos que relevam o interesse público.
No que pertine à cessação da licença a pedido do servidor há ainda, condição de se dar prevalência ao interesse público no acatamento do requerido, de modo a concebê-lo também como ato discricionário.
Contudo, se faz necessário para averiguação do grau de discricionariedade o teor da norma específica.
A normatização no âmbito do Estatuto dos Servidores do Estado de Santa Catarina, estabelece no artigo 77, § 3º que à Administração compete examinar a conveniência, a oportunidade e a viabilidade do pedido.
A Lei Federal nº 8.112/90, que regula o Estatuto dos Servidores Públicos Federais dispõe que:
Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prezo de até 3 (três) anos consecutivos, sem remuneração.
Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço público.
A Lei Municipal, LC nº 01/91, como já visto, prevê que a licença poderá ser interrompida a qualquer tempo, a pedido do funcionário ou no interesse do serviço, devendo neste caso o mesmo assumir o serviço no prazo máximo de dez dias.
Na legislação estadual o atendimento do pedido de interrupção tem à escâncara o poder discricionário da Administração para deferir ou não o retorno do servidor.
As regras estampadas no Estatuto Federal e no Municipal, no entando, são mais reservadas quanto à força da discricionariedade na decisão administrativa para autorizar o retorno do servidor que pretende interromper a licença para trato de interesse particular, mas essa prerrogativa, ainda assim, é marcada pela expressão poderá.
Por se tratar de ato administrativo da esfera discricionária, a manifestação válida da vontade sempre residirá na Administração.
Feito o pedido do servidor expressando o desejo de retorno com a interrupção da licença para trato de interesse particular, cabe à Administração autorizar o seu retorno, ou seja, manifestar-se por meio de um ato administrativo cotejando razões de conveniência e oportunidade, como expressa a ementa do acórdão abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR - INTERRUPÇÃO E RETORNO À FUNÇÃO - SUBMISSÃO AO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO - LEI MUNICIPAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO PROVIDO
Dispondo a lei municipal que a licença concedida ao servidor "poderá ser interrompida a qualquer tempo, a pedido do funcionário, e no interesse público", não há violação a direito líquido e certo, amparável por mandado de segurança, no ato do administrador que nega pedido de retorno à função ao argumento de não haver interesse público.
Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 1998.001385-2, de Xanxerê
Relator: Newton Trisotto
Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil
Data: 12/05/1998
Feita esta breve abordagem acerca da licença para trato de interesse público, e considerando sua distinção frente a outras espécies de licenças, que caracterizam ato vinculado, passa-se a cotejar os prejulgados elencados pelo parecerista do Município de Rio dos Cedros, o Advogado Ricardo Augusto de Oliveira Xavier Araújo.
Prejulgado 1083
2.7. Para suprir necessidade temporária decorrente de afastamento do titular do emprego, durante o prazo do afastamento; em face ao acréscimo de serviços, pelo prazo necessário para adotar providências para adequar-se às disposições da EC n. 51, de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de 2006; até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ou adoção das providências administrativas para implementar os Programas PSF e PACS; poderá o Executivo Municipal realizar contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal), mediante o atendimento, entre outros, dos seguintes requisitos: I - autorização para contratação através de lei municipal específica; II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação, com limitação de vagas; III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada; IV - fixação da remuneração; V - regime jurídico do contrato (especial); VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidade de prorrogação ou não; VII - carga horária de trabalho; VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS); IX - condições para contratação; X - forma e condições de realização de processo de seleção pública, previamente à contratação. Prejulgado 1095
