Processo: |
CON-10/00070821 |
Unidade
Gestora: |
Instituto de Previdência do Município de
Lages - LAGESPREVI |
Interessado: |
Newton Silveira Junior |
Assunto:
|
Concessão de benefícios. |
Parecer
Nº: |
COG - 35/2011 |
Servidor público efetivo. Acumulação de aposentadorias.
Acumulação remunerada de cargos públicos.
A percepção de duas
aposentadorias à conta do Regime Próprio de Previdência está condicionada à
legalidade da acumulação dos cargos públicos. Ilegal a acumulação, ilegal a
percepção das aposentadorias dos cargos decorrentes.
Cargos acumuláveis. Carga horária. Aferição.
Indespensabilidade.
A compatibilidade de
horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da
acumulação de cargos públicos.
Quando um dos cargos
é da inatividade não se opera a incompatibilidade de horários.
Acumulação de cargos públicos na atividade. Compatibilidade
de horários. Carga horária máxima.
Para a acumulação de
cargos na atividade, a orientação desta Corte de Contas é de que a carga
horária não seja superior a 12 (doze) horas diárias ou 60 (sessenta) horas
semanais, conforme Prejulgado 1644.
Cargos públicos. Acumulação irregular. Aposentadorias.
Opção.
É assegurado ao
servidor exercer a aposentadoria que lhe for mais vantajosa, devendo desistir
expressamente da outra, quando se tratar de aposentadorias em cargos públicos
não acumuláveis.
Contribuições previdenciárias. Resgate. Impossibilidade.
Por adotar o regime
de repartição simples, o sistema de previdência público desconhece contas ou
reservas individuais, não admintindo resgate de contribuições quando a
remuneração é reduzida por conta da supressão da carga horária ou quando
houver opção por um dos cargos que se acumulava ilegalmente em razão da
inexistência de compatibilidade de horários entre eles. Orientação firmada no
Prejulgado 1860.
Pensão por morte. Legalidade da acumulção.
A legalidade da
pensão está condicionada à legalidade da aposentadoria ou do exercício do
cargo que lhe deu causa.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
de consulta encaminhada pelo Presidente do Instituto de Previdência do Município de
Lages, Senhor Newton Silveira Junior, por meio de expediente recepcionado
nesta Corte de Contas em 08 de fevereiro de 2010, formulada nos seguintes
termos:
...
Desta
forma, observada a pertinência da matéria atrelada a competência do Tribunal
de Contas, requer-se análise e o pronunciamento acerca dos seguintes
questionamentos:
a)
O
servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de
Professor com 40 h/s, e que antes do ingresso na municipalidade já se
encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina ou outra unidade da
federação, na condição de Professor com 40 h/s, poderá obter novo benefício
perante o Regime Próprio de Previdência Municipal?
b)
O
servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de
Professor com 20 h/s e que com autorização legislativa teve sua carga horária
majorada para 40 h/s e que antes do ingresso na municipalidade já se
encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina ou outra unidade da
federação, na condição de Professor com 40 h/s, poderá obter novo benefício
perante o Regime Próprio de Previdência Municipal?
c)
O
servidor público que mantém dois cargos ou empregos acumuláveis, nos termos do
disposto na Constituição da República, porém com carga horária superior a 60
horas, poderá obter benefício previdenciário perante o Regime de Previdência
Municipal?
d)
Caso
não se verifique a possibilidade legal da concessão de dois benefícios aos
servidores que se encontrem nas condições exaradas nas alíneas “a” a “c”,
poderá o servidor optar entre o benefício mais vantajoso?
d.1)
E nesta condição as contribuições que foram vertidas para o regime devem ser
devolvidas?
d.2)
É possível conceder o benefício apenas com relação a carga horária
remanescente, na seguinte linha: o servidor já é aposentado em um cargo de 40
horas. Encontra-se na situação de ativo na Administração Municipal com 40
horas e deseja obter outro benefício. Poderá o Regime de Previdência Municipal
conceder o benefício apenas com relação a 20 horas?
d.3)
Caso a resposta ao questionamento d.2 seja positiva, e o benefício a conceder
advenha da aplicação da Lei federal nº 10.887/2004, que regulamentou a
disposição do art. 40 da Constituição da República a luz do contido na Emenda
Constitucional nº 41/2003, qual conjunto de remunerações deve ser utilizado
para a consecução da média: o total sobre o qual incidiram as contribuições ou
apenas o valor relacionado as 20 horas?
e)
Caso não se verifique a possibilidade legal da concessão de dois benefícios
aos servidores que se encontrem nas condições exaradas nas alíneas “a” a “c”,
em caso de óbito como se dará o pagamento da pensão por morte?
