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Processo n°: | REC - 08/00314719 |
Origem: | Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Curitibanos |
Interessado: | Maria Aparecida Fávaro Costa |
Assunto: | Processo -ALC-06/00552438 |
Parecer n° | COG - 635/09 |
Inicio da ementa na próxima linha
ALC. VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÕES (Nº 8.666/93) E AOS PRINCÍPIOS DA BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E À CONSTITUIÇÃO DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADES. MULTA. REEXAME.
A Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional faz parte da Secretaria do Estado de Santa Catarina mas, à ela recai a responsabilidade por seus atos e contratos mediante a delegação dada pelo Governo à mesma.
Se figura legítima, portanto, a responsabilização da Secretária da Regional, à época, como direigente máximo do Órgão, de modo que tal atribuição é inerente do cargo que a recorrente ocupava anteriormente.
As máquinas fotocopiadoras tem caráter definitivo, e não temporário, devendo ser realizada a compra, e não aluguel das mesmas, apesar da possibilidade desde que em caráter exclusivo de curta duração e de situação emergencial, até que sejam efetuadas as aquisições definitivas o mais breve possível.
Ausência de real comprovação, nem mesmo prova nova os autos, do caráter emergencial da licitação, se não a provocada pela própria Secretaria.
A ocorrência de prejuízo ao erário não constitui pressuposto para a aplicação de multa. A verificação de dano é requisito tão-somente para a imposição de débito.
A ausência de licitação para locação de bens públicos fere preceitos da Lei Maior assim como da Lei 8.666/93, e o contrato derivado, firmado com cláusula de prazo indeterminado é proibido. Trata-se de cláusula necessária, pressuposto inclusive de validade do contrato
Tata-se de obrigação ex vi legis contida nos artigos 38, I; 40, §2º, III, da Lei de Licitações, de constar a minuta, como anexo do edital, em contratos não considerados de entrega imediata, sob pena de descumprimento de preceito legal.
Final da ementa na linha superior
Senhora Consultora,
Trata-se de Recurso de Reexame, interposto pela Sra. Maria Aparecida Fávaro Costa - ex-Secretária de Estado de Desenvolvimento Regional de Curitibanos em face do Acórdão nº. 0339/2008, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 17/03/2008, nos Autos do Processo nº ALC 06/00552438 (Fls. 515 e 516).
O citado Processo deste Tribunal de Contas, refere-se à auditoria de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência ao exercício de 2005, realizada na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos.
Após análise, a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE elaborou o Relatório de Auditoria DCE/INSP.2/Div.6 Nº 511/2006 (Fls. 426-447), no qual foram apontadas irregularidades, sugerindo o Corpo Técnico ao Relator que fosse procedida à Audiência da Responsável para apresentação de justificativas ou procedência à correção devida.
No Despacho de fls. 448 o Exmo. Sr. Relator determinou à DCE que procedesse à Audiência da Responsável, Sra. Maria Aparecida Favaro Costa, com fundamento no art. 29, §1º, c/c o artigo 35, parágrafo único da Lei Complementar nº 202/2000, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.
A responsável, atendendo a citação do E. Tribunal de Contas (fls. 449), encaminhou, através do Ofício GABS/SDR nº 2319/07, justificativas e documentos que foram juntados às fls. 450/477.
Em seguida, os autos foram encaminhados à DCE, que elaborou o Relatório n. 350/2007 (fls. 481/507), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, a irregularidade dos atos analisados e a aplicação de multas à responsável.
