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| Processo n°: | CON - 10/00129656 |
| Origem: | Instituto de Previdência de Itajaí - IPI |
| Interessado: | Noemi dos Santos Cruz |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-145/10 |
RPPS. Contribuição previdenciária. Não incidência sobre gratificação não incorporável.
A base de contribuição previdenciária deve ser a mesma utilizada para fins de incorporação nos proventos de aposentadoria.
RPPS. Contribuição previdenciária. Parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança
A incidência contributiva sobre parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, que não serão incorporadas na remuneração, é uma faculdade que a Lei Federal n° 10.887/2004 deferiu ao servidor público ocupante de cargo efetivo, que almeje agregar a média contributiva.
RPPS. Art. 40 da Constituição Federal. Cálculo dos proventos.
Se a aposentadoria do servidor público efetivo ocorrer nos termos do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2° da EC n° 41/2003, o cálculo dos proventos deve considerar as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência que esteve vinculado desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição se posterior àquela competência, composta do vencimento do seu cargo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas na lei previdenciária do ente, excluídas da base de cálculo aquelas previstas no art. 4°, § 1°, da Lei Federal n° 10.887/2004, a exceção das parcelas previstas em seu art. 4°, § 2° e art. 1°, X, da Lei Federal n° 9.717/1998.
RPPS. Média aritmética. Remuneração. Teto aposentatório.
A média aritmética apurada deve ser confrontada com o teto remuneratório previsto no § 2° do art. 40 da CF. As vantagens e/ou gratificações que não incorporaram à remuneração do cargo efetivo não integram a última remuneração.
RPPS. Cálculo dos proventos. Art. 3° e 6° da EC 41/2003.
Se a aposentadoria se der nas regras preconizadas nos artigos 3° e 6° da EC n° 41/2003, bem como no art. 3° da EC n°47/2005, os proventos terão como base a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, composta pelo vencimento, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidas e incorporadas por lei quando da atividade funcional.
Sistema de previdência complementar. Instituição pelo Município.
O ente federativo pode, mediante lei, instituir regime de previdência complementar para seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal.
Senhora Consultora,
O Presidente do Instituto de Previdência do Município de Itajaí - IPI, autarquia municipal, formula consulta a esta Corte por meio de expediente recepcionado em 17 de março do corrente ano, nos seguintes termos:
Para tanto, traz os esclarecimentos e fundamentos jurídicos constantes das fls. 02/14.
2.1 Da legitimidade do Consulente
A consulta em apreço tem por subscritor o Presidente de autarquia municipal, autoridade legitimada à formulação de indagações por escrito ao Tribunal de Contas, consoante o disposto nos artigos 103, II, e 104, III, da Res. nº TC-06/01.
2.2 Da competência em razão da matéria
A matéria versada na consulta trata da composição dos proventos, parte integrante do ato aposentatório à luz do artigo 36, § 2º, do Regimento Interno, o que bem retrata a competência desta Corte de Contas para manifestar-se sobre o tema, superando, assim, a condicionante posta no inciso II do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.
2.3 Do objeto
A questão, na forma que se apresenta, traduz dificuldade complexa a ser superada pela Administração Pública no tocante ao conceito de remuneração e seus reflexos no regime contributivo previdenciário e nos benefícios de aposentados e pensionistas.
Tal fato, embora indique a ocorrência de fato concreto, implica inegavelmente na interpretação de lei, mais especificamente dos normativos que regulam o direito à aposentadoria e às vantagens pecuniárias dos servidores. Assim, no caso vertente, deve-se afastar o requisito da formulação em tese e dar primazia ao pressuposto relativo à interpretação de lei.
2.4 Indicação precisa da dúvida
A insegurança do Consulente na resolução da questão está evidenciada, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 Parecer da Assessoria Jurídica
A consulta não se faz acompanhada de parecer jurídico, pressuposto estabelecido no inciso V do artigo 104 da Res. nº 06/01. Todavia, a autoridade apresenta suas conclusões sobre as dúvidas suscitadas, subscritas, conjuntamente, com o advogado da autarquia.
2.6 Do cumprimento dos requisitos de admissibilidade
Do exame de admissibilidade, resta evidenciada a satisfação dos pressupostos insertos no artigo 104 da Res. nº TC-06/01, o que autoriza ao egrégio Plenário conhecer da presente consulta, sendo este o entendimento que se sugere ao Exmo. Relator.
Preliminarmente, é importante registrar que o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas. Conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pela Consulente:
Nesse sentido, dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Em síntese, a consulta propõe o trato do conceito de remuneração e a permissibilidade de sua incorporação no teto remuneratório; da interpretação da Lei Federal n° 10.887/2004, em sendo viável que a incidência contributiva possa ocorrer sobre valores que não serão incorporados nos proventos do servidor, apenas agregando o cálculo da média aritmética das maiores remunerações ou subsídios utilizados como base para as contribuições do servidor; e da possibilidade do município legislar sobre a aposentadoria complementar de servidor público como medida de harmonização das regras remuneratórias e contributivas. A consulta visa o esclarecimento destes aspectos no que concerne as aposentadorias posteriores a Emenda Constitucional n° 41/2003.