4.7. Para suprir necessidade temporária decorrente de afastamento do titular do emprego, durante o prazo do afastamento; em face ao acréscimo de serviços, pelo prazo necessário para adotar providências para adequar-se às disposições da EC n. 51, de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de 2006; até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ou adoção das providências administrativas para implementar os Programas PSF e PACS; poderá o Executivo Municipal realizar contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal), mediante o atendimento, entre outros, dos seguintes requisitos: I - autorização para contratação através de lei municipal específica; II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação, com limitação de vagas; III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada; IV - fixação da remuneração; V - regime jurídico do contrato (especial); VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidade de prorrogação ou não; VII - carga horária de trabalho; VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS); IX - condições para contratação; X - forma e condições de realização de processo de seleção pública, previamente à contratação. Prejulgado 1853
8. Para suprir necessidade temporária decorrente de: afastamento do titular do emprego, durante o prazo do afastamento; em face ao acréscimo de serviços, pelo prazo necessário para adotar providências para adequar-se às disposições da EC n. 51, de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de 2006; até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ou adoção das providências administrativas para implementar os Programas PSF e PACS; poderá o Executivo Municipal realizar contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal), mediante o atendimento, entre outros, dos seguintes requisitos: I - autorização para contratação através de lei municipal específica; II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação, com limitação de vagas; III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada; IV - fixação da remuneração; V - regime jurídico do contrato (especial); VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidade de prorrogação ou não; VII - carga horária de trabalho; VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS); IX - condições para contratação; X - forma e condições de realização de processo de seleção pública, previamente à contratação. Prejulgado 1867
8. Para suprir necessidade temporária decorrente de afastamento do titular do emprego, durante o prazo do afastamento; em face ao acréscimo de serviços, pelo prazo necessário para adotar providências para adequar-se às disposições da EC n. 51, de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de 2006; até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ou adoção das providências administrativas para implementar os Programas PSF e PACS; poderá o Executivo Municipal realizar contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal), mediante o atendimento, entre outros, dos seguintes requisito;
Prejulgado 2016
2. A cessão de servidor investido ou não em cargo declarado em lei em extinção ou a autorização para gozo de licença para trato de assuntos particulares, por se encontrarem na seara da discricionariedade administrativa, não constituem motivos razoáveis para a contratação por tempo determinado para sua substituição, posto que evidenciam a desnecessidade do serviço. À Administração cabe requisitar o servidor, fazendo cessar os efeitos do ato de cedência ou reverter a liberação da licença.
Salvo melhor juízo, não há contradição entre os prejulgados arrolados pelo Consulente. Os de números 1083, 1095, 1853 e 1867, referem-se a afastamentos de forma genérica sem adentrar em especificidades, sobretudo o motivo a justificar a cessação do exercício do cargo ou emprego público.
Quanto ao prejulgado 2016, este é mais preciso e dirige-se às situações em que é dado ao administrador público poder discricionário para autorizar o afastamento do servidor para exercício de cargo em outro ente ou órgão ou sua licença para trato de interesse particular.
Como visto anteriormente, a autorização da licença para trato de interesse particular não é assegurada ao servidor. Para o deferimento do pedido o administrador deve examinar se é oportuna ou não para a Administração Pública, se atende ou não o interesse público.
A conveniência, a oportunidade e o interesse, no caso em debate, se vergam à supremacia do público sobre o privado.
Verificada a necessidade de serviço, segundo lições de Bandeira de Mello, é dever do administrador indeferir o pedido de licença para trato de interesse particular, assim como se insere como poder-dever a suspensão da licença já deferida, cumprindo ao servidor o retorno ao exercício de suas funções.
Repisa-se, o Direito não ampara e tampouco admite que o administrador público crie situações de necessidade e emergência para fazer uso de procedimentos excepcionais, como são os casos da contratação temporária de pessoal ou da dispensa de licitação.
Traçados os contornos teóricos para resposta às indagações do consulente e refutada a incongruência entre os prejulgados de números 1083, 1095, 1853 e 1867 com o prejulgado 2016, a seguir enfrenta-se de forma pontual cada questionamento inserto na consulta.
