Processo: REC 08/00625129

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 08/00625129

Origem: Secretaria de Estado da Administração

Interessado: Calirio Cipriano da Silveira

Assunto: Referente ao Processo -SPE-07/00185453

Parecer n° COG-198/10

Recurso de Reexame. Administrativo. Cargo público. Concurso público. Transposição/Transformação. Forma de Provimento.

A adequação do cargo exercido pelo servidor a nova nomenclatura estabelecida em Lei que revogou a anterior que tratava da matéria, não configura forma derivada de provimento.

Carreira única. Agrupamento de cargos. Inconstitucionalidade.

A existência de regras inconstitucionais na Lei que institui o Plano de Cargos e Salários do servidor não macula o ato aposentatório quando tal ato não foi alcançado pelas regras inconstitucionais contidas na Lei.

Ato aposentatório. Ausência de requisito temporal. Permanência no cargo.

A exigência temporal prevista no artigo 6º, inciso IV, da Emenda Constitucional 41/03 é aplicável tão-somente quando ocorrer provimento do servidor em cargo distinto do qual ocupava.

Declaração de inconstitucionalidade de lei em tese pelo TCE.

A apreciação de inconstitucionalidade somente poderá se dar em caso concreto submetido a julgamento pelo Tribunal Pleno. (Parecer COG-762/09)

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame interposto por Calírio Cipriano da Silveira, Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPREV), em face da Decisão nº 2984/2008, proferida nos autos da Solicitação de Atos de Pessoal (SPE) nº 07/00185453, que, com fundamento no art. 34, II, c/c o art. 36, § 2°, "b", da Lei Complementar nº 202/2000, denegou o registro do ato aposentatório de Hilda Behr da Silva no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública.

Eis o teor da decisão recorrida, exarada pelo Tribunal Pleno na sessão ordinária realizada em 08/09/2008 (fls. 176-177):

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de Hilda Behr da Silva, servidora da Secretaria de Estado da Administração, matrícula n. 3550702-01, no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, classe III, nível 3, referência H, CPF n. 342.653.099-68, PASEP n. 100.85801.11-6, consubstanciado na Portaria n. 91/IPESC/2007, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face do(a):

6.1.1. Ingresso no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública sem concurso público, o que contraria orientação do Supremo Tribunal Federal que, na sua função precípua de zelar pela Constituição Federal, tem entendido, em análise liminar e meritória, que a transposição/transformação de cargos constitui-se numa forma derivada de provimento, vedada pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal;

6.1.2. Agrupamento na mesma carreira/cargo de funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, já que essa situação agride o disposto nos arts. 37, II, e 39, I, § 1º, da Constituição Federal;

6.1.3. Ausência de requisito para concessão de aposentadoria no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, previsto no art. 6º da EC n. 41/03, mais especificamente quanto à não-permanência de cinco anos no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

6.2. Determinar ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV a adoção de providências necessárias com vistas ao imediato retorno da servidora Hilda Berth da Silva ao serviço, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Ressalvar ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, que a aposentadoria da servidora em questão poderá prosperar, desde que o novo ato de inativação seja editado, afastadas irregularidades ora apontadas, sendo novamente submetido à apreciação desta Corte de Contas.

6.4. Determinar à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a decisão, inclua na sua programação de auditorias a averiguação dos procedimentos adotados, pelo IPREV, decorrentes da denegação de registro de que trata o item 6.1 desta deliberação.

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 656/2008, ao Sr. Demétrius Ubiratan Hintz - Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, e à Secretária de Estado da Administração.

É o sucinto relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O Recurso de Reexame é, efetivamente, o cabível contra decisão em processos de atos sujeitos a registro, nos termos do art. 79 da Lei Complementar n° 202/2000.

Os pressupostos para a sua admissibilidade são: a legitimidade, a singularidade e a tempestividade, conforme o art. 80 da Lei Complementar n° 202/2000, com a redação dada pela Lei Complementar n° 393/07, de 01/11/2007:

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas.

(grifei)

No que se refere à legitimidade, verifica-se que o recorrente, na qualidade de Presidente do IPREV, pode ser enquadrado na definição de interessado contida no art. 133, § 1°, "b", do Regimento Interno:

Art. 133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis ou interessados ampla defesa.

§ 1° Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

b) interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor. (grifei)

A singularidade foi observada, pois interposto o recurso uma única vez. E, da mesma forma, a tempestividade, porquanto a Decisão recorrida foi publicada no DOTC-e nº 100, de 23/09/2008, e o recurso, protocolizado em 29/09/2008, respeitando-se, assim, o prazo de trinta dias para a interposição.