O regime previdenciário próprio dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios tem suas regras gerais esculpidas no art. 40 da Constituição Federal, estas consideradas como regras permanentes do regime próprio e obrigatoriamente aplicáveis àqueles que ingressarem no serviço público a partir da sua vigência, sendo optativas àqueles que já se encontravam no serviço público. O regime previdenciário também está previsto nas Emendas Constitucionais nºs 20/98, 41/03 e 47/05.
As regras gerais do regime próprio de previdência, aplicáveis a todos os entes da federação, também são ditadas pela Lei Federal nº 9.717/98, Lei Federal nº 10.887/04 e pela Orientação Normativa do Ministério da Previdência Social - ON/MPS nº 02, de 31 de março de 20092. No âmbito municipal de Itajaí, a Lei Complementar n° 13, de 17 de dezembro de 2001, alterada pela Lei Complementar n° 128, de 18 de fevereiro de 2008, dispõe sobre o RPPS.
Ao tecer comentário sobre a Emenda Constitucional n° 41/2003, Ivan Barbosa Rigolin afirma:
(...)
O valor da aposentadoria não mais é dado doravante, portanto, apenas pelo valor do último vencimento do servidor, mas sim por uma complexa imbrincação de fatores, que é sobremodo trabalhosa e efetivamente difícil de calcular.
Não interessam, para aquele cálculo, senão os valores sobre os quais incidiu contribuição, e não outros. Se deveria ou se não deveria ter havido contribuição sobre o fator x, ou o fator y, por estarem ou por não estarem incorporados ao vencimento, isso pouco passa a importar após ter havido a contribuição mensal. Interessa, após a contribuição ter sido realizada, saber sobre que base foi calculada, porque essa mesma base é que será levada em conta para o, complexo e difícil, cálculo final dos proventos, tudo, agora, na forma da lei, como jamais fora anteriormente à EC n° 41/03.3
No cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência próprio e geral, conforme preceituado no art. 40, § 3°, da Constituição Federal, trazido pela Emenda Constitucional n° 41/2003:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)
(...)
2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) (Grifo nosso).
Hely Lopes Meirelles, ao tratar do sistema remuneratório implementado frente à Constituição Federal, considerando as EC 19/98 e 41/2003, explica que:
Em outras palavras, mas no mesmo sentido, Diógenes Gasparini comenta:
Já a Lei Complementar Municipal n° 13/2006, que trata da previdência municipal, estabelece como remuneração, em seu art. 63, § 9°, o mesmo conceito prescrito pelo art. 2°, IX, da ON/MPS n° 02/2009:
Com a edição da Medida Provisória n° 167/2004, posteriormente convertida na Lei Federal n.º 10.887/2004, foram explicitadas as formas de aplicação da Emenda Constitucional n° 41/20037. Assim, se o servidor passar a inatividade de acordo com as regras do art. 40, § 1°, III, da CF, terá seus proventos calculados na forma do art. 1° da Lei n° 10.887/2004:
Se o servidor tiver ingressado no serviço público antes da EC n° 41/2003 e desejar perceber o equivalente a última remuneração quando da atividade, terá de preencher os requisitos impostos pelos arts. 3° e 6° da EC n° 41/2003 ou do artigo 3° da EC n° 47/2005, in littteris:
EC 41/2003
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no 5 do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo
Ainda no que concerne a base de contribuição, o art. 4°, §1°, da Lei Federal n° 10.887/2004, conceitua:
Art. 4°. A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. (Vide Emenda Constitucional n° 47, de 2005)
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
IX - o abono de permanência de que tratam o 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5° do art. 2° e o 1° do art. 3° da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003.
§ 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2° da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no 2° do art. 40 da Constituição Federal. (Grifo nosso)
Como se vê, o § 2° do art. 4° da Lei Federal n° 10.887/2004 prevê que as contribuições sobre tais parcelas dependem de opção expressa do servidor. Embora o artigo legal disponha sobre a contribuição social do servidor público dos Poderes da União, é da inteligência da ON/MPS n° 02/2009 sua aplicabilidade aos servidores estaduais e municipais. Nesse sentido, seu art. 29 prescreve:
Art. 29. A lei do ente federativo definirá as parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, ou de outras parcelas temporárias de remuneração, será feita mediante opção expressa do servidor, inclusive quando pagas por ente cessionário.
(...)
Assim, a base de contribuição será o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas na lei do ente federativo. Também poderão compor a base de cálculo os adicionais de caráter individual ou outras vantagens, onde devem ser excluídas, por força do art. 4°, § 1°, da Lei n° 10.887/2004, as diárias para viagens, a ajuda de custo em razão de mudança de sede, a indenização de transporte, o salário-família, o auxílio-alimentação, o auxílio-creche, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho, a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, e o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5° do art. 2° e o 1° do art. 3° da EC n° 41/2003.
Todavia, como já visto, o art. 1°, X, da Lei n° 9.717/1998, bem como o § 2° do art. 4° da Lei n° 10.887/2004, permitem que o servidor contribua sobre as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, mediante opção expressa, para efeito do cálculo da aposentadoria a ser concedida com fundamento no art. 40 da Constituição Federal (pela média aritmética contributiva) ou do art. 2° da EC n° 41/2003 (opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3° e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda). Ou seja, esta opção só se aplica aos servidores atingidos pela metodologia de cálculo da média, sendo vedada sua inclusão para os servidores que mantém o direito de aposentadoria integral. 10
Em qualquer caso, dever ser respeitado o limite imposto pelo § 2° do art. 40: a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu aposentadoria. O valor da última remuneração será o vencimento, somado as vantagens já incorporadas, na forma da lei, à remuneração do cargo efetivo, conforme § 9° do art. 61 da ON/MPS n° 02/2009. As vantagens e gratificações que não se incorporaram à remuneração do cargo efetivo não integraram o valor da última remuneração.
