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| Processo n°: | REC - 09/00601990 |
| Origem: | Câmara Municipal de Jaborá |
| Interessado: | Pedrinho Nicolli |
| Assunto: | Recurso de Reexame contra a decisão n. 1177/2009 do RPA-06/00237320 |
| Parecer n° | COG Nº 150/2010 |
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Licitação. Publicação de Edital.
A não comprovação da publicação do Edital de Tomada de Preços implica violação ao princípio da publicidade.
Licitação. Ausência de documentação de habilitação.
A apresentação de documentação exigida para habilitação visa apurar a idoneidade e a capacitação dos sujeitos candidatos a licitar.
Licitação. Prova da regularidade com a Fazenda Municipal
As pessoas naturais ao participar de uma licitação devem provar regularidade com a Fazenda Municipal de seu domicílio, de acordo com o artigo 29, inciso III da Lei nº 8.666/93.
Licitação. Segregação de Funções.
Licitação. Fixação dos preços máximos nos atos convocatórios.
A fixação dos preços máximos nos autos convocatórios não é uma faculdade e sim uma obrigação do administrador a fim de impedir contratações destituídas de previsões orçamentárias.
Final da ementa na linha superior
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Pedrinho Nicolli, ex- Presidente da Câmara Municipal de Jaborá, em face do Acórdão nº 01177/2009, proferido nos autos da Representação de Agente Público (RPA) nº 06/00237320.
O processo originário resulta de expediente (fls. 02/03) encaminhado a esta Corte de Contas pelo Sr. Violar Pretto, Prefeito Municipal de Jaborá à época, relatando irregularidades no processo licitatório - Tomada de Preços nº 001/2006 - realizado pelo Sr. Pedrinho Nicolli - ex-Presidente da Câmara Municipal de Jaborá - para aquisição de imóvel no município.
Os autos foram encaminhados a antiga DDR - Diretoria de Denúncias e Representações, que sugeriu ao Relator o conhecimento da representação e que determinasse à Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, a adoção de providências, inclusive auditoria, inspeção ou diligências, que se fizerem necessárias, junto à unidade gestora, objetivando a apuração dos fatos apontados como irregulares.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acompanhou em parte a manifestação técnica (Parecer MPTC nº 444/20008). O Relator por meio de despacho (fls. 186/188) determinou que a Diretoria Técnica conhecesse da representação e determinou a realização de Audiência.
O responsável apresentou justificativas e documentos as fls. 195/212.
A Diretoria Técnica elaborou o Relatório de Reinstrução nº 823/08 (fls. 215/232) em que sugeriu ao Relator aplicar multa ao responsável, tendo em vista as irregularidades apontadas. O Ministério Público acompanhou em parte a manifestação técnica (Parecer MPTC nº 165/2009, fls. 233/246) e o Sr. Relator posicionou-se no mesmo sentido da Diretoria Técnica. Na sessão ordinária de 31/08/09, o Tribunal Pleno exarou a decisão, nº 1177/2009, nos termos que seguem (fls. 268/269):
6.1. Conhecer do Relatório de Instrução que trata da análise da Tomada de Preços n. 01/2005, da Câmara de Vereadores de Jaborá, para considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, "a", da Lei Complementar (estadual) n. 202/00, o ato examinado.
6.2. Aplicar ao Sr. Pedrinho Nicolli - Presidente da Câmara Municipal de Jaborá em 2005, CPF n. 221.128.639-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da não comprovação da publicação do Edital de Tomada de Preços n. 01/2005 no mural da Câmara Municipal de Vereadores de Jaborá, em desconformidade com os arts. 37, caput, da Constituição Federal, 21 da Lei (federal) n. 8.666/93 e 21 da Lei Orgânica Municipal (item 2.1 do Relatório DLC);
6.2.2 R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência de documentação de comprovação da habilitação da proponente vencedora e co-proprietária do imóvel adquirido pela Câmara Municipal, Sra. Inez Dambros Bellan, descumprindo o disposto no art. 29 da Lei (federal) n. 8.666/93 e no item 05 do edital supracitado (item 2.2 do Relatório DLC);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à inexistência de prova da regularidade com a Fazenda Municipal do domicílio do proponente vencedor, Sr. Gabriel Bellan, infringindo o estabelecido no art. 29, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 e no item 5.3 do instrumento convocatório (item 2.6 do Relatório DLC);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude da atuação de servidor no procedimento licitatório em três funções distintas: Parecerista Jurídico, Presidente da Comissão de Avaliação e Membro da Comissão de Licitação, contrariando o princípio da segregação de funções decorrente do princípio da moralidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.3 do Relatório DLC);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de valor orçado pela Câmara Municipal como valor máximo a ser pago pelo objeto da licitação, contrariando o art. 40, X, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC/Insp.2/Div.5 n. 832/08, ao Representante, à Câmara Municipal de Jaborá e ao Sr. Pedrinho Nicolli - Presidente daquele Órgão em 2005.