A
consulta veio instruída com parecer da assessoria jurídica do LAGESPREVI[1],
que, em síntese, concluiu:
...
6.
Nesta linha, a indagação contida na alínea “c” tem reposta positiva. O
servidor público que mantém dois cargos ou empregos acumuláveis, na forma da
Constituição da República, poderá obter dois benefícios no RPPS ainda que a
carga horária seja superior a 60 horas, tendo em vista a Carta Maior e nenhuma
outra legislação infraconstitucional limitou a carga horária.
...
11.
Portanto, diante da manifestação do STF observados os pronunciamentos da
Advocacia Geral da União, entendo que:
a)
O servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de
Professor com 40 h/s e que antes do ingresso na municipalidade já se encontrava
aposentado pelo Estado de Santa Catarina ou outra unidade da federação, na
condição de Professor com 40 h/s, pode obter novo benefício perante o Regime
Próprio de Previdência Municipal, sem qualquer óbice, observada sempre a
expressa possibilidade da acumulação de dois cargos de professor ou um de
professor e outro de caráter técnico ou científico (questionamento “a”).
b)
O servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de
Professor com 20 h/s e que com autorização legislativa teve sua carga horária
majorada para 40 h/s e que antes do ingresso na municipalidade já se
encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina ou outra unidade da
federação, na condição de professor com 40 h/s, pode obter novo benefício
perante o Regime Próprio de Previdência Municipal. É certo que neste caso,
deve haver legislação municipal expressa que autorize a ampliação da carga
horária e que esta ampliação não seja de caráter temporário (questionamento
“b”).
12.
Os questionamentos indicados na alínea “d”, restam prejudicados, tendo em
vista a possibilidade de concessão do benefício, nos moldes contidos nas
indagações “a” a “c”.
...
1.1
PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
Prefacialmente, cabe a análise das
formalidades inerentes às consultas, definidas no art. 104 do Regimento
Interno desta Corte de Contas (Resolução nº TC-06/2001), in verbis:
Art. 104 - A consulta deverá
revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência
do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de
lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade
competente;
IV - conter indicação precisa da
dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da
assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Deste modo, a seguir será visto se
presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.
1.1.1
DA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA
A
matéria versada na consulta, trata tema pertinente à competência desta Corte
de Contas, o que legitima este Tribunal a manifestar-se sobre o indagado,
superando, assim, a condicionante elencada no inciso I do art. 104 da
Resolução nº TC-06/2001.
1.1.2 DO
OBJETO
Verifica-se
que a indagação apresentada, pelo Consulente requer o posicionamento deste
Tribunal acerca de acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como,
vencimentos e proventos.
O artigo 104 da Res. TC nº 06/01, em
seu inciso II, estabelece que as consultas endereçadas ao Tribunal de contas
devem versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese, o que se
verifica na peça em apreço, sendo por este motivo, devido o seu conhecimento.
1.1.3 DA
LEGITIMIDADE DO CONSULENTE
A consulta em apreço tem por
subscritor o Presidente do Instituto de Previdência do Município de Lages,
quem, à luz do disposto no art. 103, II, da Resolução nº TC-06/2001, tem
legitimidade, para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, o
requisito constante no inciso III do art. 104 do mesmo diploma regimental.
1.1.4
DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA
A
questão requer a posição deste Tribunal acerca de exercício de cargo ou
emprego público e concessão de benefício, indicando de forma precisa a dúvida
do Consulente, atendendo ao disposto no inciso IV do art. 104 da Resolução nº
TC-06/2001.
1.1.5
DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A
consulta se faz acompanhada do parecer jurídico do ente Consulente[2], atendendo o pressuposto
estabelecido no inciso V do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
1.1.6
DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Examinados
os pressupostos de admissibilidade, entende-se que possa esta Consultoria
Geral bem como o Exmo. Conselheiro Relator propugnar, preliminarmente, pelo
conhecimento da consulta.
2. ANÁLISE
Preliminarmente,
é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento
ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas,
conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui
prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese
apresentada pelo consulente.
Ensina Hélio Saul Mileski[3]:
Como a resposta à consulta não corresponde à decisão de nível jurisdicional do Tribunal de Contas, envolvendo julgamento ou exame de legalidade para fins de registro, mas sim o posicionamento técnico-jurídico do órgão fiscalizador sobre determinada matéria, a resposta oferecida pelo Tribunal de Contas tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
Nesse sentido, assim dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição e do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
[...]
§3º As decisões do Tribunal de Contas em processo de consulta, tomadas por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõem, têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese.