Assim, os servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que não preencherem os requisitos dos arts. 3° e 6° da EC 41/2003 ou do § 3° da EC 47/2005, terão que se aposentar pelas regras do art. 40, § 1°, III, da CF e art. 1° da Lei n° 10.887/2004, onde será considerada, no cálculo dos proventos de aposentadoria, a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, motivo pelo qual o § 2° do art. 4° da Lei n° 10.887/2004 permite ao servidor a contribuição sobre as parcelas recebidas em decorrência de local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
Ante o exposto, passa-se a responder individualmente aos questionamentos formulados.
A média aritmética apurada deve ser confrontada com o teto remuneratório previsto no § 2° do art. 40 da CF - a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, que será a soma de todas as vantagens já incorporadas, na forma da lei, à remuneração do cargo efetivo. As vantagens e/ou gratificações que não incorporaram à remuneração do cargo efetivo não integram a última remuneração.
No cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência próprio e geral, conforme preceituado no art. 40, § 3°, da Constituição Federal, trazido pela Emenda Constitucional n° 41/2003:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)
(...)
2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) (Grifo nosso).
Hely Lopes Meirelles, ao tratar do sistema remuneratório implementado frente à Constituição Federal, considerando as EC 19/98 e 41/2003, explica que:
Sobre a necessidade de se distinguir o vencimento de vantagem pessoal permanente, oportuno mencionar o Prejulgado 1995 deste Tribunal:
Prejulgado 1893
1. O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, considerando-se regular a despesa efetuada pelo município.
3. O Município deve complementar a eventual diferença entre o benefício de auxílio-doença concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior à concessão, caso o Estatuto dos Servidores Públicos assegure o direito à licença para tratamento de saúde sem prejuízo da remuneração.
Em consonância com o acima exposto e considerando que:
O consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal, nos termos dos incisos II do art. 103 e III do art. 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
A consulta trata de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
Apesar da consulta não ver instruída com o parecer da assessoria jurídica do órgão, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001, a autoridade apresenta suas as conclusões sobre as dúvidas suscitadas, subscritas, conjuntamente, com o advogado da autarquia;
Sugere-se ao Exmo. Auditor Relator que conheça da consulta formulada pelo Instituto de Previdência do Município de Itajaí - IPI, e submeta voto ao egrégio Plenário nos termos deste parecer, que em síntese propõe responder a consulta em tese nos seguintes termos:
A média aritmética apurada deve ser confrontada com o teto remuneratório previsto no § 2° do art. 40 da CF - a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, que será a soma de todas as vantagens incorporadas, na forma da lei, à remuneração do cargo efetivo. As vantagens e/ou gratificações que não incorporaram à remuneração do cargo efetivo não integram a última remuneração.
Consultora Geral 2
Os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, entre outros, de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações observarão o disposto na Orientação Normativa MPS/SPS n° 02/2009. 3
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. Pág. 140. 4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo, Malheiros, 2008. Pág. 483. 5
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo, Saraiva, 2007. Pág. 189. 6
Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. 7
O § 3° do art. 40 da CF dispõe que para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. A lei em questão é a Lei Federal n° 10.887/2004. 8
Processo CON 05/03998028. Decisão 2424/2005. Parecer COG-661/05. Origem: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara. Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini. Data da sessão: 19/09/2005. Data do Diário Oficial: 03/11/2005. 9
Da sentença proferida pelo STJ foi interposto Recurso Extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal (RE 593.068-8, Ministro Joaquim Barbosa), onde foi reconhecida a Repercussão Geral da questão constitucional suscitada. Aguarda-se o julgamento. 10
Item 13 da exposição de motivos que encaminhou a Medida Provisória 167/2004: "Estamos também propondo a alteração da Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998, primeiramente alterando o art. 2°, para estabelecer parâmetros compatíveis com a atual situação dos regimes próprios, principalmente considerando a predominância destes no sistema de repartição simples. Propomos, ainda, a alteração do inciso X do art. 1°, para permitir a inclusão, para efeito de cálculo dos benefícios, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança ou de cargo em comissão. Pela nova regra de cálculo da aposentadoria, que utiliza a média dos salários de contribuição, não mais se justifica a vedação de incorporação de valores percebidos pelo servidor, que possa elevar sua média, com o conseqüente aumento do valor do benefício. Importante destacar, que esta permissão só se aplica aos servidores atingidos pela metodologia de cálculo pela média, sendo vedado sua inclusão para os servidores que mantêm o direito de aposentadoria integral".
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Processo CON 06/00146103. Parecer COG - 182/07 - com acréscimos do relator - GCMB/2007/327. Decisão n° 2549/07. Origem: Instituto Municipal de Seguridade Social do Servidor Público de Criciúma - CRICIÚMAPREV. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 20/08/2007. Data do Diário Oficial: 11/09/2007. 13
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo, Malheiros, 2008. Pág. 483. 14
Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. 15
Art. 40 (...)
(...)