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 7299/2007 (fls. 508-510), acompanhando a Diretoria, manifestando-se pela irregularidade da dispensa de Licitação, Contratos e Convites arrolados em 1.3, aplicação da multa à responsável e encaminhamento de Recomendações.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas e acompanhando o Voto do Relator (fls. 511-514), os Conselheiros formularam o Acórdão nº 0339/2008 (fls. 515-516), na sessão ordinária de 17/03/2008, publicado no DOE nº 18335, de 04/04/2008, decidindo por:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2005, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a Dispensa de Licitação n. 03/2005, os Contratos ns. 002 a 004, 008 a 012, 014 a 017, 020, 022, 023, 025, 027 a 030, 032, 035 e 036/2005 e os Convites ns. 030 e 039/2005;
6.2. Aplicar à Sra. Maria Aparecida Fávaro Costa - ex-Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos, CPF n. 024.447.289-04, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da realização de dispensa de licitação de n. 03/2005, e celebração de contrato com fulcro no art. 24, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93, para aquisição de 15 máquinas fotocopiadoras, sem a devida comprovação da situação emergencial, contrariando os arts. 2º e 3º do mesmo diploma legal (item 2.1 do Relatório DLC);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência de prazo de vigência nos 22 (vinte e dois) contratos efetuados pela Unidade, citados no item 6.1 desta deliberação, em desconformidade com o art. 57, caput e § 3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), por não conter minuta nem contrato para compra de material e execução de serviços pretendidos pela Unidade, contrariando o disposto nos arts. 60, parágrafo único, e 62, § 4º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC).
6.3. Recomendar à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos que, doravante, na efetivação de seus atos administrativos, adote as seguintes medidas:
6.3.1. Elaboração de parecer jurídico acerca dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, conforme prescreve a Lei (federal) n. 8.666/93, art. 38, parágrafo único (item 2.3 do Relatório DLC);
6.3.2. Na composição de Contratos, atentar para os corretos enquadramentos legais, a fim de evitar futuras questões judiciais (item 2.7 do Relatório DLC).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC/Insp.2/Div.5 n. 350/07, à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos e à Sra. Maria Aparecida Fávaro Costa - ex-Secretária de Estado.
Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, a Sra. Maria Aparecida Fávaro Costa interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
O Acórdão recorrido foi prolatado em processo ALC - Auditoria de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos e, por isso, o Recurso de Reexame mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, adequado portanto, nos termos do artigo 79 da Lei Complementar (LC) 202/2000 e artigo 138 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.
No caso, verifica-se a legitimidade da Recorrente na qualidade de Responsável, pois ocupava o cargo de Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos em 2005, justamente o ano de exercício em análise pela Auditoria, atendendo ao disposto no § 1º, alínea "a", do artigo 133, do R.I. deste Tribunal.
Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso conforme o disposto no art. 80 da LC 202/2000 c/c Art. 66, § 3º, do Regimento Interno, o qual concede ao Responsável prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reexame, contados a partir do primeiro dia útil após a publicação do acórdão no Diário Oficial.
Observa-se que o Acórdão foi publicado no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas (DOTC-e) n.18335, de 04/04/08 (fl.515), sexta-feira, começando o prazo a correr a partir da segunda-feira, 07/04/08. O recurso foi protocolado no dia 06/05/2008 (fl.02 REC), exatamente no último dia para a interposição do mesmo, mostrando-se tempestivo.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LC (estadual) nº 202/00.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LC (estadual) nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
Presentes os requisitos de admissibilidade, passamos ao mérito.
III. MÉRITO
III.I. Da Dispensa de Licitação - item 6.2.1 do Acórdão recorrido:
6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da realização de dispensa de licitação de n. 03/2005, e celebração de contrato com fulcro no art. 24, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93, para aquisição de 15 máquinas fotocopiadoras, sem a devida comprovação da situação emergencial, contrariando os arts. 2º e 3º do mesmo diploma legal (item 2.1 do Relatório DLC) (grifei)
III.I.I. Da ausência de responsabilidade da ex-secretária.
Em sua insurgência recursal, expõe a Recorrente (fl. 03 do REC 08/00314719) que não pode a ex-secretária ser responsabilizada por tal irregularidade se a mesma, como secretária de estado da regional de curitibanos, solicitou e realizou a dispensa devidamente autorizada pelo Secretário de Estado da Administração, agente público que exerce função hierarquicamente superior (fl. 03, REC).
Não assiste razão à recorrente.