Quanto
ao objeto da consulta, abarca acumulação de cargos ou empregos públicos e seus
reflexos previdenciários. O presente parecer reportar-se-á a cada indagação,
conforme formulado pelo consulente.
a) O servidor público que ingressou na Administração
Municipal para o cargo de Professor com 40 h/s, e que antes do ingresso na
municipalidade já se encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina outra
ou unidade da federação, na condição de Professor com 40 h/s, poderá obter
novo benefício perante o Regime Próprio de Previdência Municipal?
Ab
initio, convém citar a Constituição Federal, a qual em seu
art. 37 veda a acumulação remunerada de cargos públicos, prevendo exceções,
como se vê:
...
XVI - é
vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois
cargos de professor;
b) a de um cargo
de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois
cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a
empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades
de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder público;
...
A
Constituição no § 10 do art. 37 veda, outrossim, a acumulação de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração
de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis
elencados acima e ainda os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados
em lei de livre nomeação e exoneração. A vedação abrange a administração
pública direta e indireta e se estende a todas as esferas de governo e todos
os poderes.
O
primeiro requisito a se verificar é se os cargos são acumuláveis, conforme
exceções permitidas na Carta Maior. Na situação hipotética criada pelo
consulente, acumular-se-iam dois cargos de professor, condição legal de
acumulação.
O
aspecto seguinte a ser verificado, é a compatibilidade de horários, pois,
mesmo que se tratem de cargos acumuláveis, a Constituição permissiona desde
que haja compatibilidade de horários, isto é, desde que sejam conciliáveis
entre si, sem sobreposição de horas.
Se,
num dos cargos acumuláveis o servidor detém o status de aposentado quando já não há carga horária a ser
cumprida, a princípio, não haveria choque de horários com o novo cargo
ocupado. Contudo, é prudente que esmiucemos melhor a matéria.
Para
a acumulação, excepcionalmente permitida, além de horários compatíveis, há de
ser resguardado tempo suficiente para repouso e alimentação do indivíduo,
assim como, tempo para deslocamento até o local de trabalho. Assim, mesmo que
não haja sobreposição de horários, deve prevalecer o bom senso, tendo em vista
a limitação da capacidade humana, aliada ao princípio da eficiência[4]
na administração pública.
Neste
sentido, colhe-se o seguinte comentário de Juliana Aschar[5]:
É sabido que o ser
humano necessita de um intervalo para descanso, efetivo e suficiente. Ignorar
tal fato pode causar danos ao servidor e ao serviço público por ele prestado.
Diversos estudos já comprovaram a necessidade do sono, do repouso, da
alimentação adequada como fontes de equilíbrio e saúde do ser humano. Tais intervalos
para repouso e alimentação são fundamentais à preservação da higidez física e
mental do servidor.
Além disso, a
atuação da Administração Pública tem como corolários princípios constitucionais
insculpidos no art. 37, caput, da Carta Magna, são eles: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Portanto, deve
oferecer serviços com presteza, qualidade e perfeição, que visa o primado do
interesse público e o bem-estar da coletividade.
Denota-se, portanto,
que se tem como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o
servidor fique submetido a dois regimes de quarenta horas semanais,
considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização
dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida
ao servidor.
O
Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que a compatibilidade de horários
é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de
cargos públicos, como se vê:
MANDADO
DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL
APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE
CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE
TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA
LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DA RESTITUIÇÃO DE
VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO
DIREITO ADQUIRIDO[6].
1.
A
compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da
licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos
quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige
dedicação exclusiva.
...
No
mesmo diapasão, esta Corte de Contas firmou orientação de que a
compatibilidade de horários é condição obrigatória para a acumulação de cargos[7].
Contudo,
a indagação que ora se tenta responder, refere-se a cargos acumuláveis, sendo
que num deles já se operou a inatividade, também pelo regime próprio de
previdência. Então, mantendo o foco unicamente nesta questão, verifica-se que esta
Casa já enfrentou o assunto e definiu que em se tratando de cargos acumuláveis
e sendo um deles da inatividade, não há limitação de carga horária como
ocorreria se ambos fossem da atividade. Faz-se mister a leitura dos seguintes
prejulgados:
Prejulgado 1165[8]
...
3.
Conforme propugna o § 10 do art. 37 da Constituição Federal, a cumulação de
proventos e vencimentos de servidor público municipal aposentado pelo regime
próprio de previdência social, admitido mediante concurso público, para
provimento de cargo de provimento efetivo ou para admissão temporária mediante
excepcional interesse público, somente será possível dentro dos casos
previstos pelo inciso XVI do mesmo preceptivo.
É possível servidor aposentado exercer cargo em comissão, acumulando a
remuneração com os proventos, conforme o disposto no § 10 do art. 37 da CF.