§14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/98)
§15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)
§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/98) 16
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros: 2006. Pág. 592. 17
P. PRADO, Leandro Cadenas. Servidores Públicos Federais - Lei n° 8.11290. 8 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. Pág. 247/248. 18
Disponíveis no sítio <http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes> 19
CON 06/00517284. Parecer COG-132/07. Decisão 2399/2007. Origem: Prefeitura Municipal de Catanduvas. Relator: Conselheiro César Filomeno Fontes. Data da sessão: 06/08/2007. Data do Diário Oficial: 23/08/2007.
Assim, o sistema remuneratório em sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades: a) subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como regra geral, aos agentes políticos; b) remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no singular, como está claro no art. 39, § 1º, da CF, quando fala em "fixação dos padrões de vencimento") e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, § 1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional), e em (b2) salário, pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pala CLT, titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos.4
Os autores têm distinguido, nessa matéria, vencimento, vencimentos, remuneração e subsídio. Vencimento e vencimentos são expressões próprias do regime estatutário e sempre estão referidas a cargo. Vencimento tem acepção estrita e correspondente à retribuição pecuniária a que faz jus o servidor pelo efetivo exercício do cargo. É igual ao padrão ou valor-de-referência do cargo fixado em lei. Nesse sentido, a retribuição é sempre indicada por essa palavra (vencimento), grafada no singular. Vencimentos tem sentido lato e corresponde à retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo efetivo exercício do cargo, acrescida pelas vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações) que lhe são incidentes. Compreende o padrão e as vantagens pecuniárias: as do cargo e as pessoais. Nesse sentido, a retribuição é sempre indicada pelo vocábulo em apreço, escrito no plural (vencimentos), muito embora essas regras não sejam absolutas.5
Ao dispor sobre os direitos do servidor público federal, a Lei Federal n° 8.112, de 11 de dezembro de 19906, conceitua:
Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.
O conceito de remuneração do cargo efetivo também pode ser extraído do art. 2°, IX, da ON/MPS n° 02/2009, que a considera como "o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei de cada ente, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes".
No âmbito do município de Itajaí, o art. 3° do Estatuto dos Servidores Públicos Civis de Itajaí estabelece:
Art. 3°(...)
IV - Vencimento: a retribuição pecuniária básica, fixada em lei, paga mensalmente ao servidor público pelo exercício do cargo correspondente ao seu padrão;
V - Remuneração: o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias a que o servidor tenha direito, estabelecidas em lei;
Art. 63 No cálculo dos proventos das aposentadorias referidas nos artigos 21, 26 e 27 será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações ou subsídios, utilizados como base para as contribuições do servidor, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. (Redação dada pela Lei Complementar n° 128/2008)
(...)§ 9º O valor inicial do provento, calculado de acordo com o caput, por ocasião de sua concessão, não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, que se trata, do valor constituído pelos vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecido em lei, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, sendo vedada a inclusão de parcelas de que trata o § 1º do artigo 6º desta Lei Complementar. (Redação acrescentada pela Lei Complementar n° 128/2008). (Grifo nosso)
Art. 1o. No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
§ 1o As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social.
§ 2o A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio.
§ 3o Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata este artigo serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento público, na forma do regulamento.
§ 4o Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do § 1o deste artigo, não poderão ser:
I - inferiores ao valor do salário-mínimo;
II - superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdência social.
§ 5o Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.
A Lei Federal n° 9.717/1998, conhecida como Lei Geral da Previdência Pública, não discrimina sobre quais parcelas deverá incidir a contribuição, mas seu art. 1°, X - com a nova redação atribuída pela Lei n° 10.887/2004 - possibilita a inclusão, no cálculo dos proventos, de algumas parcelas transitórias, desde que tenha havido contribuição sobre elas, in verbis:
Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:
(...)
X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2o do citado artigo; (Grifo nosso)
Acerca do cálculo dos proventos de aposentadoria extrai-se do § 9° do art. 61 da ON/MPS n° 02/2009:
Art. 61. No cálculo dos proventos das aposentadorias referidas nos art. 56, 57, 58, 59, 60 e 67, concedidas a partir de 20 de fevereiro de 2004, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações ou subsídios, utilizados como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
(...)
§ 9º O valor inicial do provento, calculado de acordo com o caput, por ocasião de sua concessão, não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu aposentadoria, conforme definição do inciso IX do art. 2º (conceito de remuneração), sendo vedada a inclusão de parcelas temporárias conforme previsto no art. 43. (Grifo nosso)
O art. 43 da ON/MPS n° 02/2009 veda a inclusão, nos benefícios de aposentadoria e pensão, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, de outras parcelas temporárias de remuneração, ou do abono de permanência de que trata o art. 86. Todavia, seu § 2° exclui da vedação as parcelas que tiverem integrado a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com proventos calculados pela média aritmética, respeitando-se, em qualquer hipótese, o limite de remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, ainda que a contribuição seja feita mediante a opção prevista no caput do art. 29, ou seja, ainda que o servidor tenha optado por contribuir sobre as parcelas decorrentes de local de trabalho, função de confiança ou cargo comissionado:
Art. 43. É vedada a inclusão nos benefícios de aposentadoria e pensão, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, de outras parcelas temporárias de remuneração, ou do abono de permanência de que trata o art. 86.