1) Se há possibilidade de contratação temporária para atender a situação de excepcional interesse público diante dos casos de licenciamento sem vencimentos de servidores ou se, diante de tais circunstâncias, a convocação do titular é medida imperativa; não podendo ser efetuada qualquer contratação temporária enquanto a mesma não ocorrer;
Considerando o deliberado na sessão de 28 de outubro de 2009, no processoCON-09/00480408, que firmou o prejulgado 2016, por se encontrar na seara da discricionariedade administrativa, o licenciamento para trato de interesse particular de servidor público não constituiu motivo razoável para a contratação por tempo determinado para sua substituição, posto que a liberação do servidor evidencia a desnecessidade do serviço. À Administração cabe requisitar o servidor, fazendo cessar os efeitos do ato administrativo concessivo caso verifique a premência do exercício de suas atribuições.
2) Se há necessidade de justificativa para que se proceda a convocação do titular antes do término do prazo da licença sem vencimentos;
A suspensão da licença para trato de interesse particular deve ser motivada e calcada no interesse público e na necessidade de serviço.
3) Se pode haver condenação das municipalidades ao pagamento de indenização em caso de convocação para retorno antes do término do prazo de vigência da licença sem vencimentos;
A edição de ato administrativo despido de justa motivação pode ser objeto de revisão administrativa ou judicial. Se inexistente os motivos alegados para a interrupção da licença para trato de interesse particular, o ato é invalido. As responsabilidades devem ser apuradas frente ao caso concreto.
4) Se a legislação municipal pode fixar como casos de interesse público motivadores da contratação temporária excepcional as situações de licenciamento de servidores;
A concessão de licença para trato de interesse particular, por depender do exame da conveniência e oportunidade administrativas e do interesse público, situa-se no âmbito da discricionariedade administrativa, daí não ser apropriada a sua integração ao rol das situações que autorizam a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, haja vista a possibilidade de cessação da licença por interesse da Administração Pública.
5) Se a legislação local pode fixar requisitos para a convocação antecipada, unilateral, pela Administração, e se nestas situações (diante do não preenchimento dos requisitos), poderia haver contratação temporária;
Os motivos autorizadores da interrupção de licença para trato de interesse particular, assim como do deferimento da licença, devem se prender à oportunidade e conveniência administrativas e ao interesse público. A elaboração de um rol de causas determinantes da interrupção de licença não pode ser considerado numerus clausus, mas hipóteses às quais se podem agregar situações que denotem a prevalência do interesse público em razão da necessidade de serviço.
Verificada a ocorrência de necessidade, ainda que temporária, de excepcional interesse público, legitimada resta a interrupção da licença para trato de interesse particular concedida ao servidor, sendo, por isso, imprópria a contratação temporária prevista no artigo 37, IX, da Constituição Federal.
6) Se a legislação municipal pode fixar requisitos para o retorno antecipado, a pedido do titular;
A resposta ao presente questionamento pode se valer do encaminhamento dado à indagação anterior no sentido de que: os motivos autorizadores da interrupção de licença para trato de interesse particular, assim como do deferimento da licença, devem se prender à oportunidade e conveniência administrativas e ao interesse público. A elaboração de um rol de causas determinantes ao ensejo da interrupção de licença não pode ser considerado numerus clausus, mas hipóteses às quais se podem agregar situações que denotem a prevalência do interesse público em razão da necessidade de serviço.
Em consonância com o acima exposto e considerando:
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
2. Que os questionamentos formulados na presente consulta demandam a interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que fora encaminhado o parecer da assessoria jurídica do órgão Consulente, em cumprimento ao art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC);
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, que na condição de Relator submeta voto ao Egrégio Plenário sobre a consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Rio dos Cedros, Sr. Fernando Tomaselli, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta e responde-la nos seguintes termos:
1.1 Por se encontrar na seara da discricionariedade administrativa, o licenciamento para trato de interesse particular de servidor público não constituiu motivo razoável para a contratação por tempo determinado para sua substituição, posto que a liberação do servidor não se coaduna com a necessidade do serviço. À Administração cabe requisitar o servidor, fazendo cessar os efeitos do ato administrativo concessivo caso verifique a premência do exercício das suas atribuições.