Não constitui afronta ao disposto no
art. 37, XVI, "a", da CF, a admissão, por concurso ou por prazo
determinado, de professor municipal aposentado para exercer outro cargo de
professor, com mais 20 ou 40 horas semanais.
Prejulgado 1778[9]
Nos termos do disposto no art. 37, § 10, da Constituição
Federal, somente é possível a cumulação de proventos de aposentadoria
fundamentada nos arts. 40, 42 e 142 da Constituição Federal (regime próprio
de previdência) com vencimentos, caso o servidor tenha sido aprovado em
concurso público, e se enquadre em uma das situações de acumulação
remunerada de cargo público, admitidas no inciso XVI do referido dispositivo
constitucional, quais sejam, dois cargos de professor, um cargo de professor
com outro técnico ou científico, dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. |
Desta
feita, irrelevante se o cargo no qual se obteve a aposentadoria, tinha carga
horária de 40 horas, posto que não caracteriza incompatibilidade de horários
como poderia ocorrer se os dois cargos acumuláveis fossem da ativa. A
interpretação é correta, já que todos os empecilhos que se operam numa
incompatibilidade de horários, tais como, choque de períodos ou extrapolação
de horas, prejudicando o descanso e permitindo a ineficiência, não se
caracterizam in casu, pois será
exercido tão somente um dos cargos, ou seja, no máximo 40 horas semanais.
A
orientação desta Casa vai ao encontro da posição de outros Tribunais, como se
verifica a seguir.
O
Supremo Tribunal Federal já decidiu que não há incompatibilidade de horários
quando um dos cargos é da inatividade:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR. ARTIGO 37,
XVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A acumulação de dois cargos de professor
--- um cargo inativo com outro em atividade --- não viola do disposto no
artigo 37, XVI, da Constituição do Brasil.
2. Não há incompatibilidade de
horários se a servidora já se encontra aposentada em um dos cargos.
Precedente. Agravo Regimental a que se nega provimento[10].
O
Superior Tribunal de Justiça, firmou posicionamento no mesmo sentido, como se
vê:
...
Depreende-se
dos autos que os ora agravados são
servidores aposentados do cargo de professor do Estado do Rio Grande do
Sul e lecionam no Colégio Militar de
Porto Alegre cujo regime de trabalho é de 40 horas semanais e com dedicação
exclusiva.
A União
sustenta que o
cargo de dedicação
exclusiva não pode
ser acumulado com nenhum outro, ainda que o servidor já esteja
aposentado.
Entretanto,
o Tribunal a quo entendeu pela possibilidade da acumulação de cargos, senão
vejamos:
"Portanto, nos termos da
legislação vigente, no caso da parte autora é possível a acumulação de
cargos.
Verifica-se que
a parte autora
é servidor público
federal exercendo o cargo de professor do Colégio Militar de
Porto Alegre, bem como mantinha vínculo
funcional com o Estado do
Rio Grande do
Sul, no exercício
de cargo de professor, tendo-se aposentado. Já quanto à
compatibilidade de horário,
aplica-se a referida
regra apenas aos servidores da ativa." (fl. 17v)
Em assim
sendo, a jurisprudência deste Sodalício é no mesmo
sentido do acórdão
vergastado, que entende
pela possibilidade de
acumulação dos dois
cargos de professor, pois apesar
de que o último exige regime de dedicação exclusiva, o servidor já está
aposentado no cargo anterior de magistério. (grifou-se)[11]
O
Tribunal de Contas da União também já decidiu:
...
Como
visto, a acumulação em epígrafe refere-se a dois cargos de professor. A
interessada está na UFMS sob o regime da Dedicação Exclusiva, cujo impedimento
é o exercício de qualquer outra atividade remunerada (inciso I do art. 14 do
Decreto n.º 94.664/87). Assim, o fato de a interessada ser aposentada em outro
cargo público, não se enquadra nesta vedação.
Nesse
sentido, impende destacar trechos do Voto do Ministro Benjamin Zymler,
proferido na Decisão 322/2001, da Segunda Câmara:
‘4.
Em estando aposentado do primeiro cargo de professor, o interessado pode
exercer o segundo cargo de professor sob qualquer regime previsto no Decreto
n.º 94.664/87 (20 ou 40 horas semanais ou dedicação exclusiva), sem que com
isso tenha incorrido em qualquer incompatibilidade de horários, sendo portanto
lícita a opção do interessado pelo regime de dedicação exclusiva.’ [12]
...
E
ainda:
8.
Conforme demonstrado pela Unidade Técnica, a acumulação em questão refere-se a
dois cargos de professor, o que é constitucionalmente permitido. Eventual
incompatibilidade de horários, poderia impedir a acumulação. Todavia, como a
posse em um dos cargos deu-se tão somente após ocorrer aposentadoria no outro,
não há falar em incompatibilidade de horários. Destarte, assiste razão ao
recorrente, razão pela qual se deve dar provimento ao recurso.[13]
Percebe-se
que a matéria está pacificada na jurisprudência e o entendimento é
consentâneo, já que sendo um dos cargos da inatividade não se caracteriza a
incompatibilidade de horários, pois inoperante a exação de horas.
Respondida
a primeira indagação, passe-se a seguinte.
b) O servidor público que ingressou na Administração
Municipal para o cargo de Professor com 20 h/s e que com autorização
legislativa teve sua carga horária majorada para 40 h/s e que antes do
ingresso na municipalidade já se encontrava aposentado pelo Estado de Santa
Catarina ou outra unidade da federação, na condição de Professor com 40 h/s,
poderá obter novo benefício perante o Regime Próprio de Previdência Municipal?
Primeiramente
cabe destacar que a orientação deste Tribunal é no sentido de que a carga
horária pode ser ampliada, como se vê:
Prejulgado 1961[14] |
1. Segundo orientação deste Tribunal de Contas, baseada
nas disposições constitucionais vigentes (Prejulgados ns. 1449, 1265 e
1138), pode existir aumento de carga
horária dos servidores municipais sem concurso público, desde que
prevista em lei municipal autorizativa. |
No
Município de Lages a autorização para a ampliação é dada através do caput do
art. 35 da Lei Complementar nº 353, de 03/02/2011, a qual instituiu o Plano de
Carreira e Remuneração do Magistério daquela municipalidade, nos seguintes
termos:
Art. 35. O professor integrante do Quadro do
Magistério, cuja carga horária, for inferior a 40h (quarenta horas) semanais,
poderá ampliá-la até esse limite, através de Processo Seletivo de Ampliação de
Carga Horária, que será realizado quando houver vagas excedentes no Sistema
Municipal de Educação e regulamentado através de Decreto.
Volvendo
à pergunta, enquanto o servidor, ocupante do cargo de professor, estiver na
atividade, a percepção simultânea da remuneração com os proventos oriundos de
outro cargo do qual já houve afastamento por meio de aposentadoria, tem amparo
no § 10 do art. 37 da CF, já que os dois são acumuláveis[15].
Se
por ventura o exercício simultâneo dos cargos não fosse excepcionado pela
Constituição, a condição poderia ser mantida até a aposentadoria no segundo
cargo, quando deveria imperar a escolha por um deles, desde que o ingresso no
serviço público tivesse ocorrido antes de 16/12/1998, data de publicação da
Emenda Constitucional nº 20[16].
Todavia,
na presente consulta, torna-se irrelevante a data de ingresso no segundo
cargo, pois mesmo sendo após a edição da EC nº 20/1998, a acumulação com o
outro cargo de professor é legal.
Se
já existente uma aposentadoria no Estado de Santa Catarina no cargo de
professor, nada obsta que seja concedida outra aposentação, igualmente no
cargo de professor, no município. A Carta Magna autoriza a auferição de duas
aposentadorias no regime próprio de previdência se os cargos forem acumuláveis
na ativa, conforme se depreende do § 6º do art. 40.
Em
se tratando de cargos acumuláveis, que é o caso, enquadrando-se nas exceções
previstas na Constituição Federal para acumulação de cargos[17],
do mesmo modo, poderão ser acumulados os proventos de ambas as aposentadorias.
Como
já explanado no item anterior, não se opera a incompatibilidade de horários se
um dos cargos ou ambos forem da inatividade.
Não
impede, portanto a concessão da aposentadoria nos moldes em que indagou o
consulente[18].
Vencida
mais esta pergunta, examina-se a próxima.
c) O servidor público que mantém dois cargos ou empregos
acumuláveis, nos termos do disposto na Constituição da República, porém com
carga horária superior a 60 horas, poderá obter benefício previdenciário
perante o Regime de Previdência Municipal?
Da
maneira como foi formulada a questão, interpreta-se que os cargos são da
atividade, já que é dito “O servidor público que mantém dois cargos
ou empregos acumuláveis”.
Foi
respondido acima que se um cargo está sendo exercido, o qual teria a limitação
de 40 horas semanais, não haveria incompatibilidade de horários com outro da
inatividade, mesmo com carga horária também de 40 horas semanais.
Entretanto,
se ambas forem da ativa a conotação é diferente.
A
Constituição Federal[19]
permite excepcionalmente que haja acumulação de determinados cargos, porém
menciona a compatibilidade de horários como requisito essencial[20]
para o exercício de ambos. Na conjectura proposta pelo consulente haveria
simultaneamente o exercício de dois cargos com carga superior a 60 horas semanais, considerando a soma dos dois.
De
acordo com o anteriormente narrado, mesmo sem sobreposição de horas, precisa
ser resguardado período para descanso e alimentação, além do tempo necessário
para deslocamento do servidor.
É
certo que a Constituição não faz menção expressa da limitação da carga horária
como condição para a acumulação de cargos, incumbe, isto sim, a legislação infraconstitucional
fazer tal previsão.
Diante
da prudência que se exige, seria inadmissível se falar em carga horária
superior a 60 horas semanais[21].
Esta
Corte de Contas já firmou orientação que responde a presente pergunta:
Prejulgado
1644[22] |
A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XVI, admite
no máximo, havendo compatibilidade de horário, a acumulação remunerada de
dois cargos, assim combinados: dois cargos de professor; um cargo de
professor com outro técnico ou científico; dois cargos privados de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas |
O
Supremo Tribunal Federal, em acórdão já mencionado[23],
decidiu:
...
2-
A carga horária semanal de 80 horas afigura-se irrazoável, eis que compromete
a qualidade de trabalho realizado, mormente se considerarmos os limites da
condição humana que necessita de tempo para descanso, boa alimentação, além de
fatores como tempo necessário ao deslocamento.
...
O Plano de Carreira e Remuneração do
Magistério do Município de Lages – Lei Complementar nº 353, de 03/02/2011,
prevê carga horária máxima para um cargo de professor, como se depreende:
Art. 28. A jornada de trabalho do profissional do
magistério, quando na docência no ensino fundamental e Educação Infantil, será
de 20 (vinte) e 40 (quarenta) horas semanais.
Considerando,
porém, que o cargo será exercido em acúmulo com outro, também de 40 horas, no
mesmo município ou ainda em outra esfera de governo, um dos dois deverá ter a
carga horária reduzida para 20 horas semanais, respeitando o limite de 60
horas semanais. Critério que deverá ser verificado no momento da posse no
segundo cargo, bem como, enquanto perdurar o exercício acumulado.
Nesse
sentido esse Tribunal também já firmou orientação:
Prejulgado 1927[24]
...
14.
Quando se verifica acúmulo ilegal de cargos e funções deve, obrigatoriamente e
tão logo haja conhecimento da situação, ser concedido prazo para o servidor
optar expressamente pelo cargo ou pela função, cabendo à Administração
proceder a exoneração ou a rescisão do contrato temporário (à vista da opção
do servidor).
...
Assim,
a resposta que melhor se coaduna para o item c é a de que poderá sim ser concedido benefício no regime de
previdência municipal em cargo de professor, mesmo que este acumule com outro
cargo de professor, sendo que o total da carga horária não pode ultrapassar 60
horas semanais.
d) Caso não se verifique a possibilidade legal da concessão
de dois benefícios aos servidores que se encontrem nas condições exaradas nas
alíneas “a” a “c”, poderá o servidor optar entre o benefício mais vantajoso?
Servidores
nas condições exaradas na alínea a
são aqueles que ingressaram no serviço público para ocupar o cargo de
professor com carga horária de 40 horas e que já estão aposentados em outro
cargo de professor também com 40 horas. Já foi respondido que não se opera a
incompatibilidade de horários quando um dos cargos é da inatividade. Assim,
não haverá necessidade de opção, pois o segundo cargo poderá ser exercido com
carga horária cheia e a aposentadoria será nestas condições acumulando com a
outra já existente.
Na
segunda hipótese, em que a carga horária é elevada de 20 para 40 horas, e o
servidor já conta com outra aposentadoria do regime próprio, em se tratando de
cargos acumuláveis, não haverá necessidade de redução de carga horária para
obtenção da segunda aposentadoria.
Na
terceira situação, em que a carga horária ultrapassa 60 horas na atividade,
poderá sim ser concedida aposentadoria nos dois cargos de professor, desde que
num deles haja a redução da carga horária. No momento da posse no segundo
cargo, essa condição há de ser verificada e adequada, sob pena de
descumprimento à norma constitucional[25].
Contudo, se a medida deixar de ser cumprida, assim que detectada, poderá ser
regularizada a e tão logo feita opção com redução da carga horária como
orienta o Prejulgado 1927, já citado.
Observe-se
que a alínea c da consulta formulada diz respeito a cargos acumuláveis e, apesar da orientação ser a mesma pela opção
de cargos, não haverá necessidade de opção por um deles, bastará redução da
carga horária num dos cargos. Não se fala aqui em opção por cargo e tampouco
por aposentadoria e sim em redução de carga horária. Com a situação
regularizada poderão ser concedidos dois benefícios.
d.1) E nesta condição as contribuições que foram vertidas
para o regime devem ser devolvidas?
Esta
Corte de Contas, por ocasião do processo de consulta[26]
quando indagada a respeito da possibilidade de devolução das contribuições
previdenciárias recolhidas por servidor, em razão da redução da carga horária
de professor de 40 para 20 horas semanais após regular processo administrativo
em que foi verificada a acumulação ilegal de cargos, respondeu nos seguintes
termos:
Prejulgado
1860[27] 1. Por adotar o regime de repartição simples, o sistema de previdência
público desconhece contas ou reservas individuais, não admitindo o resgate
de contribuições por aquele que tem reduzida a remuneração por conta da
supressão de carga horária. |
Frise-se,
novamente, que a consulta está sendo respondida de acordo com as suposições
trazidas pelo consulente que sempre menciona dois cargos de professor.
Entretanto,
se constatada a impossibilidade da acumulação de cargos por não se enquadrarem
nas exceções constitucionais ou por incompatibilidade de horários que não
possa ser adequada, o servidor deverá optar por um dos cargos nos moldes do
Prejulgado 1927, já colacionado e neste caso as contribuições também não
poderão ser devolvidas, como se infere do Prejulgado 1878:
Prejulgado 1878[28] |
1. Os servidores já aposentados através de regime próprio
de previdência social (art. 40 da Constituição Federal), que reingressaram
no serviço público antes de 16/12/1998, para ocupar cargo de provimento
efetivo não acumulável na atividade (art. 37, inc. XVI da Constituição
Federal), têm assegurada, por força do art. 11 da Emenda Constitucional n.
20, de 15/12/1998, a percepção simultânea dos proventos de aposentadoria e
dos vencimentos do segundo cargo somente enquanto permanecerem em atividade. |
Portanto,
tratando-se de redução de carga horária[29]
ou opção por um dos cargos não haverá ressarcimento das contribuições.
d.2) É
possível conceder o benefício apenas com relação a carga horária remanescente,
na seguinte linha: o servidor já é aposentado em um cargo de 40 horas.
Encontra-se na situação de ativo na Administração Municipal com 40 horas e
deseja obter outro benefício. Poderá o Regime de Previdência Municipal
conceder o benefício apenas com relação a 20 horas?
Como
já firmado acima, não há incompatibilidade de horários de cargos acumuláveis,
sendo um ativo e outro inativo. Assim, não haverá necessidade de redução da
carga horária no segundo cargo e por conseguinte a aposentadoria será
concedida também com 40 horas.
d.3) Caso
a resposta ao questionamento d.2 seja positiva, e o benefício a conceder
advenha da aplicação da Lei federal nº 10.887/2004, que regulamentou a
disposição do art. 40 da Constituição da República a luz do contido na Emenda
Constitucional nº 41/2003, qual conjunto de remunerações deve ser utilizado
para a consecução da média: o total sobre o qual incidiram as contribuições ou
apenas o valor relacionado as 20 horas?
Questão
prejudicada por força da resposta ofertada no item acima.
e)
Caso não se verifique a possibilidade legal da concessão de dois benefícios
aos servidores que se encontrem nas condições exaradas nas alíneas “a” a “c”,
em caso de óbito como se dará o pagamento da pensão por morte?
A
legalidade da pensão está condicionada à legalidade da aposentadoria ou ainda
do exercício do cargo se o falecimento se deu enquanto o servidor laborava.
O artigo 40, § 7º, da Constituição Federal,
com redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03, que entrou em vigor a
partir de 31/12/2003, estabelece:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste
artigo.
...
§ 7º Lei disporá sobre a
concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do
servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do
regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de
setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data
do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração
do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que
trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este
limite, caso em atividade na data do óbito.
O
mencionado artigo foi regulamentado pelo artigo 2º da Lei Federal nº
10.887/04, nos mesmos termos propostos pelo artigo 40, § 7º, da Constituição
Federal em vigor.
Se a pensão é concedida tendo por base o
cargo do instituidor dessa, a legalidade do exercício do cargo é fator
preponderante para a obtenção do benefício.
O
Supremo Tribunal Federal já decidiu:
EMENTA: CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO.
DECADÊNCIA. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade da
concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe
atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um
processo contraditório ou contestatório. II. - Precedentes do Supremo
Tribunal: MS 24.859/DF e MS 24.784/PB, Ministro Carlos Velloso, "DJ"
de 27.8.2004 e 25.6.2004. III. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do
art. 54 da Lei 9.784/1999. IV. - A acumulação de pensões somente é permitida
quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na
forma permitida pela Constituição. RE 163.204/SP, Ministro Carlos Velloso,
"DJ" de 31.3.1995. V. - MS indeferido[30].
Do voto do Exmo Sr. Relator:
A acumulação de aposentadoria
somente é admitida se lícita a acumulação dos cargos na atividade. O mesmo
deve ser dito relativamente às pensões.
Então,
para a concessão do benefício da pensão por morte serão verificados os mesmos
critérios acima elencados.
3. CONCLUSÃO
Auditor Fiscal
de Controle Externo |
De Acordo
Coordenadora |
Consultor Geral |
[1] Parecer de fls. 05-11.
[2] Parecer de fls. 05-11.
[3] MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362.
[4] Caput do art. 37 da CF.
[5] ASCHAR, Juliana. Acumulação de cargos
públicos, funções ou empregos no âmbito da Administração Pública. Belo
Horizonte: Fórum Digital, 2010, nº 114.
[6] MS 26.085. Rel.: Ministra Cármen
Lúcia. DJ-e: 13/06/2008.
No mesmo sentido: RE 351.905. Rel.: Ministra Ellen
Gracie. DJ: 01/07/2005; MS 24.540. Rel.: Ministro Gilmar Mendes. DJ:
18/06/2004.
[7] Prejulgados: 115, 1261, 1243, 1631,1636, 1644, 1927.
[8] Processo: CON 02/00497812. Parecer:
COG-242/2002. Decisão: 1092/2002. Origem: Prefeitura Municipal de Campo Erê.
Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini. Data da sessão: 17/06/2002. DOE:
05/08/2002. Primeiro parágrafo do item 2 reformado pelo Tribunal Pleno em
sessão de 28/07/2008, através da decisão nº 2394/2008 exarada no processo nº
PAD-07/00024875.
[9] Processo: CON 05/04228986. Parecer: COG-985/2005. Decisão: 399/2006. Origem: Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regiona l- Ituporanga. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 06/03/2006. DOE: 20/04/2006. Primeiro parágrafo do item 2 reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 28/07/2008, através da decisão nº 2394/2008 exarada no processo nº PAD-07/00024875.
[10] RE 547731 AgR/MS. Relator: Ministro
Eros Grau. Data do julgamento: 17/06/2008. Publicação: DJe 31/07/2008.
[11] AgRg no Ag. 1118050/RS. Relatora:
Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. Data do julgamento:
19/02/2009. Publicação: DJe 16/03/2009.
[12] Acórdão 155/2005. Primeira Câmara. Relator: Ministro Guilherme Palmeira.
[13] Acórdão 138/2000. Segunda Câmara.
Relator: Ministro Benjamin Zymler.
[14] Processo: CON 08/00245644. Parecer
COG-230/2008 – com acréscimos do Relator – GCMB/2008/241. Decisão: 1860/2008.
Origem: Câmara Municipal de Água Doce. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli.
Data da sessão: 18/06/2008. Publicação: DOE 07/07/2008.
[15] Exceções para acumulação previstas no
inciso XVI do art. 37 da CF.
[16] Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.
[17] Art. 37, inciso XVI, alínea “a” da
CF.
[18] Dois cargos de professor.
[19] Inciso XVI do art. 37.
[20] Outro requisito é a observância do
teto remuneratório inserido no inciso XI do art. 37 da CF.
[21] A carga horária máxima dos servidores
da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina, considerando o acúmulo de
dois cargos de profissionais da saúde, é de 70 horas semanais – LC 323, de
02/03/2006, art. 31, § 2º.
[22] Processo: CON 05/00559414. Parecer:
COG-167/2005. Decisão: 809/2005. Origem:
Prefeitura Municipal de Catanduvas. Relator: Auditor Altair Debona Castelan.
Data da sessão: 25/04/2005. Publicação: DOE 21/06/2005.
[23] MS 26.085. Rel.: Ministra Cármen Lúcia. DJ-e: 13/06/2008.
[24] Processo: CON 07/00413340. Parecer: COG-530/2005 – com acréscimos do Relator- GCMB/2007/00369. Decisão: 4112/2007. OrigeM: Câmara Municipal de Palmeira. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 18/12/2007. Publicação: DOE 26/02/2008.
[25] Compatibilidade de horários – inciso
XVI do art. 37 da CF.
[26] Processo CON 06/00460231
[27] Processo: CON-06/00460231. Parecer: COG-701/2006. Decisão: 901/2007. Origem: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Joaçaba – IMPRES. Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall. Data da sessão: 11/04/2007. DO: 04/05/2007.
[28] Processo: CON 06/00303640. Parecer:
COG-442/2006 – com acréscimos do Relator. Decisão: 1383/2007. Origem: Instituto
de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Santo Amaro da
Imperatriz. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 30/05/2007.
DO: 13/06/2007.
[29] Implicaria em valor menor da
contribuição previdenciária.
[30] MS 25.256-1/Paraíba. Relator:
Ministro Carlos Velloso. Decisão: 10/11/2005. Publicação: DJ 24/03/2006.