§ 1º Compreende-se na vedação do caput a previsão de incorporação das parcelas temporárias diretamente nos benefícios ou na remuneração, apenas para efeito de concessão de benefícios, ainda que mediante regras específicas, independentemente de ter havido incidência de contribuição sobre tais parcelas.
§ 2º Não se incluem na vedação prevista no caput, as parcelas que tiverem integrado a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com proventos calculados pela média aritmética, conforme art. 61, respeitando-se, em qualquer hipótese, o limite de remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, ainda que a contribuição seja feita mediante a opção prevista no caput do art. 29.
§ 3º As parcelas remuneratórias decorrentes de local de trabalho que não se caracterizarem como temporárias, sendo inerentes ao cargo, deverão ser explicitadas, em lei, como integrantes da remuneração do servidor no cargo efetivo e da base de cálculo de contribuição. (Grifo nosso)
Assim, referidas parcelas não poderão integrar o valor do benefício, mas se integrarem a base de contribuição, na forma da lei, poderá aumentar a média contributiva. Nesse sentido, rege o Prejulgado 1705 deste Tribunal:
Prejulgado 1705
1. A redação do inciso X do art. 1º da Lei Federal nº 9.717/98, inserido pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24 de agosto de 2001, não permitia o recolhimento de contribuição previdenciária sobre parcela remuneratórias recebidas em decorrência de local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
2. Com a edição da Lei Federal nº 10.887, de 18 de junho de 2004, a redação do inciso X do art. 1º da Lei Federal nº 9.717/98, foi alterado para adequar as novas regras impostas pela Emenda Constitucional nº 41.
3. Após a Emenda Constitucional nº 41, o servidor que não preencher os requisitos do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, ou requisitos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, terá que se aposentar pelas regras dos arts. 40, §1º, III, da Constituição Federal e 1º da Lei Federal nº 10.887/2004, ou seja, pela média de suas contribuições, motivo pelo qual, o § 2º do art. 4º da Lei Federal nº 10.887/2004 permite que este servidor contribua sobre parcelas remuneratórias recebidas em decorrência de local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
4. Deve ser permitido ao servidor optar pela contribuição ou não das importâncias recolhidas sobre parcelas remuneratórias recebidas em decorrência de local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
5. Caso tenha havido recolhimento compulsório das referidas contribuições, deverá ser permitido ao servidor optar pela restituição desses valores, acrescidos de correção monetária.8
De outra forma, se a lei do município prever a incorporação de tais parcelas, ou de parte delas, na atividade do servidor, a incidência contributiva é obrigatória, pois se tornará verba permanente, integrando futuramente os proventos do servidor inativo. O que a lei vedou é a incorporação das parcelas somente quando da inatividade.
Quanto ao liame entre a remuneração e a base contributiva previdenciária, se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99 E LEI 10.887/2004. INCIDÊNCIA, SALVO EM CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10/STF), O QUE NÃO É O CASO. PRECEDENTE: RESP 731.132, 1ª SEÇÃO, DJ DE 20/10/08. INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
1. O art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 estabeleceu como base de cálculo da contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendem, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas
em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".
2. Critério semelhante foi adotado pelo art. 4º da Lei 10.887/2004, segundo o qual "A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição", assim entendido, nos termos do § 1º, "(...) o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I -
as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
IX - o abono de permanência de que tratam o §º 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003".
3. Não há dúvida, portanto, de que o legislador adotou, para efeito da base de cálculo (ou de contribuição), o critério da remuneração total do servidor público, com exclusão apenas das parcelas por ele indicadas. A adoção de outro critério (considerando como base de cálculo as parcelas que serão incorporadas aos proventos de aposentadoria), significa negar vigência à norma legal estabelecida, o que somente será viável se tal norma for declarada inconstitucional, na forma do art. 97 da Constituição (Súmula vinculante 10/STF).
4. Não há razão para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.783/99 ou do art. 4º da Lei 10.887/2004. O regime previdenciário hoje consagrado na Constituição, especialmente após a EC 41/2003, que alterou o art. 40, § 3º, da CF, tem caráter contributivo, mas traz incorporado um princípio antes previsto apenas para o regime geral da previdência: o princípio da solidariedade. Por força desse princípio, o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente do enunciado é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.
5. O adicional de insalubridade assegurado aos servidores ocupantes de cargos públicos (art. 68, Lei 8.112/90), por integrar o conceito de remuneração, fica sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
6. Recursos Especiais providos. (Recurso Especial n° 809.370/SC. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Recorrente: União. Universidade Federal de Santa Catarina. Recorrido: Almir Juppe e outros. Julgamento em 03/09/2009).9
O servidor aposentado nos termos do art. 40 da CF não usufruirá o direito à receber, como proventos, a integralidade da última remuneração, pois sua base de cálculo não será mais a última remuneração, mas uma média das bases de contribuição anteriores. Tampouco terá direito à paridade dos proventos, que sofrerá reajuste pelos critérios estabelecidos em lei, que lhe preservarão o valor real em caráter permanente.
1. "Questionamos se o TCE/SC concorda com a prática contributiva abordada acima, em que a Base de Contribuição Previdenciária seja diferente daquela Base usada para fins de incorporação nos proventos de aposentadoria."
A base de contribuição previdenciária deve ser a mesma utilizada para fins do cálculo dos proventos de aposentadoria. Nesse sentido, dita o item 4 do Prejulgado 1903, por analogia, aplicável ao caso em apreço:
A incidência contributiva sobre parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, que não serão incorporados nos proventos, é uma faculdade que a lei deferiu ao servidor público ocupante de cargo efetivo que almeje agregá-las ao cálculo da média aritmética, conforme se depreende do art. 4°, § 2°, da Lei n° 10.887/2004 e do art. 61, § 9° c/c art. 43 caput e §§ 1° e 2° da ON/MPS n° 02/2009.
Se a aposentadoria do servidor público efetivo ocorrer nos termos do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2° da EC n° 41/2003, o cálculo dos proventos deve considerar as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência que esteve vinculado desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição se posterior àquela competência, composta do vencimento do seu cargo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas na lei do ente, excluídas da base de cálculo aquelas previstas no art. 4°, § 1°, da Lei n° 10.887/2004.
De outro lado, se a aposentadoria se der nas regras preconizadas nos artigos 3° e 6° da EC n° 41/2003, bem como no art. 3° da EC n°47/2005, os proventos terão como base a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, composta pelo vencimento, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidas e incorporadas por lei quando da atividade funcional. Nesse caso, a Lei n° 10.887/2004 não faculta a incidência contributiva sobre parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança.
2. "Podemos tributar valores que não entram no teto remuneratório?"
A tributação deve se limitar aos valores inseridos no teto remuneratório, sob pena de ocasionar uma perda nos proventos do aposentado, caso a média aritmética simples apurada ultrapasse o teto.
Todavia, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, poderão ser integradas a base de contribuição, por opção expressa do servidor que se aposentar nos termos do art. 40 da CF, conforme prevê o art. 4°, § 2°, da Lei n°10.887/2004. Caso haja lei prevendo a incorporação da função de confiança ou do cargo em comissão à remuneração do servidor, em atividade funcional, a incidência de contribuição será obrigatória, pois referidas parcelas integrarão o valor do benefício, se tornando verba pecuniária permanente.
3. "O TCE/SC esposa com o entendimento de que a legislação federal trata do conceito de remuneração com efeitos específicos para a matéria previdenciária?"
Assim, o sistema remuneratório em sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades: a) subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como regra geral, aos agentes políticos; b) remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no singular, como está claro no art. 39, § 1º, da CF, quando fala em "fixação dos padrões de vencimento") e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, § 1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional), e em (b2) salário, pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pala CLT, titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos.13
Ao dispor sobre os direitos do servidor público federal, a Lei Federal n° 8.112, de 11 de dezembro de 199014, conceitua:
Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.
O conceito de remuneração do cargo efetivo também pode ser extraído do art. 2°, IX, da ON/MPS n° 02/2009, que a considera como "o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei de cada ente, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes". A Lei Complementar Municipal n° 13/2006, que trata da previdência municipal, estabelece como remuneração, em seu art. 63, § 9°, o mesmo conceito prescrito pelo art. 2°, IX, da ON/MPS n° 02/2009.
Desta feita, o conceito de remuneração, aplicável no âmbito previdenciário, é o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei de cada ente, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes.
4. "É correto considerar que o conceito de "vantagens pecuniárias permanentes" trazido pela legislação previdenciária revogou tacitamente a exigibilidade de lei autorizativa de incorporação? Ou seja, se concorda que o teto remuneratório tenha reflexo na aposentadoria valendo-se do conceito de "vantagens pecuniárias permanentes", estas autorizadas para serem percebidas em atividade, sem menção legal quanto a incorporação?"
O conceito de vantagens pecuniárias permanentes, trazido pela legislação previdenciária local e federal, não revogou a exigibilidade de lei autorizativa de incorporação de parcelas à remuneração do servidor, visto que as vantagens permanentes só adquirem este caráter por força de lei.
O teto remuneratório a ser observado quando da aposentadoria do servidor é valor da sua última remuneração, composta do somatório das vantagens permanentes incorporadas, na forma da lei, à remuneração do cargo efetivo. As vantagens e/ou gratificações que não incorporaram à remuneração do cargo efetivo não integram a última remuneração. Não basta que o servidor esteja percebendo, em atividade, determinada verba, para recebê-la em seus proventos. É necessário que esta verba já esteja incorporada ao patrimônio do servidor, mediante o atendimento dos requisitos previstos em lei.
1. O adicional por tempo de serviço, embora configure vantagem pessoal permanente, não deve somar-se ao vencimento de modo a compor, com ele, parcela única. Por se tratarem o vencimento e as vantagens pecuniárias de rubricas remuneratórias distintas, devem ser expressos de forma separada, de modo a identificar o valor correspondente de cada componente remuneratório.
2. A fusão entre o vencimento e as demais vantagens pecuniárias pode mascarar equívocos nos valores isolados dos elementos que compõem a remuneração e, no caso dos servidores inativos, dificultar a verificação e a manutenção da paridade com os servidores em atividade, posto que o critério a ser utilizado para tanto perfaz-se com o confronto entre o valor referencial do cargo pago ao servidor ativo e o correspondente vencimento percebido já a título de proventos pelo inativo, excluindo-se as vantagens pessoais.
5. "O TCE/SC continuará aplicando para as aposentadorias pós-EC41/03 o entendimento da "incorporação por expressa autorização legal? Ou o Município de Itajaí pode considerar que haja tal autorização tabelada de acordo com a realidade remuneratória em seu conceito previsto para as regras concessivo-previdenciárias c/c princípio contributivo?"
Na análise das aposentadorias posteriores a EC n° 41/03, esta Corte tem considerado a possibilidade de incorporação de parcelas remuneratórias, mediante previsão em lei, quando da atividade do servidor, não sendo admitida outra forma de incorporação. Desta forma, a lei deve definir o caráter das vantagens que integram a remuneração do servidor, de forma a esclarecer se as mesmas se incorporam a remuneração do servidor.
6. "Pode o Município de Itajaí, por lei municipal expressamente autorizativa, permitir a incorporação de parcelas pecuniárias temporárias baseando-se nas regras da contributividade, da razoabilidade e da proporcionalidade? Nesta questão, considere-se por proporcionalidade o período contributivo combinado com o interstício aposentatório exigido pela CF/88 e também considerando que haja legislação federal permitindo a incidência contributiva sobre parcelas temporárias."
A Lei Federal n° 9.717/1998, conhecida como Lei Geral da Previdência Pública, não discrimina sobre quais parcelas deverá incidir a contribuição, todavia, a Lei n° 10.887/2004 atribuiu nova redação ao art. 1°, X, possibilitando a inclusão, no cálculo dos proventos, de algumas parcelas transitórias, desde que tenha havido contribuição sobre elas, in verbis:
Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:
(...)
X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2o do citado artigo;
O art. 43 da ON/MPS n° 02/2009 veda a inclusão nos benefícios de aposentadoria e pensão, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, de outras parcelas temporárias de remuneração, ou do abono de permanência de que trata o art. 86. Todavia, seu § 2° exclui da vedação as parcelas que tiverem integrado a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com proventos calculados pela média aritmética, respeitando-se, em qualquer hipótese, o limite da remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, ainda que a contribuição seja feita mediante a opção prevista no caput do art. 29, ou seja, ainda que o servidor tenha optado por contribuir sobre as parcelas decorrentes de local de trabalho, função de confiança ou cargo comissionado. Assim, referidas parcelas temporárias não poderão integrar o valor do benefício, mas se integrarem a base de contribuição, na forma da lei, poderão aumentar a média contributiva.
De outra forma, se a lei do município prever a incorporação de tais parcelas, ou de parte delas, quando da atividade do servidor, a incidência contributiva é obrigatória, pois se tornará verba permanente, integrando, futuramente, os proventos do servidor inativo. O que a lei vedou é a incorporação das parcelas somente quando da inatividade.
7. "Seria correto incidir contribuição previdenciária sobre parcelas pecuniárias temporárias sem autorização para incorporação? Podemos criar essa regra de incorporação proporcional, privilegiando os princípios contributivo, razoabilidade/proporcionalidade, ora previstos constitucionalmente?"
A lei não autoriza a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas pecuniárias temporárias cuja incorporação aos proventos não tenha sido prevista em lei, quando da atividade do servidor, à exceção do disposto no art. 4°, § 2°, da Lei n° 10.887/2004, quando o ocupante de cargo efetivo optar pela inclusão, na base de contribuição, das parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito do cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da CF e art. 2° da EC 41/ 2003 - média contributiva, respeitando sempre o limite imposto pelo § 2° do art. 40 da CF.
8. "Qual o entendimento do TCE/SC em relação ao modelo de previdência complementar do Serviço Público? Diante das LC´s 108 e 109, podem os entes federados criarem por lei específica seus próprios modelos complementares? Existe alguma orientação desta Corte Consultiva para os RPPS´s no sentido de aguardar a aprovação do projeto de lei do FUNPRESP?"
O ente federativo pode, mediante lei, instituir regime de previdência complementar para seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal15, podendo fixar, para os benefícios das aposentadorias e pensões, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral. Nesse diapasão, Hely Lopes Meirelles esclarece:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os servidores submetidos ao regime peculiar, poderão fixar o valor dos proventos e da pensão no limite máximo previsto pelo regime geral de previdência (art. 40, § 14, c/c o art. 201, da CF), (...), que também determina que ele seja reajustado e atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios desse regime geral. Esse regime complementar será instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo de cada entidade política e deverá observar o disposto no art. 202 e seus parágrafos da Constituição Federal, no que couber (art. 40, § 15). Todavia, o sistema de previdência complementar que vier a ser instituído somente poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação da lei que o instituir, mediante sua prévia e expressa opção (art. 40, § 16).16
A propósito, Leandro Cadenas Prado assevera:
Admite-se que cada um dos entes institua regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podendo fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas por esse regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (...) (art. 40, § 14, da CF/1988). Se fixado esse limite máximo, cabe ao ente, obrigatoriamente, a implementação desse regime complementar, via lei ordinária, de iniciativa do respectivo Poder Executivo, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (art. 40, § 15, da CF /1988). De qualquer forma, deverá observar as regras do art. 202, e parágrafos da CF/88, sobre o regime de previdência privada, regulado por lei complementar (LC m° 109/2001). Esse regime complementar nada mais é que uma forma de elevar o valor da aposentadoria, ou seja, o benefíciário receberá o valor relativo ao teto eventualmente estabelecido no RPPS e mais um valor, do regime complementar, para o qual contribuiu facultativamente. Como bem esclarece Fabio Zambitte, " ao contrário das EFPS (entidades fechadas de previdência complementar) em geral, as organizadas pelo Poder Público somente poderão conceder benefícios na modalidade contribuição definida, a qual prevê antecipadamente a cotização necessária, mas o valor efetivamente pago irá variar de acordo com as variações de mercado, adequação das aplicações dos recursos etc. (...)
Aos servidores que tiverem ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar garante-se o direito à opção de se manter no regime original ou migrar para o regime de previdência complementar (art. 40, § 16, da CF /1988).17
Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou através dos prejulgados181525, 1598, 1699, 1856 e 1893, este, por sua vez, abaixo transcrito:
2. Para ter direito à complementação da diferença entre o vencimento do cargo efetivo e o valor dos proventos ou da pensão pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, é necessário que o servidor, no momento do ato aposentatório, perceba remuneração acima do teto do Regime Geral de Previdência Social e cumpra as regras para aposentação típicas do regime próprio previstas no art. 40 da Constituição da República e nas Emendas Constitucionais ns. 41 e 47. Se cumpridos apenas os requisitos para aposentadoria no regime geral, o servidor não terá direito à complementação.
4. Entende-se por remuneração o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
5. Se o servidor efetivo estiver ocupando cargo comissionado ou função gratificada no momento da concessão do auxílio-doença, para fins de complementação de benefício, deve ser considerada a remuneração do cargo efetivo.19
Quanto ao segundo questionamento, não existe orientação desta Corte para os RPPS´s no sentido de aguardar a aprovação do projeto de lei n° 1992/2007, do Fundo de Pensão dos Servidores Públicos Federais - FUNPRESP, que trata da instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo.
4. CONCLUSÃO
1. A base de contribuição previdenciária deve ser a mesma utilizada para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria. A incidência contributiva sobre parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, que não serão incorporados na remuneração, é uma faculdade que a lei deferiu ao servidor público ocupante de cargo efetivo que almeje agregá-las ao cálculo da média aritmética, conforme se depreende do art. 1°, X, da Lei Federal n° 9.7147/1998; art. 4°, § 2°, da Lei Federal n° 10.887/2004 e do art. 61, § 9° c/c art. 43 caput e §§ 1° e 2° da ON/MPS n° 02/2009.
Se a aposentadoria do servidor público efetivo ocorrer nos termos do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2° da EC n° 41/2003, o cálculo dos proventos deve considerar as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência que esteve vinculado desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição se posterior àquela competência, composta do vencimento do seu cargo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas na lei do ente, excluídas da base de cálculo aquelas previstas no art. 4°, § 1°, da Lei n° 10.887/2004.
De outro lado, se a aposentadoria se der nas regras preconizadas nos artigos 3° e 6° da EC n° 41/2003, bem como no art. 3° da EC n°47/2005, os proventos terão como base a última remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, composta pelo vencimento, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidas e incorporadas por lei quando da atividade funcional. Nesse caso, a Lei n° 10.887/2004 não faculta a incidência contributiva sobre parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança.
2. A tributação deve se limitar aos valores previstos no teto remuneratório, sob pena de ocasionar uma perda nos proventos do aposentando, caso a média aritmética simples apurada ultrapasse o teto. Todavia, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, poderão ser integradas a base de contribuição, por opção expressa do servidor que se aposentar nos termos do art. 40 da CF, conforme prevê o art. 4°, § 2°, da Lei n°10.887/2004. Caso haja lei prevendo a incorporação da função de confiança ou do cargo em comissão à remuneração do servidor, em atividade funcional, a incidência de contribuição será obrigatória, pois referidas parcelas integrarão o valor do benefício, se tornando verba pecuniária permanente.
3. O conceito de vantagens pecuniárias permanentes, trazido pela legislação previdenciária, não revogou a exigibilidade de lei autorizativa de incorporação, pois referidas verbas somente se incorporam ao patrimônio do servidor mediante lei.
4. O teto remuneratório a ser observado quando da aposentadoria do servidor, previsto no art. 40, § 2° da CF, é composto pelos vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, nos termos do art. 2°, IX, da ON/MPS n° 02/2009 e art. 63, § 9°, da Lei Complementar n° 13/2006 do Município de Itajaí.
As vantagens e/ou gratificações que não incorporaram à remuneração do cargo efetivo não integram a última remuneração. Não basta que o servidor esteja percebendo, em atividade, determinada verba, para recebê-la em seus proventos. É necessário que esta verba já esteja incorporada a remuneração do servidor, mediante o atendimento dos requisitos previstos em lei.
5. O ente federativo pode, mediante lei, instituir regime de previdência complementar para seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal, podendo fixar, para os benefícios das aposentadorias e pensões, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral. Sobre o sistema de previdência complementar, esta Corte de Contas se manifestou através dos Prejulgados 1525, 1598, 1699, 1856 e 1893.
6. Encaminhar ao Consulente cópia do Prejulgado 1705 e do parecer COG n° 661/2005, bem como do Prejulgado 1903 e do parecer COG n° 182/2007, com acréscimos do relator GC/2007/327, em anexo.
É o parecer, à consideração superior.
COG, em 12 de maio de 2010.
Andressa Zancanaro de Abreu Auditora Fiscal de Controle Externo
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Relator, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2010.
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 362