Via de regra, a responsabilização por eventuais irregularidades constatadas por este Egrégio Tribunal de Contas é imputada sobre o dirigente máximo do órgão público auditado, considerado ordenador primário de despesa, ou seja, a quem detenha o poder de decidir sobre a dispensa ou inexibilidade de licitação, isto posto numa conduta praticada exclusivamente pelo agente estatal encarregado de deliberar sobre a observância ou não da licitação, havendo ainda a possibilidade de participação ou co-autoria de outro servidor que concorra para a decisão final. Nesse entendimento, Marçal Justen Filho ensina:
Estarão sujeitos à sanção penal todos os servidores a quem incumbir o exame do cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. Assim, será punível não apenas a autoridade responsável pela contratação, inclusive o assessor jurídico.1¹
Ocorre que, in casu, trata-se de exercício de função delegada dentro dos Órgãos da Administração Pública. Possível, assim, de trazer à responsabilidade outras pessoas vinculadas à Administração Pública que não seja a quem detém o poder de dar a assinatura final do dever/poder de licitar/contratar ou não aos órgãos delegados.
Nesse sentido, colho a lição de Marcelo Brognoli da Costa:
É preciso atentar para o fato de que nem sempre aquele que se responsabiliza pela remessa de dados relativos a contas, atos ou contratos é o responsável pelas irregularidades e ilegalidades detectadas. Lembremo-nos da figura da delegação de competência e do agente que exorbita as ordens recebidas.
Para os fins da apuração da responsabilidade fiscal, apenas para esclarecer, já que se está tratando de responsáveis jurisdicionados ao Tribunal de Contas, firma-se que nesta seara o responsável é o dirigente máximo do Poder ou órgão.16
Cabe realçar a distinção entre ordenador de despesa originário e ordenador de despesa derivado ou secundário. Para tanto, traz-se à colação excerto extraído da obra de Mileski, no seguinte sentido:
Ordenador de despesa originário ou principal é a autoridade administrativa que possui poderes e competência, com origem na lei e regulamentos, para ordenar as despesas orçamentárias alocadas para o Poder, órgão ou entidade que dirige. Como se trata da autoridade principal, cujas competências e atribuições se originam da lei, o seu poder ordenatório é originário, cujo exercício cabe tão-somente a ele. Ostentam a condição de Ordenadores de despesa originários os Presidentes dos Poderes Legislativo e Judiciário; os Ministros e Secretários de Estado, assim como os dirigentes de autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, por possuírem competências e atribuições fixadas em lei, regulamentos ou estatutos societários, para administrarem estas organizações estatais, aplicando os recursos financeiros postos a sua disposição. Ordenador de despesa derivado ou secundário é aquele com competências e atribuições derivadas do Ordenador originário, por isso, podendo ser chamado também de secundário. Ordenador de despesa derivado assume esta circunstância mediante o exercício de função delegada ou por ter exorbitado das ordens recebidas.17 (grifei)
Podemos então considerar a responsável como dirigente máxima daquele órgão, a Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos, consoante dispunha a LC (Estadual) Nº. 243/03, vigente à época:
III.I.II. Do aluguel e não compra das máquinas.
A Recorrente ainda aduz em peça recursal sobre a locação, e não compra, das máquinas fotocopiadoras, que agiu em respeito aos princípios inerentes à licitação e pelo bem da Administração Pública ao locar, e não comprar, em razão do menor custo.
Importante ressaltar sobre este aspecto que, tanto faria, comprar ou alugar as máquinas em tais circunstâncias, pois o fato em questão a ser debatido versa sobre a situação emergencial em que foi contratado o serviço. Em quaisquer dos casos, os princípios da boa Administração Pública estariam sendo violados, já que não houve comprovação real de uma situação emergencial, se não a provocada pela própria Secretaria.
No mais, a necessidade de se obter as máquinas, pela locação ou compra, não é temporária, haja vista a necessidade da escola garantir uma estrutura, ao menos básica, para o ensino, incluindo para isso o uso das fotocopiadoras. Todavia, não foi tomada nenhuma providência para que se fizesse a licitação para a compra de máquinas em tempo oportuno.
Os documentos juntados nas fls. 21/28, dos autos do processo principal, evidenciam que tais providências foram tomadas a partir de 12/05/05, quando já iniciado o ano letivo.
Deslumbra-se, aqui a violação dos princípios da eficiência e até mesmo da economicidade, defendido pela própria responsável, já que o objeto e objetivo aqui preponderantes são de caráter definitivo, e não temporário, característica esta da locação.
III.I.III. Da situação emergencial.