1.2 A suspensão da licença, para trato de interesse particular, por iniciativa da Administração, deve ser motivada e calcada no interesse público e na necessidade de serviço.
1.3 A edição de ato administrativo despido de justa motivação pode ser objeto de revisão administrativa ou judicial. Se inexistente os motivos alegados para a interrupção da licença para trato de interesse particular, o ato é invalido. As responsabilidades devem ser apuradas frente ao caso concreto.
1.4 A concessão de licença para trato de interesse particular, por depender do exame da conveniência e oportunidade administrativas e do interesse público, situa-se no âmbito da discricionariedade administrativa, daí não ser apropriada a sua integração ao rol das situações que autorizam a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, haja vista a possibilidade de cessação da licença por interesse da Administração Pública.
1.5 Os motivos autorizadores da interrupção de licença para trato de interesse particular, mesmo quando requerida pelo servidor, assim como do deferimento da licença, devem se prender à oportunidade e conveniência administrativas e ao interesse público. A elaboração de um rol de causas determinantes ao ensejo da interrupção de licença não pode ser considerado numerus clausus, mas hipóteses às quais se podem agregar situações que denotem a prevalência do interesse público em razão da necessidade de serviço.
Verificada a ocorrência de necessidade, ainda que temporária, de excepcional interesse público, legitimada resta a interrupção da licença para trato de interesse particular concedida ao servidor, sendo, por isso, imprópria a contratação temporária prevista no artigo 37, IX, da Constituição Federal.
Consultora Geral PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
DISCUSSÃO
Art. 77. Ao servidor ocupante do cargo de provimento efetivo poderá ser concedida licença para tratamento de interesses particulares, pelo prazo de até 6 (seis) anos, renovável por igual período.
§ 1
º Não se concederá a licença prevista neste artigo ao funcionário que esteja respondendo a processo disciplinar.§ 2
º Em caso de comprovado interesse público, a licença poderá ser suspensa, devendo o funcionário reassumir o exercício no prazo de 60 (sessenta) dias.§ 3
º O funcionário poderá, a qualquer tempo, interromper a licença, ressaltado que à Administração compete examinar a conveniência, a oportunidade e a viabilidade do pedido".§ 4
º No caso de interrupção ou suspensão, a licença poderá ser renovada até a complementação do prazo previsto neste artigo.§ 5
º A licença de que trata este artigo será concedida sem remuneração."
I - autorização para contratação através de lei municipal específica;
II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação, com limitação de vagas;
III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada;
IV - fixação da remuneração;
V - regime jurídico do contrato (especial);
VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidade de prorrogação ou não;
VII - carga horária de trabalho;
VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS);
IX - condições para contratação;
X - forma e condições de realização de processo de seleção pública, previamente à contratação.
3. Quando o afastamento do servidor investido ou não em cargo declarado em lei "em extinção" se der por motivo alheio ao interesse da Administração, sentida a necessidade de continuidade dos serviços por ele prestados, resta caracterizada a hipótese de contratação temporária prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, se inviabilizada a assimilação e assunção das atribuições de seu cargo por outro servidor, enquanto durar seu afastamento.
Início da Conclusão na próxima linha
CONCLUSÃO
Final da Conclusão na linha superior
Florianópolis, 05 de abril de 2009
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de abril de 2009
Elóia Rosa da Silva
2 Art. 69 da Lei nº 6.745/85.
3 Art. 64 da Lei nº 6.745/85.
4 Art. 76 da Lei nº 6.745/85.
5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo, Malheiros, 2003. Pág. 09.
6 Mello, 2003, páginas 32-33.
7 PRADO, Leandro Cadenas. Servidores Públicos Federais. Lei nº 8.112/90. 8ª ed. Rio de Janeiro, Impetus, 2008. Pág. 149.
8 Mello, 2003, pág. 88.