Por meio do Ofício nº 14.172/2009 (fls. 270) fez-se a comunicação acerca da decisão Plenária.
Inconformado, o Sr. Pedrinho Nicoli interpôs o presente Recurso. Os autos foram encaminhados a esta Consultoria que elaborou o Parecer nº 668/09, sugerindo o não conhecimento do recurso, eis que intempestivo (fls. 43). O Ministério Público manifestou-se no mesmo sentido (fls. 44/45).
Entretanto, por meio de despacho o Sr. Conselheiro Relator César Filomeno Fontes (fls. 46) determinou o conhecimento do Recurso.
É o relatório.
II. DA ADMISSIBILIDADE
Por meio de Despacho Singular (fls. 46) o Sr. Conselheiro Relator determinou o conhecimento do presente Recurso a fim de que se proceda ao exame de mérito recursal. Assim, passa-se ao exame do mérito.
III. MÉRITO
III.1. Aplicar muta no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da não comprovação da publicação do Edital de Tomada de Preços n. 01/2005 no mural da Câmara Municipal de Vereadores de Jaborá, em desconformidade com os arts. 37, caput, da Constituição Federal, 21 da Lei (federal) n. 8.666/93 e 21 da Lei Orgânica Municipal (item 2.1 do Relatório DLC);
Alega o recorrente que não há que se falar em falta de publicação do Edital de Tomada de Preços nº 01/2005 no Mural da Câmara de Vereadores. Junta como prova Certidão expedida pelo então Secretário da Câmara Municipal de Vereadores, Sr. Aldo Guarese, fls. 07.
Afirma, ainda, que a edição do dia 12/11/2005 de 'O Jornal' da cidade de Concórdia/SC, traz a publicação do Edital de Tomada de Preços nº 01/2005, fls. 08, bem como edição nº 17.762 do Diário Oficial de SC, do dia 17/11/2005, conforme documento de fls. 09, os quais, no seu entendimento deram ampla e suficiente publicidade, conforme se depreende da declaração assinada pelo Sr. Renato Mascarello (fls. 10), declarando que tomou ciência do Edital do Processo Licitatório e desconstituindo assim a alegação de falta de ciencia por parte de outros interessados no certame.
Exposta a justificativa do recorrente, passa-se a sua análise:
Segundo a Diretoria Técnica houve o descumprimento da Lei nº 8.666/93, especificamente do artigo 21, da Constituição da República em seu artigo 37, da Constituição Estadual em seu artigo 111 bem como do artigo 21 da Lei Orgânica do Município de Jaborá.
O artigo 37 da Constituição da República traz os princípios que regem a Administração Pública, em especial o princípio da publicidade. Diz o artigo 37:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Preceitua o artigo 21 da Lei nº 8.666/93:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação
Já a Lei Orgânica do Município de Jaborá dispõe em seu artigo 21 que a publicidade da Leis e atos municipais será feita no átrio da Prefeitura Municipal.
Com o objetivo de desconstituir a restrição o recorrente juntou os documentos de fls. 07/09. O documento de fls. 07 refere-se a certidão firmada pelo Sr. Aldo Guarese, Secretário da Câmara, dando conta de que o Edital nº 001/2005, que trata de licitação para aquisição de terreno urbano foi publicado no Átrio da Câmara de Vereadores dentro do prazo legal. Já o de fls. 08 é cópia de jornal, que não se pode identificar qual a área de circulação, mas que consta a publicação do Edital alvo de exame por parte desta Corte de Contas. O documento de fls. 09 é cópia do Diário Oficial Estado em que consta a publicação do Edital da Tomada de Preços nº 001/2005.
Os documentos de fls. 08 e 09 já constavam nos autos originários às fls. 35 e 36, sendo desconsiderados pois a restrição versa sobre a não comprovação da publicação do Edital de Tomada de Preços n. 01/2005 no mural da Câmara Municipal de Vereadores de Jaborá.
A referida certidão (fls. 07), mencionada acima, foi firmada pelo Secretário da Câmara e possui data de 17/04/2006. Tal documento gera dúvidas pelo momento de sua produção, isto porque estando o recorrente ciente de que esta Corte de Contas já o havia questionado sobre a publicação do Edital de Tomada de Preços, a pergunta que se faz é: por que o referido documento não foi colacionado anteriormente, somente sendo trazido aos autos nesta fase recursal?
Verifica-se nos autos originários que a Diretoria Técnica, Ministério Público e o Relator convergem seus entendimentos no sentido de que houve violação ao princípio da publicidade, em descumprimento ao artigo 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao art. 21 da Lei nº 8.666/93 e, ainda, ao art. 21 da Lei Orgânica Municipal de Jaborá.
Assim, dada a fragilidade da prova apresentada nestes autos de recurso bem como os fundamentos que sustentam a presente irregularidade, sugere-se a manutenção da multa aplicada. Cabe, no entanto, ressaltar que a manifestação técnica da Consultoria Geral tem função meramente opinativa, não vinculando a decisão do Relator, que pode ao julgar os fatos exercer o livre convencimento sobre as provas produzidas.
III.2. Aplicar multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência de documentação de comprovação da habilitação da proponente vencedora e co-proprietária do imóvel adquirido pela Câmara Municipal, Sra. Inez Dambros Bellan, descumprindo o disposto no art. 29 da Lei (federal) n. 8.666/93 e no item 05 do edital supracitado (item 2.2 do Relatório DLC);
Assevera o recorrente que a sentença exarada pelo Juiz da Comarca de Catanduvas (SC), Dr. Cláudio Barbosa Fontes Filho e ratificada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fls. 11/23) que não reconhecem qualquer irregularidade em todo o processo licitatório, desconstituem qualquer motivo para ensejar a condenação do responsável.
Exposta a justificativa do recorrente, passa-se a sua análise:
Antes de adentrar-se no mérito da restrição mostra-se necessário esclarecer que embora a sentença prolatada na Ação Popular nº 218.06.000327-3 da Comarca de Catanduvas tenha julgado improcedente a referida ação, não está esta Corte de Contas afastada do dever de examinar o Processo Licitatório Tomada de Preços nº 01/2005, isto porque sua competência está prevista nos artigos 70 e 71 da Constituição da República visando o controle externo da Administração Pública, e ao Judiciário cumpre o controle jurisdicional dos atos administrativos. Ambos, portanto, possuem competência distintas.
Procedido os devidos esclarecimentos procede-se ao exame do mérito da restrição.
A presente restrição foi constituída tendo em vista o descumprimento do artigo 29 da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
A Diretoria Técnica em análise aos autos originários constatou o que segue:
Efetivamente não consta dos autos a documentação referente à habilitação da Srª Inez D'ambros Bellan, esposa do Sr. Gabriel Bellan, proprietários do terreno adquirido pela Câmara de Vereadores. Infere-se que a documentação relativa à habilitação limita-se ao Sr. Gabriel Bellan. Todavia, em virtude do terreno ser também de propriedade da Srª Inez D'ambros Bellan, conforme Escritura Pública de Compra e Venda constante das fls. 69/70, há necessidade de comprovação também de sua habilitação, conforme item 05 do edital e artigo 29 da Lei de Licitações.
O item 05 do Edital de Tomada de Preços nº 001/2005 (fls. 32 dos autos originários) exigia a seguinte documentação para a habilitação:
5 - DA DOCUMENTAÇÃO REFERENTE À HABILITAÇÃO
O envelope 01, contendo a documentação relativa à habilitação deverá conter:
1- Prova da regularidade com a Fazenda Federal
2- Prova da regularidade com a Fazenda Estadual
3- Prova de regularidade com a Fazenda Municipal do domicílio ou sede do licitante;
4 - Prova da regularidade relativa a Seguridade Social (INSS e FGTS) para Pessoa Jurídica;
5- Declaração expressa de que se sujeita a todas as condições do presente Edital;
6 - Certidão de registro do terreno no Cartório de Registro de Imóveis, comprovando que o mesmo encontra-se livre e desembaraçado de quaisquer ônus;
Para Toshio Mukai1 os artigos 27 a 31 indicam a documentação a ser, com exclusividade, exigida para a habilitação. Essas exigências são taxativamente elencadas pela Lei nº 8.666/93, sendo, portanto, vedadas as exigências não constantes expressamente nesse diploma. Trata-se de normas gerais sobre licitações, pois as exigências dizem todas respeito à salvaguarda dos princípios da licitação, em especial do da igualdade.
Já para Marçal Justen Filho2 a habilitação consiste no conjunto de atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação de sujeito para contratar com a Administração Pública. Na acepção de ato administrativo decisório, indica o ato pelo qual a Administração finaliza essa fase procedimental, decidindo estarem presentes as condições do direito de licitar.
Compulsando-se os autos originários bem como estes autos de recurso verifica-se que não consta qualquer documentação referente a habilitação da proponente vencedora. Portanto, sugere esta Consultoria a manutenção da multa aplicada, tendo em vista a ausência de documentação de comprovação de habilitação da proponente vencedora, em descumprimento ao artigo 29, Lei nº 8.666/93 bem como ao item 05 do edital.
III.3. Aplicar multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à inexistência de prova da regularidade com a Fazenda Municipal do domicílio do proponente vencedor, Sr. Gabriel Bellan, infringindo o estabelecido no art. 29, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 e no item 5.3 do instrumento convocatório (item 2.6 do Relatório DLC);
Aduz o recorrente que a documentação do proponente vendedor é regular, e ainda, que a falta de documentação da proponente vendedora Sr.ª Inez Dambros Bellan não foi considerada irregular quando da decisão proferida nos autos da Ação Popular nº 218.06.000327- da Comarca de Catanduvas/SC.
Exposta a justificativa do recorrente, passa-se a sua análise:
Conforme já mencionado no item anterior, embora a sentença prolatada na Ação Popular nº 218.06.000327-3 da Comarca de Catanduvas tenha julgado improcedente a referida ação, não está esta Corte de Contas afastada do dever de examinar o Processo Licitatório Tomada de Preços nº 01/2005, isto porque sua competência está prevista nos artigos 70 e 71 da Constituição da República visando o controle externo da Administração Pública, e ao Judiciário cumpre o controle jurisdicional dos atos administrativos. Ambos, portanto, possuem competência distintas.
Procedido os devidos esclarecimentos procede-se ao exame do mérito da restrição.
A presente restrição foi constituída tendo em vista o descumprimento do artigo 29, inciso III, da Lei nº 8.666/93, in verbis:
O Relator em seu voto (fls. 255 dos autos originários) assim se manifestou:
Tal entendimento foi o que deu azo ao apontamento da restrição, eis que foi seguido pela Diretoria Técnica no Relatório nº 832/08 (fls. 229 dos autos originários) :
Dessa forma, conforme o inciso III do artigo supramencionado, é imprescindível, para comprovação plena da regularidade fiscal, a juntada de certidão negativa de débito tributários municipais expedida pelo município no qual se localiza o domicílio dos proponentes vencedores.
Compulsando os autos originários (fls. 40) verifica-se que o Sr. Gabriel Bellan é domiciliado3 no município de São Paulo, portanto, os documentos juntados às fls. 45 dos autos originários bem como às fls. 24 dos autos de recurso não tem o condão de elidir a presente restrição.
Desta forma sugere esta Consultoria a manutenção da multa aplicada tendo em vista o descumprimento do artigo 29, inciso III da Lei nº 8.666/93.
III. 4. Aplicar multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude da atuação de servidor no procedimento licitatório em três funções distintas: Parecerista Jurídico, Presidente da Comissão de Avaliação e Membro da Comissão de Licitação, contrariando o princípio da segregação de funções decorrente do princípio da moralidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.3 do Relatório DLC);
Neste tópico o recorrente argumenta o que segue:
" Com relação a esse item, imprescindível se demonstra a necessidade de reexame, haja vista que há divergência de entendimento entre esse próprio Tribunal, o qual acatou o parecer do representante do Ministério Público nos autos da Ação Popular de nº 218.06.00327-3 da Comarca de Catanduvas/SC , com o digno representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, o qual considera irregular a atuação do mesmo servidor na diversas etapas do processo licitatório.
Considerando que o parecer do Ministério Público nos autos da Ação Popular acima mencionados, foi acatado pelo julgador de Primeira Instância e ratificado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tal entendimento deve prevalecer sobre o entendimento do Nobre Representante do MP junto a esse Tribunal de Contas."
Exposta a justificativa do recorrente, passa-se a sua análise:
Antes de adentrar-se no mérito da restrição mostra-se necessário esclarecer que embora a sentença prolatada na Ação Popular nº 218.06.000327-3 da Comarca de Catanduvas tenha analisado a atuação de servidor no procedimento licitatório em três funções distintas: Parecerista Jurídico, Presidente da Comissão de Avaliação e Membro da Comissão de Licitação e julgada improcedente a ação, não está esta Corte de Contas afastada do dever de examinar o Processo Licitatório Tomada de Preços nº 01/2005, isto porque sua competência está prevista nos artigos 70 e 71 da Constituição da República visando o controle externo da Administração Pública, e ao Judiciário cumpre o controle jurisdicional dos atos administrativos. Ambos possuem competência distintas.
Procedido os devidos esclarecimentos procede-se ao exame do mérito da restrição.
Neste tópico verifica-se que o Sr. Luiz Bertuluzzi atuou em todas as fases do procedimento licitatório, como parecerista jurídico, presidente da Comissão de Avaliação e Membro da Comissão de Licitação.
O Conselheiro Relator e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas divergiram do entendimento da Diretoria Técnica. O voto do Relator tem como fundamento o desrespeito ao princípio da segregação de funções, que segundo a Portaria nº 63/96, Glossário, do Tribunal de Contas da União, citada no voto, é o princípio básico do sistema de controle interno que consiste na separação de funções, nomeadamente de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações, que também foi suscitado pelo MP, além de mencionar o princípio da razoabilidade, bem como o controle recíproco de atuação dos agentes.
O Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 85/2005 tratou da segregação de funções:
A Diretoria Técnica entendeu não existir irregularidade na atuação do servidor nas três funções distintas, pois não é razoável exigir a segregação de funções quando na ausência de número suficiente de servidores no quadro de pessoal. Ocorre que este não é o posicionamento que deve prevalecer a fim de se evitar erros, manter a regularidade do processo, reduzir a arbitrariedade bem como juízos subjetivos4, basta ver as exigências da Lei nº 8.666/93 na composição das comissões, que toma o cuidado de exigir um número mínimo de membros mas não um número máximo.
No que tange o argumento de que um número reduzido de servidores é suficiente para desconstituir a restrição, o representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se contrário e de forma contundente:
Diante do exposto, sugere esta Consultoria a manutenção da multa aplicada, por descumprimento ao princípio da segregação de funções decorrente do princípio da moralidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.
III.5. Aplicar multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de valor orçado pela Câmara Municipal como valor máximo a ser pago pelo objeto da licitação, contrariando o art. 40, X, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC).
No que tange a presente restrição o recorrente afirma que no Orçamento Anual da Câmara de Vereadores, consta o valor máximo a ser despendido na aquisição de referido imóvel. Corrobora sua posição com o posicionamento da Diretoria Técnica exposto no Relatório de Admissibilidade. Diz o o recorrente que a previsão orçamentária consta no item 9 do Edital nº 01/2005.
Alega, ainda, que se a Administração Pública está adstrita à previsão orçamentária, é evidente que no presente caso, havendo a previsão do valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), não há outro entendimento a ser dado senão como um limitador de valor máximo daquela previsão orçamentária para a aquisição de imóvel, limitador este observado quando da aquisição do imóvel pela Câmara de Vereadores de Jaborá, desconstituindo assim a restrição de falta de valor máximo para a aquisição do imóvel.
Exposta a justificativa do recorrente, passa-se a sua análise:
Quanto a este tópico o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (Parecer nº 3.165/2009, fls. 242) manifestou-se no seguinte sentido:
Os limites orçamentários e os valores máximos a serem pagos pela Administração Pública, efetivamente, consistem em previsão distintas.
Os primeiros são autorizações do legislador, que não necessitam observar as mesmas formalidades do procedimento licitatório. Já o valor máximo a ser pago, revela-se aquele valor máximo que a Administração Pública está disposta a pagar pelo objeto de determinado do certame licitatório.
A despesa, neste caso, com certeza não poderá ultrapassar o limite do crédito orçamentário, contudo, poderá também não comprometer a totalidade desses créditos, já que destinados em regra a fazer frente às despesas de todo o exercício. Sobre esta questão, assevera Marçal Justen Filho:
Se a Administração apenas pode realizar a licitação se houver previsão de recursos orçamentários, é inevitável a fixação de preços máximos. É o único meio de evitar contratações destituídas de cobertura orçamentária.
Faz-se necessária, portanto, a fixação do preço máximo a ser pago no Edital da licitação, pois somente assim, haverá uma delimitação da aplicação do recursos orçamentários previstos, que consistirá no valor máximo necessário para a execução do objeto licitado.
Entendo, deste modo, deva este Tribunal de Contas julgar procedente o presente apontamento restritivo.
O entendimento do Conselheiro Relator (fls. 253) acompanhou o Ministério Público rechaçando o posicionamento da Diretoria Técnica.
O Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1829/2007 posicionou-se no sentido de que o limite máximo da contratação deve ser informado nos atos convocatórios. Eis o excerto referente ao tema que consta no referido Acórdão:
9.2.4 faça constar obrigatoriamente dos atos convocatórios, em futuros certames licitatórios, critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação de preços máximos, tanto para as licitações do tipo menor preço unitário quanto nas de menor preço global em observância ao disposto nos arts. 40, caput e inciso X, e 43 inciso IV, da Lei nº 8.666/935.
A obra Lei de Licitações e Contratos Anotada, de autoria de Renato Geral Mendes6, faz referência a decisão do TCU nº 60/1999 do Ministro Guimarães Souto em que este afirma a obrigatoriedade do administrador em fixar os preços máximos. Esta é a anotação registrada na obra referente ao inciso X do artigo 40 da Lei nº 8.666/93:
Frise-se que a fixação de preços máximos nos editais de licitação atende ao fim a que se destina licitação, qual seja selecionar a proposta mais vantajosa para a execução dos contratos de interesse público, por meio de um procedimento transparente que assegure a igualdade de oportunidade a todos que desejam contratar com a Administração Pública, respeitando, assim, os princípios constitucionais aplicáveis aos atos administrativos: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, entre outros contidos na Lei Federal nº 8.666/93.7
Não há nos autos de recurso qualquer novo argumento ou documento que possua o condão de elidir a presente restrição. Desta feita, sugere esta Consultoria a manutenção da multa aplicada por descumprimento ao artigo 40, X, § 1°, I, da Lei nº 8.666/93.
4.1) Conhecer do presente Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto contra o Acórdão nº 1177/2009, proferido na sessão ordinária de 31/08/2009, nos autos RPA nº 06/00237320, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida;
4.2) Dar ciência do acórdão, relatório e voto do Relator, bem como deste parecer, ao recorrente, Sr. Pedrinho Nicolli, e a Câmara Municipal de Jaborá.
Final da Conclusão na linha superior
COG, em de de 2010.
MARIANNE DA SILVA BRODBECK
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
JULIANA FRITZEN
Coordenadora de Recursos
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2010.
Consultora Geral
2
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 636. 3
O domicílio da pessoa natural é o local onde ela estabelece residência com ânimo definitivo bem como onde exerce sua profissão ou não havendo local fixo, o lugar onde foi encontrado. 4
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 636. 5
Processo nº 008.881/2007-6.Acórdão nº 1829/2007. Ministro Relator Benjamim Zymler. Disponível em http:// www.tcu.gov.br. Acesso em 12/04/2010. 6
MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 7. ed. Curitiba: Zênite, 2009. p.360 7
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do. Início de Mandato - Orientação aos Gestores Municipais.2008.p.54
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
Acerca da divergência - se a documentação refere-se ao domicílio ou sede do licitante (proponente) ou do domicílio ou sede do licitante (ente que promove a licitação), Marçal Justen Filho entende que ' somente é possível reconhecer como indispensável a regularidade fiscal em face do ente federativo que promove a licitação'.
Já Joel de Menezes Niebuhr, acerca do dispositivo legal em comento, menciona que em relação à pessoas jurídica, a fixação de sede ou domicílio é opção deixada ao livre arbítrio dos sócios, bastando para burlar a Lei de Licitações, fixar domicílio em Estado onde a empresa não tenha débitos fiscais. Parece-nos, assim, que o doutrinador entende que a documentação referente ao art. 29, III, da Lei nº 8.666/93 refere-se ao domicílio ou sede do licitante proponente.
Nesse mesmo sentido a linha de raciocínio desenvolvida por Wálteno Marques da Silva no sentido de que ' nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 29, incisos II e III, ao participar de uma licitação a pessoa jurídica deverá se encontrar em situação de regularidade no seu domicílio ou sede'. Adotando-se o mesmo entendimento para pessoas naturais - regularidade em relação ao domicílio.
Assim, considerando o esposado pela área técnica, fica mantida essa irregularidade.
Observe as boas práticas administrativas, no sentido de atentar para o princípio da moralidade, no que diz respeito à segregação de funções, de modo a evitar que o mesmo servidor execute todas as etapas das despesas. Acórdão 85/2005.
Não podem ser acolhidas, contudo, as justificativas apresentadas pelo responsável e as conclusões da DLC.
Se a Câmara possuía apenas três servidores, impunha-se buscar externamente o apoio necessário para o resguardo da salutar e necessária segregação de funções.
Assim, para a comissão de avaliação, poderia (deveria) por exemplo ter buscado o apoio de servidores do Poder Executivo, ou procedido à contratação temporária ou honorífica, especificamente para este fim. Este ademais é um dos casos excepcionais em que esta modalidade de contratação poderia ser licitamente adotada.
Surpreendente ademais não ter a Diretoria de Controle de Licitações considerado a hipótese de contratação temporária, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal.
São tantas vezes em que o instituto da contratação temporária de servidores é desvirtuado, que tal desvirtuamento ganha ares de correção e justamente naqueles casos em que a modalidade excepcional de contratação seria recomendável, o que seria efetivamente correto sequer é lembrado. É o errado tornando-se certo caindo no esquecimento, até mesmo nos órgão de controle externo...
A única conduta inaceitável é justamente aquela que os autos revelam. A mesma pessoa atuou no mesmo certame como parecerista jurídico, presidente da comissão de avaliação e membro da comissão de licitação! omissis....
Que sentido lógico há em concentrar essas funções na mesma pessoa? Será que o Sr. Luiz Burtuluzzi - parecerista poderia discordar das posições que sustentou como presidente da comissão de avaliação ou membro da comissão de licitação? Obviamente que não!
'Deve ser o Direito interpretado inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreve incoveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis', neste sentido a lição sempre atual de Carlos Maximiliano.
Quando a Lei prevê a atuação de pareceristas jurídicos, de comissão de avaliação e de comissão de licitação é certo que ela não o faz apenas para cumprir um formalidade, mas porque tem como necessária a atuação dos agentes que, no exercício de suas funções, de maneira segregada, funcionem promovendo o controle recíproco (sistema de freios e contrapesos) e orientando à defesa do interesse público.
O TCU entendeu que a expressão "permitida a fixação de preços máximos" se trata de uma aparente faculdade, transformando-se em obrigação para o administrador que, dispondo de meios para conhecer os preços praticados no mercado, deverá fixá-los. (TCU, Decisão nº 60/1999, 1ª Câmara, Rel. Min. Humberto Guimarães Souto, DOU de 05/04/1999, veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC, Curitiba: Zênite, n. 63, p. 417, maio de 1999, seção Tribunais de Contas).
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IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
ELOIA ROSA DA SILVA
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MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 84