Novamente a Recorrente expõe seus motivos na tentativa de provar a legalidade pela dispensa de licitação sob o argumento de situação emergencial.
Entretanto, cabe aqui esclarecer quaisquer dúvidas que restarem provenientes da decisão recorrida, já que não foi apontado qualquer novo argumento ou fato superveniente que justificasse realmente os argumentos postos nos autos do processo sobre a ausência do caráter emergencial.
Conforme a própria recorrente alega em sua defesa, não há o que se contrapor que "inexistia a menor possibilidade de as unidades escolares trabalharem sem as fotocopiadoras", tal fato é notório, pois os professores, a fim de prestarem um bom serviço à comunidade, precisam reproduzir textos, exercícios, artigos, etc., e é sabido por todos que não é preciso que haja a "quebra de alguma máquina para se configurar o caráter emergencial da utilização" (fl. 05, REC).
Entretanto, em seu próprio Recurso, destacou ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que relaciona a dispensa de licitação com a "anormalidade que a Adminstração visa corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado" (fl. 05, REC) e, ainda, insiste em aduzir que não houve falta de planejamento do órgão e que executaram todos os procedimentos corretos para a aquisição dos equipamentos através de processo licitatório.
Estas e todas as demais alegações da recorrente, neste tópico, já foram objeto de defesa anteriomente pela mesma Responsável, e vencidas nos autos do processo original. Vejamos a reanálise da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (Rel de reinst DLC/INSP2/DIV 5/ Nº 350/07, fls. 486/487), que acolhemos como razões desse Parecer:
Diante do exposto, opinamos pela manutenção da multa aplicada.
III.II. Dos Contratos Sem Vigência - item 6.2.2 do Acórdão recorrido:
Em suma, alega a recorrente que os prazos constam de forma indireta nos contratos sob análise, apesar de não expressos, trazendo para tanto, considerações acerca das cláusulas acessórias ou secundárias, que podem ser omitidas, aplicando-se para o caso dos prazos de vigência.
Alega ainda ser "irrelevante o fato de o contratado particular dar garantias do produto entregue ou do serviço prestado" (fl. 07, REC).
Constata-se, entretanto, que não assiste razão à recorrente.
O art. 55 da Lei nº 8.666/93 dispõe:
Denota-se, pela simples leitura do dispositivo supra, que o que a lei exige são cláusulas com prazo de vigência dos contratos da Administração Pública, com o intuito de que não fique à critério e livre arbítrio do Administrador ou do próprio contratado, o que não só o atribuiria como mau gestor, mas também iria contra a supremacia do interesse público.
Verifica-se, ainda, que não se trata de mera cláusula acessória ou secundária, como tenta aduzir a recorrente, mas sim um pressuposto de validade do contrato, cuja ausência está vedada pelo art. 57, caput e §3º da Lei Nº 8.666/93.
Não poderia ser diferente o entendimento desta Corte de Contas para o tema, conforme vislumbra-se no Parecer-COG314/2004 (REC - 01/01607601), in verbis:
E ainda, constante do mérito do citado Parecer:
Necessário ainda transcrever o constante no art. 57, §3º da legislação supra (Lei nº 8.666/93) sobre a duração dos contratos administrativos, já arguido pelo parecer acima citado:
No mesmo sentido, ensina Jessé Torres Pereira Junior, ao comentar sobre o caráter e conteúdo sobre o referido dispositivo:
Restam, assim, improcedentes as razões colacionadas no tópico recursal, devendo-se manter a restrião apontada.
III. III. Da Ausência de Minuta dos Contratos - item 6.2.3 do Acórdão recorrido:
O item 6.2.3 considerou irregular o fato apontado no item 2.5 do Relatório DLC que, por seu termo, apontou a ausência da minuta deo contrato (e do próprio contrato) no Convite nº 030/2005. Em face dessas circunstancias, duas questões devem ser observadas:
1ª) Com relação ao Convite nº 003/2005, o art. 62 da Lei n 8.666/93 faculta à Administração a substituição do "instrumento contrato" por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Não obstante a possibilidade de substituição do instrumento contratual, a Recorrente não demonstrou haver utilizado qualquer outro instrumento capaz de assegurar as condições do negócio jurídico previsto no edital. Portanto, deve-se manter a restrição. Visto que a tese recursal vem estruturada sobre matéria de fato, sem que a Recorrente trouxesse aos autos qualquer documento capaz de provar suas alegações.