Logo, o recurso pode ser conhecido, uma vez que preenche os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

O recorrente se insurge contra a decisão deste Tribunal que denegou o registro do ato aposentatório de Hilda Behr da Silva no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública.

Esta Corte de Contas entendeu que o enquadramento da servidora no cargo previsto na Lei Complementar Estadual n. 311/2005, que instituiu o Plano de Carreira e Vencimentos dos Servidores Públicos da Secretaria de Estado da Administração, constituiu forma derivada de provimento, violando, assim, a regra do concurso público prevista no art. 37, II, da Constituição Federal.

Confira-se a ementa e a fundamentação do voto que embasaram o entendimento proferido pelo Relator, o Auditor Gerson dos Santos Sicca, às fls. 169-175 do processo originário:

Aposentadoria. Transposição. Impossibilidade. Registro. Denegação.

Viola a Constituição Federal a criação de carreira única que engloba todas os cargos até então existentes, independentemente das funções e da habilitação exigida para cada um, permitindo que o servidor obtenha elevação funcional com a apresentação da escolaridade exigida para o nível mais elevado. Violação da regra do concurso público.

FUNDAMENTAÇÃO

As restrições apontadas pela DCE indicam uma flagrante inconstitucionalidade e a criatividade do legislador para pensar formas de burla à Constituição, especialmente no tocante à regra do concurso público, muitas vezes mal recebida por gestores que não valorizam o critério do mérito no acesso ao serviço público, antes procurando criar facilidades para aqueles que já compõem os quadros da administração. A carreira única, figura imaginada para viabilizar o inaceitável acesso, permitindo, por exemplo, que um servidor que ingressou na administração estadual em cargo de nível fundamental possa chegar a cargo de nível superior, afronta de forma flagrante a Constituição, não obstante haja o disfarce da inclusão de todos os servidores do órgão em um único cargo.

O legislador estadual, ao extinguir os cargos até então existentes e agrupar todos os seus ocupantes em um único cargo, diferenciando-os apenas em classes, conforme a escolaridade, e ao permitir a progressão de uma classe para outra, contanto que o servidor adquira a formação exigida pela classe superior, parece ter criado uma maneira sutil de burlar a Constituição Federal e a assentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já amplamente conhecida.

É sabido que o Supremo Tribunal Federal tem considerado inconstitucionais leis e atos normativos que efetivem a transposição de servidores para cargos cujas funções sejam substancialmente diversas daquelas previstas para o cargo de origem ou que exijam habilitação diversa. Assim, tivesse o legislador transposto a servidora para um novo cargo, com funções diversas, haveria flagrante inconstitucionalidade.

Ocorre que a Lei Complementar nº 311/2005, que beneficiou a servidora, não operou a transposição na maneira citada acima. Preferiu criar um único cargo, abarcando todos os antigos cargos, e, para fugir da argüição de inconstitucionalidade, criou classes dentro do cargo, cada uma delas abrangendo determinada qualificação e um plexo de funções, suficientes para contemplar todas as situações funcionais existentes no órgão. Dessa maneira, respeitada a homogeneidade de qualificação e a similaridade de funções, estaria sendo preservada a Constituição Federal.

Há, no entanto, evidente violação à Constituição Federal, já que a) a Lei Complementar nº 311/2005 admite a promoção entre as classes, o que representa, em verdade, uma ascensão, vedada pela Carta; b) o agrupamento de todos os cargos que, originariamente, compunham o quadro do órgão, tão diversos entre si e com tanta disparidade de habilitação, viola o princípio da razoabilidade verdadeira projeção do devido processo legal em sentido substantivo, pois não é legítimo que se agrupe em uma mesma carreira servidores com tamanha disparidade de qualificação, inclusive com gigantesca distinção qualitativa entre as funções;c) a organização das carreiras, embora haja um considerável espaço de conformação pelo legislador ordinário, não pode ocorrer de forma indiscriminada, devendo-se sempre preservar a "vontade de Constituição"; d) no caso em análise, essa "vontade"decorre do disposto nos arts. 37, II, e 39, 1º, I, da Constituição, que ao se referir à natureza, grau de responsabilidade e complexidade dos cargos, implicitamente está a exigir que o legislador evite agrupar na mesma carreira funções com grande disparidade.

Em suma, não pode o legislador agrupar na mesma carreira funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, já que essa situação agride a Constituição.

A matéria não merece maiores seja, seja porque é evidente o desrespeito à Constituição, sendo até mesmo espantoso que o vício não tenha sido detectado pelas assessorias jurídicas do Executivo e do Legislativo, seja porque esta Corte de Contas vem decidindo pela denegação do registro de ato de aposentadoria como o que ora se analisa. Cito como exemplo os votos proferidos pelo Conselheiro Luiz Roberto Herbst nos processos SPE - 06/00544095 e SPE - 07/00048464, ambos julgados em 26/05/2008.

Em vista disso, diante das graves restrições apontadas, corretamente demonstradas pela Instrução, entendo que a única alternativa juridicamente admissível é a denegação do registro.

Por meio do presente recurso, o recorrente defende a legalidade do ato aposentatório, manifestando o que segue (fls. 23-39):

Nos termos da decisão ora recorrida, a Egrégia Corte de Contas entendeu que o ingresso da Servidora Pública Estadual Hilda Behr da Silva, no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, Nível - 3 - H, sem concurso público, teria contrariado orientação do STF, em vista de apresentar-se como forma derivada de provimento, hipótese vedada pelo inciso II do art. 37, CF, que, por sua vez, assim dispõe:

[...]

Em relação ao presente caso, consta nos autos que a Servidora Pública Sra. HILDA BEHR DA SILVA anteriormente ocupava o cargo de Técnico em Atividades Administrativas, cuja habilitação profissional exigida é conclusão de Curso do Ensino Médio e atribuições previstas no Anexo II-14 da Lei Complementar nº 081/03.

[...]

Logo, temos o seguinte panorama:

1. Nome do antigo Cargo: Técnico em Atividades Administrativas;

2. Órgão de vinculação: Secretaria de Estado da Administração;

3. Habilitação profissional exigida: Curso de Nível Médio;

De outro rumo, vejamos o novo enquadramento.

Com o advento da Lei Complementar nº 311/06, que instituiu o Plano de Carreira e Vencimentos dos Servidores Públicos da Secretaria de Estado da Administração o Servidor em epígrafe passou a figurar no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública - CLASSE III, permanecendo idênticas as demais características do antigo cargo, e atendida a habilitação específica quanto à área de atuação, salvo possibilidade de progressão por nível de formação, prevista no art. 15 da já mencionada norma.

[...]

Pelo acima transcrito, conclui-se que a situação fática do Servidor, hoje enquadrado no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública - CLASSE III, permaneceu inalterada.

A alteração promovida pela Lei Complementar 311/06 é verificada tão somente do ponto de vista formal, uma vez que a lei, objetivando dar cabo às diversas denominações anteriormente estabelecidas para os cargos públicos da Secretaria de Estado da Administração unificou o nome do cargo, em sentido amplo, passando a chamá-lo de Analista Técnico em Gestão Pública Estadual, entretanto, estabelecendo diferenciação evidente e não vedada pela ordem constitucional no tocante às CLASSES, que conforme percebe-se do Anexo II - C, passou a integrar o nome do cargo, sendo o designativo que permite perfeita diferenciação entre os mesmos.

Diante de recurso semelhante, esta Consultoria Geral, por meio do Parecer COG-762/09, elaborado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo Theomar Aquiles Kinhirin no REC-08/00576160, manifestou-se favorável ao provimento do apelo, para que fosse ordenado o registro do ato aposentatório.

Naquela oportunidade, cumpre registrar, tratava-se de aposentadoria em cargo previsto na Lei Complementar n° 328/06, a qual, a exemplo da Lei Complementar n° 311/05, instituiu planos de carreira e vencimentos nos diferentes órgãos da Administração Pública Estadual. Por isso, os fundamentos do parecer são aplicáveis, mutatis mutandis, ao presente caso.

Em síntese, mencionado parecer afirmou que, quando a transformação do cargo ocorre de forma isométrica - vale dizer, preservando as condições do cargo anterior, como nível de escolaridade e atribuições funcionais - não acontece o provimento derivado. Em outras palavras, a alteração do nome do cargo, por si só, não caracterizaria ingresso em novo cargo, quando não existente mudança substancial das atribuições e quando mantido o nível de escolaridade incialmente exigido.

Confira-se a íntegra do Parecer COG-762/09:

1. - Item 6.1.1 - Cargo Público. Concurso Público. Transposição/Transformação. Forma de Provimento.

A adequação do cargo exercido pelo servidor a nova nomenclatura estabelecida em Lei que revogou a anterior que tratava da matéria, não configura forma derivada de provimento.

A decisão guerreada ao denegar o registro de ato aposentatório apresentou como um dos motivos ensejadores da denegação o fato de a servidora haver ingressado no Cargo de Analista Técnico em Gestão Previdenciária sem ter prestado concurso público, entendendo que a Lei Complementar 328/06 transpôs a servidora, e ou transformou o cargo até então exercido por ela, o que configura uma forma derivada de provimento, que encontra óbice no dispositivo constitucional previsto no artigo 37, II.

A premissa no entanto não é verdadeira.

A par de haver na Lei Complementar 328/06, disposições que não se harmonizam com a Constituição Federal, como por exemplo o artigo 15 da mencionada lei que prevê a progressão funcional por nível de formação, o enquadramento da servidora no cargo de "Analista Técnico em Gestão Previdenciária - Classe III", não se deu como forma derivada de provimento, mas sim, para a adequação a nova disposição legal, uma vez que a antiga nomenclatura do cargo exercido pela servidora, "Técnico em Atividades Administrativas", deixou de existir com a edição da nova Lei quer revogou a Lei anterior.

Não há portanto que se falar em transposição, transformação ou qualquer outra forma derivada de provimento, uma vez que se trata tão-somente de adequação à nova nomenclatura dada ao cargo exercido pela servidora na nova Lei.

O que, diga-se de passagem está previsto no artigo 5º, da Lei Complementar 328/06 cujo conteúdo transcreve-se:

Art. 5º Os ocupantes de cargos de provimento efetivo, lotados no Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC, serão enquadrados por transformação para o novo cargo, conforme linha de correlação estabelecida pelo Anexo III, parte integrante desta Lei Complementar.

§ 1º Na linha de correlação prevista no Anexo III serão mantidos o nível e a referência em que o servidor se encontra na data de 1º de janeiro de 2006.

Verifica-se da leitura do Anexo III mencionado no dispositivo legal acima transcrito que o cargo exercido pela servidora aposentada, "Técnico em Atividades Administrativas", foi correlacionado na nomenclatura dada pela nova Lei, como "Analista Técnico em Gestão Previdenciária - Classe III", sem contudo alterar a função desempenhada pela servidora.

Tal dispositivo legal não macula nenhuma das premissas constitucionais dita ofendidas pela instrução ou pelo voto do Relator que proferiu a decisão ora enfrentada, embora empregue no seu texto a palavra transformação, a mesma não pode ser concebida como meio utilizado para ingresso sem concurso, visto que no caso concreto, a transformação ocorre de forma isométrica, ou seja, preservou as condições do cargo anterior, como nível de escolaridade e atribuições funcionais, o que então deve ser entendida como transposição, conforme adiante veremos.

Inconstitucional portanto, seria a transformação caso não se adequasse a linha de correlação prevista no anexo III da Lei Complementar 328/06, o que não se aplica ao caso em exame que teve o enquadramento do cargo anterior conforme determinado pela nova Lei.

Assim sendo, considerando-se que a servidora exercia a função de seu cargo de "Técnico de Atividades Administrativas" de forma efetiva, cuja a nomenclatura do cargo foi alterada e em razão da vigência de nova Lei passando a chamar-se "Analista Técnico em Gestão Previdenciária - Classe III", não significa que tenha a servidora ingressado em novo cargo de forma derivada de provimento.

A alegação de que a nova Lei atribui outras funções ao cargo exercido pela servidora e que desnatura a regularidade da adequação estabelecida para o cargo em que a servidora foi enquadrada não merece prosperar, porque, a Lei é sem dúvida o instrumento jurídico adequado para estabelecer as funções que são atribuídas aos cargos públicos por ela criados, não cabendo, por óbvio modifica-las de forma substancial capaz de caracterizar um novo provimento.

Embora o nome jurídico do cargo da servidora tenha sofrido mudança, o nível de escolaridade exigido para o exercício de atribuição não sofreu alteração, fator que desconfigura a transformação ou a forma derivada de provimento defendida pela instrução.

A título de ilustração colaciona-se do acórdão prolatado pelo STF na ADI 266. Rel. Min. Octávio Gallotti

¹ , onde ficou consignado:

Embora, em princípio, admissível a "transposição" do servidor para cargo idêntico de mesma natureza em novo sistema de classificação, o mesmo não sucede com a chamada "Transformação" que, visto implicar alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, a depender da exigência de concurso público, inscrita no art. 37, II, da Constituição.

E ainda, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.335-7 de Santa Catarina, onde decidiu-se:

Ação Direta de Inconstitucionalidade, 2. Lei Complementar nº 189, de 17 de Janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém criados. 4. ausência de violação ao princípio constitucional da exigência de concurso público, haja vista a similitude das atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. 5. Precedentes: ADI 1591, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ de 16.6.2000; ADI 2713, Rel. Min, Ellen Gracie, DJ de 7,3,2003. 6. Ação Julgada Improcedente. (Rel. Min. Gilmar Mendes. D.J. 19.12.2003. Pleno).

Assim sendo, conclui-se que a servidora em questão exercia, antes da vigência da Lei 328/06, as funções de seu cargo "Técnico de Atividades Administrativas", de forma efetiva.

Entretanto, a nova Lei alterou a nomenclatura do cargo ocupado pela servidora que passou a chamar-se "Analista Técnico em Gestão Previdenciária - Classe III".

Essa alteração do nome do cargo exercido pela servidora por si só, não caracteriza ingresso em novo cargo, ou seja, a mera troca de nomenclatura do cargo, sem mudança substancial de suas atribuições e que preserva o mesmo nível de escolaridade inicialmente exigido não pode significar forma de provimento derivado, vedada pelo artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

2. - Item 6.1.2 - Carreira Única. Agrupamento de Cargos. Inconstitucionalidade.

A existência de regras inconstitucionais na Lei que institui o Plano de Cargos e Salários do servidor, não macula o ato aposentatório quando tal ato não foi alcançado pela regras inconstitucionais contidas na Lei.

Ainda como razão de denegar o registro do ato aposentatório, no item 6.1.2 da decisão enfrentada é mencionada a inconstitucionalidade em face do não atendimento do disposto nos artigos 37, inciso II e 39 da Constituição Federal, uma vez que a Lei Complementar agrupou diferentes cargos com funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação como sendo uma única carreira.

Conforme já afirmado na análise do item anterior, é possível destacar da Lei Complementar 328/06, dispositivos que não se harmonizam com preceitos constitucionais vigentes, ressalvado no entanto que nem todos os dispositivos expressos na referida Lei Complementar são desconforme com a ordem constitucional em vigor, derivando deste modo efeitos em consonância e em dissonância com a ordem jurídica estabelecida.

Por esta razão torna-se necessária a análise do caso concreto frente as disposições da Lei, posto que temerária a simples análise em tese do diploma legal aplicável caso a caso.

Se por um lado a instituição de uma "carreira única" que possibilita o crescimento vertical e horizontal dos servidores ocupantes dos cargos fixados na Lei Complementar 328/06, (art. 1º) é dissonante com as regras constitucionais estabelecidas, por outro, em nada fere a Constituição a adoção de um nome único que identifique todos os cargos, distinguindo-os pelas diferentes funções pelo o acréscimo da palavra "classe".

Pode-se até afirmar que a técnica adotada não foi a mais adequada, ou que ela pode vir a dar causa a confusão, no entanto identificar os diferentes cargos e suas funções no molde em que foram estabelecidos no artigo 4º, § 1º e seus incisos, não ofende a ordem constitucional vigente.

O que ofende a ordem constitucional por exemplo, é a previsão feita no artigo 15 da Lei Complementar 328/06, que permite ao servidor passar de um cargo de determinada classe para outra, sem que para isso participe de concurso público.

Porém, esta inconstitucionalidade não está maculando o fato em exame, a servidora aposentada não passou a ocupar um cargo de classe a qual não pertencia, mas tão-somente teve enquadrado o seu cargo denominado na Lei Complementar 81/93, correlacionado para a nomenclatura da nova Lei Complementar 328/06, conforme estabelecido no texto legal. (art. 5º).

Deve-se considerar que uma vez tendo a servidora implementada a condição para usufruir da aposentadoria, o seu direito deve ser concedido, pouco importando o nome jurídico dado ao cargo que exercia ao tempo do ato concessivo. Há de se considerar que não foi a servidora que deu causa para a mudança do nome jurídico de seu cargo e ou das atribuições de suas funções, portanto não pode por tais motivos ser penalizada.

Assim considerando que o ato aposentatório não está eivado de inconstitucionalidade, embora regras existentes na Lei instituidora não estejam em consonância com as regras constitucionais, as razões para denegação da aposentadoria examinada não devem prosperar.

3. Item 6.1.3 - Ato Aposentatório. Ausência de Requisitos Temporal. Permanência no Cargo.

A exigência temporal prevista no artigo 6º, inciso IV, da Emenda Constitucional 41/03 é aplicável tão-somente quando ocorrer provimento do servidor em cargo distinto do qual ocupava.

Por fim, como razão da denegação de registro do ato aposentatório a decisão combatida aduz que pelo fato da servidora não ter permanecido pelo tempo de 5 anos no exercício do cargo nominado na Lei Complementar 328/06 com Analista Técnico em Gestão Previdenciária - Classe III, deixou de cumprir requisito básico para a prolação do ato concessivo, pois deste modo descumpriu o que determina o artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41/03.

Referido dispositivo da Emenda Constitucional assim estabelece:

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5 do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria (grifamos).

Tal razão constitui um esmero demasiado nas razões de decidir, uma vez que a aposentadoria sendo considerada irregular pelo o ingresso do servidor não decorrer de concurso público, o fato de o servidor vir a exercer o cargo por cinco ou mais anos não altera a nulidade absoluta do ingresso irregular, como não garante ao servidor o direito de aposentar-se no cargo exercido irregularmente.

Todavia, conforme ressaltado nas analises anteriores, o exercício do cargo pela servidora aposentada não decorre da ingresso irregular, mas tão-somente de adequação as normas legais vigente no momento concessivo do ato aposentatório, o qual reputa-se sem mácula de inconstitucionalidade, por não haver na situação concreta analisada razão de inconstitucionalidade decorrente da Lei Complementar 328/06.

Destarte, considerando-se o até aqui analisado sugere-se ao relator que em seu voto propugne por rever a Decisão 2.727/2008, para conceder o registro do ato aposentatório.

4. Declaração de Inconstitucionalidade de Lei em Tese pelo TCE.

A apreciação de inconstitucionalidade somente poderá se dar em caso concreto submetido a julgamento pelo Tribunal Pleno.

A tese defendida pela instrução e esposada pelo Relator em seu voto aponta para a inconstitucionalidade da Lei Complementar 328/06, por entender que a referida norma legal possibilita o enquadramento de servidores em cargos pertencentes a órgãos/carreiras diversas da original; progressão por nível de formação; e inadequação do conceito de "cargo único".

Conforme já afirmado alhures da leitura do texto legal é possível registrar uma série de inconstitucionalidades, como o exemplificado pelo disposto no artigo 15 que prevê a possibilidade de um servidor mudar da Classe, sem prestar concurso público.

No entanto, para se averiguar a ocorrência de inconstitucionalidade do ato concreto derivado das disposições fixadas na Lei Complementar 328/06 é necessário minucioso exame com vistas ao respeito das normas estabelecidas no texto constitucional, o que demanda um estudo do caso concreto.

Colhe-se a respeito da constitucionalidade do exame da Lei em tese, no Parecer COG 873/07

² , que examinou informações contidas no processo APE - 06/00471942, acerca da verificação da legalidade de enquadramento de servidores no Poder Executivo Estadual, derivado de Leis Complementares que a exemplo da Lei Complementar 328/06, Instituiu planos de carreiras e vencimentos em diferentes órgãos da Administração Pública Estadual, o que segue:

Constitucionalidade. Tribunal de Contas. Exame. Caso Concreto.

O exame de constitucionalidade das leis por parte do Tribunal de Contas deve ocorrer quando da análise do caso concreto, em conformidade com os termos dos arts. 149 e ss. da Resolução TC-06/01.

No mesmo norte de entendimento a manifestação desta Consultoria Geral, Parecer COG 434/02 de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo, Marcelo Brognoli da Costa:

Em consonância com a dicção regimental, vislumbrado vício de constitucionalidade em lei ou ato do Executivo, é permitido ao Tribunal apontar a inconstitucionalidade incidente ao caso e negar cumprimento ao ato ou a lei.

Ressalta-se portanto a impossibilidade de apreciação por esta Corte de Contas de inconstitucionalidade em tese por caracterizar usurpação da competência privativa do Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido verte o Prejulgado nº 1.783, quando determina:

A apreciação de inconstitucionalidade de artigo de lei municipal, à vista do disposto nos arts. 149 e seguintes do Regimento Interno desta Casa, somente poderá se dar em caso concreto submetido a julgamento pelo Tribunal Pleno.

A instrução e o voto do Relator apontam diversas inconstitucionalidades na Lei Complementar 328/06, no entanto, em relação ao ato aposentatório não se configura nenhuma das inconstitucionalidades verificadas na Lei examinada, o que afasta a inconstitucionalidade em relação ao ato concreto.

Razão pela qual entende-se que se deva proceder o registro da aposentadoria examinada.

In casu, verifica-se que a servidora Hilda Behr da Silva ocupava, antes da Lei Complementar n° 311/05, o cargo de Técnico em Atividades Administrativas, nível ONO-II-10-H, do Grupo Ocupação de Nível Administrativo Operacional-II, para o qual era exigida a conclusão do 2° grau como habilitação profissional. As suas atribuições, em síntese, consistiam em organizar e executar serviços auxiliares nas áreas técnicas e administrativas, conforme a antiga lei (Lei Complementar n° 081/03, Anexo II-14).

Com o advento do novo plano de cargos e salários pela Lei n° 311/05, a servidora foi enquadrada no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, Classe-III, nível 03-H, do Grupo Gestor (Carreira Gestor Público), no qual foi aposentada.

Compulsando o Anexo I dessa Lei, constata-se que para o enquadramento na Classe III, exige-se como escolaridade o Ensino Médio (equivalente ao 2° grau), vale dizer, a mesma exigida para o cargo que ocupava anteriormente.

Carreira Denominação do Cargo Classe Níveis Referências Escolaridade Quantidade de Vagas

Gestor Público Analista Técnico em Gestão Pública III 1
2
3
4
A
B
C
D
E
F
G
H
I
J
Ensino Médio
(Equivalente ao 2° Grau)
300

E, no Anexo II-C, é possível verificar que dentre as atribuições do cargo de Analista Técnico em Gestão Pública - Classe III, há muitas que consistem na execução de serviços técnicos e administrativos assemelhados às atribuições do cargo antigo:

ANEXO II - C

DESCRIÇÃO E ESPECIFICAÇÃO DO CARGO

DENOMINAÇÃO DO CARGO: Analista Técnico em Gestão Pública

CLASSE: III

NÍVEL: 1 a 4

REFERÊNCIA: A a J

HABILITAÇÃO PROFISSIONAL: Conclusão do Ensino Médio, com habilitação nas áreas definidas no edital do concurso e registro no Conselho de Fiscalização do exercício profissional, quando houver.

JORNADA DE TRABALHO: 40 (quarenta) horas semanais.

DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES:
1 - planejar, organizar, executar e controlar atividades específicas de sua área de habilitação, relacionadas à administração dos sistemas da SEA;
2 - planejar, organizar, executar e controlar atividades específicas de sua área de habilitação, relacionadas ao atendimento dos programas de apoio ao corpo funcional da SEA;
3 - receber e montar os processos administrativos;
4 - coordenar e executar trabalhos relacionados com a organização e atualização de arquivos;
5 - redigir atos administrativos, compatíveis com sua área de atuação;
6 - auxiliar na aquisição e suprimento de material permanente e de consumo, divulgação de editais e outras atividades correlatas;
7 - controlar e executar o cadastramento de bens móveis e imóveis;
8 - auxiliar na definição dos objetivos e no planejamento do órgão;
9 - auxiliar e propor o aperfeiçoamento e adequação da legislação e normas específicas, bem como métodos e técnicas de trabalho;
10 - conduzir veículos para transporte de passageiros e/ou cargas, desde que possua Carteira Nacional de Habilitação na categoria "D", observada a legislação de trânsito vigente, efetuando pequenos reparos de emergência no veículo sob sua responsabilidade e elaborando relatórios sobre a quilometragem realizada, consumo de combustível e outras ocorrências;
11 - executar trabalhos referentes à análise e controle de serviços contábeis, em consonância com sua habilitação;
12 - executar trabalhos relativos a balancetes, análise e controle estatístico;
13 - executar serviços de cadastro, manutenção e organização de arquivos, bancos de dados e outros;
14 - executar serviços de análise e encaminhamento de processos, pesquisas legislativas e jurisprudências;
15 - executar atividades afetas à administração de recursos humanos;
16 - expedir registros e documentos em geral;
17 - secretariar autoridades;
18 - redigir expedientes relacionados as suas atribuições;
19 - participar de projetos de pesquisa, levantamento de dados e diagnósticos;
20 - fornecer dados estatísticos e elaborar relatórios;
21 - prestar informações e pareceres sobre assuntos de sua área de competência;
22 - prestar esclarecimentos sobre rotinas e procedimentos administrativos;
23 - realizar trabalho de natureza técnica e administrativa pertinente a sua formação;
24 - executar outras atribuições compatíveis com o cargo e com sua habilitação profissional.

Portanto, é possível afirmar que a transformação do cargo ocorreu de forma isométrica, ou seja, foram preservadas as condições do cargo anterior, como nível de escolaridade e atribuições funcionais.

Assim, nos termos do entendimento exposto, não aconteceu o provimento derivado.

Vale registrar que a questão objeto do presente recurso está sendo discutida administrativamente, conforme proposta desta Consultoria Geral à Corregedoria do Tribunal formulada por meio do Memorando n. 005, de 05 de fevereiro de 2010, instruído pela Informação n° 001, que contou com a colaboração de servidores da COG e da Diretoria de Atos de Pessoal (DAP).

Na Informação n° 001, a proposta sugerida pela COG é justamente a contida no Parecer COG-762/09 (processo REC 08/00576160, ainda sem decisão plenária. Relator: Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Júnior), acrescida de um alerta dirigido ao gestor conforme constará da conclusão do presente parecer.

Considerando, então, que o tema ainda se encontra pendente de definição, por ora, opina-se conforme o posicionamento já sugerido pela COG noutras oportunidades, no sentido de conhecer e dar provimento ao Recurso de Reexame, a fim de ordenar o registro do ato aposentatório de Hilda Behr da Silva no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, o parecer é no sentido de:

IV.1 Conhecer do Recurso de Reexame n° 08/00625129, interposto em face da Decisão nº 2984/2008, proferida nos autos da SPE nº 07/00185453, e, no mérito, dar-lhe provimento para:

IV.1.1 Modificar o item 6.1, conferindo-lhe a seguinte redação:

6.1. Ordenar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de

Hilda Behr da Silva

, servidora da Secretaria de Estado da Administração, matrícula n. 3550702-01, no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, classe III, nível 3, referência H, CPF n. 342.653.099-68, PASEP n. 100.85801.11-6, consubstanciado na Portaria n. 91/IPESC/2007, considerado legal.

IV.1.2 Tornar insubsistentes os demais termos da decisão recorrida.

IV.1.3 Alertar o IPREV e a Secretaria de Estado da Administração que o registro da aposentadoria no presente processo não prejudica a análise, em sede de ações diretas de inconstitucionalidade interpostas perante o STF e o TJ/SC, da constitucionalidade das Leis Complementares Estaduais que instituíram planos de carreira na Administração Pública Estadual, tampouco implica a legitimação de aposentadorias concedidas no caso de ter havido enquadramento de servidor em cargo pertencente a órgão/carreira diferente daquele para o qual prestou concurso, em ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal.

IV.2 Dar ciência deste parecer, do voto do Relator e do Acórdão ao recorrente Calírio Cipriano da Silveira, Presidente do IPREV.

À consideração superior.

Florianópolis, 27 de maio de 2010

FLÁVIA BOGONI

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

JULIANA FRITZEN

Coordenadora de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Júnior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2010

ELÓIA ROSA DA SILVA

Consultora Geral

ADI 266. julgamento em 18/06/1993, DJ. 06/08/1993.

² Parecer COG 873/07. Auditora Fiscal de Controle Externo Karine de Souza Zeferino Fonseca de Andrade. Processo APE - 06/00471942.

Processo n°:	REC - 08/00625129
Origem:	Secretaria de Estado da Administração
Interessado:	Calirio Cipriano da Silveira
Assunto:	Referente ao Processo -SPE-07/00185453
Parecer n°	COG-198/10

DESCRIÇÃO E ESPECIFICAÇÃO DO CARGO
DENOMINAÇÃO DO CARGO: Analista Técnico em Gestão Pública
CLASSE: III NÍVEL: 1 a 4 REFERÊNCIA: A a J
HABILITAÇÃO PROFISSIONAL: Conclusão do Ensino Médio, com habilitação nas áreas definidas no edital do concurso e registro no Conselho de Fiscalização do exercício profissional, quando houver.
JORNADA DE TRABALHO: 40 (quarenta) horas semanais.
DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES: 1 - planejar, organizar, executar e controlar atividades específicas de sua área de habilitação, relacionadas à administração dos sistemas da SEA; 2 - planejar, organizar, executar e controlar atividades específicas de sua área de habilitação, relacionadas ao atendimento dos programas de apoio ao corpo funcional da SEA; 3 - receber e montar os processos administrativos; 4 - coordenar e executar trabalhos relacionados com a organização e atualização de arquivos; 5 - redigir atos administrativos, compatíveis com sua área de atuação; 6 - auxiliar na aquisição e suprimento de material permanente e de consumo, divulgação de editais e outras atividades correlatas; 7 - controlar e executar o cadastramento de bens móveis e imóveis; 8 - auxiliar na definição dos objetivos e no planejamento do órgão; 9 - auxiliar e propor o aperfeiçoamento e adequação da legislação e normas específicas, bem como métodos e técnicas de trabalho; 10 - conduzir veículos para transporte de passageiros e/ou cargas, desde que possua Carteira Nacional de Habilitação na categoria "D", observada a legislação de trânsito vigente, efetuando pequenos reparos de emergência no veículo sob sua responsabilidade e elaborando relatórios sobre a quilometragem realizada, consumo de combustível e outras ocorrências; 11 - executar trabalhos referentes à análise e controle de serviços contábeis, em consonância com sua habilitação; 12 - executar trabalhos relativos a balancetes, análise e controle estatístico; 13 - executar serviços de cadastro, manutenção e organização de arquivos, bancos de dados e outros; 14 - executar serviços de análise e encaminhamento de processos, pesquisas legislativas e jurisprudências; 15 - executar atividades afetas à administração de recursos humanos; 16 - expedir registros e documentos em geral; 17 - secretariar autoridades; 18 - redigir expedientes relacionados as suas atribuições; 19 - participar de projetos de pesquisa, levantamento de dados e diagnósticos; 20 - fornecer dados estatísticos e elaborar relatórios; 21 - prestar informações e pareceres sobre assuntos de sua área de competência; 22 - prestar esclarecimentos sobre rotinas e procedimentos administrativos; 23 - realizar trabalho de natureza técnica e administrativa pertinente a sua formação; 24 - executar outras atribuições compatíveis com o cargo e com sua habilitação profissional.