2ª) Com relação às razões recursais relativas ao Convite nº 036/2005, observa-se que o acórdão recorrido não o considerou como fato gerador das multas aplicadas, haja vista o fato de que ele foi no item 2.6 do Relatório DLC.
Por isso, o Convite nº 036/2005 não enseja interesse recursal.
A Recorrente alega que a ausência da minuta dos contratos está amparada no princípio da economia e que fora respeitada a isonomia entre os participantes do certame através do edital do convite, garantindo assim a publicidade e transparência, não havendo ainda prejuízo tanto para a administração quanto para os licitantes.
Ocorre que, qualquer das multas, trata-se de previsão legal estabelecida na Lei de Licitação e Contratos, e não pode ser alegada sua inobservância, em se tratando de realização da Licitação pela Administração Pública. É o Administrador, ou seja, quem está realizando o procedimento licitatório que tem o dever de o fazer conforme já está explicitamente normativado e pré-estabelecido.
A Diretoria de Licitações e Contratos deste Tribunal de Contas, em sua reanálise, já havia afirmado a obrigação de constar o edital ou minuta em contratos não considerados de entrega imediata, cita-se:
E, ainda, a respeito do Convite nº 036/2005
Vale aqui constar de outra parte da mesma Lei aqui em questão, onde em seu art. 38 estabalece:
José Torres Pereira Júnior (Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 2007, p.495) já ensinou a respeito da importância de tais anexos, afirmando que tais peças, incluída a própria minuta, portanto, "integram o edital, a despeito de não constarem de seu corpo, figurando como anexos" e que, além disso, "vinculam a Administração e os licitantes como se estivessem transcritas no corpo do edital" e, por final, que do teor e existência de tais anexos não poderia se alegar desconhecimento ou esquivar-se de sua "fiel observância".
O citado doutrinador, traz anotação, constante na nota de rodapé da mesma página supracitada, referente à minuta. Tal anexo envolve uma tal importância que sua divergência para com o edital cumina em vício grave no ato convocatório, chegando a invalidar o então edital. In verbis:
Esta afirmação encontra-se fundamentada inclusive em decisão monocrática do Supremo Tribunal de Justiça, na qual afirma o Relator do Agravo de Instrumento Nº 244251/MT (99/0048239-5), Exmo. Sr. Ministro José Delgado:
No mesmo sentido, importante citar a decisão proferida pelo Exmo. Ministro Humberto Martins, Relator do Agravo de Instrumento Nº 1.200.693 - DF (2009/0080955-3):
É o entendimento também desta Consultoria Geral, que já proferiu análise no mesmo sentido, conforme demonstrado no Parecer Nº 125/09, da lavra da Auditora de Controle Externo Luciana Cardoso Pilati, no REC - 05/03938637:
Constante do mesmo entendimento é o Parecer Nº 216/09, elaborado pelo Auditor de Controle Externo George Brasil Paschoal Pítsica, no REC - 06/00017559, in verbis:
Pof fim, cabe ressaltar que a Recorrente não demonstrou qualquer outro instrumento hábil que substituisse a minuta do edital, como possibilita o art. 62, caput, da Lei Federal nº 8.666/93. Não pode ensejar-se apenas do edital de licitação, omitindo seus anexos. Não há como invocar princípios de economia neste sentido, nem de que não houve prejuízo ao erário, tendo em vista as Leis em vigência que o Administrador deveria estar ciente quando em gestão da Administração Pública.
Não havendo, portanto, embasamento legal, jurisprudencial, outro, ou ainda documentos comprobatórios da regularidade processual que pudessem reformar a decisão aqui recorrida, mantém-se a irregularidade verificada e a consequente aplicação da multa.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0339/2008, exarado na Sessão Ordinária de 17/03/2008 nos autos do Processo nº ALC - 06/00552438, e, no mérito, negar provimento, mantendo os termos do Acórdão recorrido.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, à Sra. Maria Aparecida Fávaro Costa, ex-Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos e à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Curitibanos.
ELÓIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |