Processo:	CON-10/00070821
Unidade Gestora:	Instituto de Previdência do Município de Lages - LAGESPREVI
Interessado:	Newton Silveira Junior
Assunto:	Concessão de benefícios.
Parecer Nº:	COG - 35/2011

Servidor público efetivo. Acumulação de aposentadorias. Acumulação remunerada de cargos públicos.

A percepção de duas aposentadorias à conta do Regime Próprio de Previdência está condicionada à legalidade da acumulação dos cargos públicos. Ilegal a acumulação, ilegal a percepção das aposentadorias dos cargos decorrentes.

Cargos acumuláveis. Carga horária. Aferição. Indespensabilidade.

A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos.

Quando um dos cargos é da inatividade não se opera a incompatibilidade de horários.

Acumulação de cargos públicos na atividade. Compatibilidade de horários. Carga horária máxima.

Para a acumulação de cargos na atividade, a orientação desta Corte de Contas é de que a carga horária não seja superior a 12 (doze) horas diárias ou 60 (sessenta) horas semanais, conforme Prejulgado 1644.

Cargos públicos. Acumulação irregular. Aposentadorias. Opção.

É assegurado ao servidor exercer a aposentadoria que lhe for mais vantajosa, devendo desistir expressamente da outra, quando se tratar de aposentadorias em cargos públicos não acumuláveis.

Contribuições previdenciárias. Resgate. Impossibilidade.

Por adotar o regime de repartição simples, o sistema de previdência público desconhece contas ou reservas individuais, não admintindo resgate de contribuições quando a remuneração é reduzida por conta da supressão da carga horária ou quando houver opção por um dos cargos que se acumulava ilegalmente em razão da inexistência de compatibilidade de horários entre eles. Orientação firmada no Prejulgado 1860.

Pensão por morte. Legalidade da acumulção.

A legalidade da pensão está condicionada à legalidade da aposentadoria ou do exercício do cargo que lhe deu causa.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de consulta encaminhada pelo Presidente do Instituto de Previdência do Município de Lages, Senhor Newton Silveira Junior, por meio de expediente recepcionado nesta Corte de Contas em 08 de fevereiro de 2010, formulada nos seguintes termos:

...

Desta forma, observada a pertinência da matéria atrelada a competência do Tribunal de Contas, requer-se análise e o pronunciamento acerca dos seguintes questionamentos:

a) O servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de Professor com 40 h/s, e que antes do ingresso na municipalidade já se encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina ou outra unidade da federação, na condição de Professor com 40 h/s, poderá obter novo benefício perante o Regime Próprio de Previdência Municipal?

c) O servidor público que mantém dois cargos ou empregos acumuláveis, nos termos do disposto na Constituição da República, porém com carga horária superior a 60 horas, poderá obter benefício previdenciário perante o Regime de Previdência Municipal?

d) Caso não se verifique a possibilidade legal da concessão de dois benefícios aos servidores que se encontrem nas condições exaradas nas alíneas “a” a “c”, poderá o servidor optar entre o benefício mais vantajoso?

d.1) E nesta condição as contribuições que foram vertidas para o regime devem ser devolvidas?

d.2) É possível conceder o benefício apenas com relação a carga horária remanescente, na seguinte linha: o servidor já é aposentado em um cargo de 40 horas. Encontra-se na situação de ativo na Administração Municipal com 40 horas e deseja obter outro benefício. Poderá o Regime de Previdência Municipal conceder o benefício apenas com relação a 20 horas?

d.3) Caso a resposta ao questionamento d.2 seja positiva, e o benefício a conceder advenha da aplicação da Lei federal nº 10.887/2004, que regulamentou a disposição do art. 40 da Constituição da República a luz do contido na Emenda Constitucional nº 41/2003, qual conjunto de remunerações deve ser utilizado para a consecução da média: o total sobre o qual incidiram as contribuições ou apenas o valor relacionado as 20 horas?

e) Caso não se verifique a possibilidade legal da concessão de dois benefícios aos servidores que se encontrem nas condições exaradas nas alíneas “a” a “c”, em caso de óbito como se dará o pagamento da pensão por morte?

A consulta veio instruída com parecer da assessoria jurídica do LAGESPREVI[1], que, em síntese, concluiu:

...

6. Nesta linha, a indagação contida na alínea “c” tem reposta positiva. O servidor público que mantém dois cargos ou empregos acumuláveis, na forma da Constituição da República, poderá obter dois benefícios no RPPS ainda que a carga horária seja superior a 60 horas, tendo em vista a Carta Maior e nenhuma outra legislação infraconstitucional limitou a carga horária.

...

11. Portanto, diante da manifestação do STF observados os pronunciamentos da Advocacia Geral da União, entendo que:

a) O servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de Professor com 40 h/s e que antes do ingresso na municipalidade já se encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina ou outra unidade da federação, na condição de Professor com 40 h/s, pode obter novo benefício perante o Regime Próprio de Previdência Municipal, sem qualquer óbice, observada sempre a expressa possibilidade da acumulação de dois cargos de professor ou um de professor e outro de caráter técnico ou científico (questionamento “a”).

b) O servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de Professor com 20 h/s e que com autorização legislativa teve sua carga horária majorada para 40 h/s e que antes do ingresso na municipalidade já se encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina ou outra unidade da federação, na condição de professor com 40 h/s, pode obter novo benefício perante o Regime Próprio de Previdência Municipal. É certo que neste caso, deve haver legislação municipal expressa que autorize a ampliação da carga horária e que esta ampliação não seja de caráter temporário (questionamento “b”).

12. Os questionamentos indicados na alínea “d”, restam prejudicados, tendo em vista a possibilidade de concessão do benefício, nos moldes contidos nas indagações “a” a “c”.

...

1.1 PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

Prefacialmente, cabe a análise das formalidades inerentes às consultas, definidas no art. 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas (Resolução nº TC-06/2001), in verbis:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.

1.1.1 DA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

A matéria versada na consulta, trata tema pertinente à competência desta Corte de Contas, o que legitima este Tribunal a manifestar-se sobre o indagado, superando, assim, a condicionante elencada no inciso I do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.

1.1.2 DO OBJETO

Verifica-se que a indagação apresentada, pelo Consulente requer o posicionamento deste Tribunal acerca de acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como, vencimentos e proventos.

O artigo 104 da Res. TC nº 06/01, em seu inciso II, estabelece que as consultas endereçadas ao Tribunal de contas devem versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese, o que se verifica na peça em apreço, sendo por este motivo, devido o seu conhecimento.

1.1.3 DA LEGITIMIDADE DO CONSULENTE

A consulta em apreço tem por subscritor o Presidente do Instituto de Previdência do Município de Lages, quem, à luz do disposto no art. 103, II, da Resolução nº TC-06/2001, tem legitimidade, para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, o requisito constante no inciso III do art. 104 do mesmo diploma regimental.

1.1.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA

A questão requer a posição deste Tribunal acerca de exercício de cargo ou emprego público e concessão de benefício, indicando de forma precisa a dúvida do Consulente, atendendo ao disposto no inciso IV do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.

1.1.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A consulta se faz acompanhada do parecer jurídico do ente Consulente[2], atendendo o pressuposto estabelecido no inciso V do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.

1.1.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Examinados os pressupostos de admissibilidade, entende-se que possa esta Consultoria Geral bem como o Exmo. Conselheiro Relator propugnar, preliminarmente, pelo conhecimento da consulta.

2. ANÁLISE

Preliminarmente, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo consulente.

Ensina Hélio Saul Mileski[3]:

Como a resposta à consulta não corresponde à decisão de nível jurisdicional do Tribunal de Contas, envolvendo julgamento ou exame de legalidade para fins de registro, mas sim o posicionamento técnico-jurídico do órgão fiscalizador sobre determinada matéria, a resposta oferecida pelo Tribunal de Contas tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

Nesse sentido, assim dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):

Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição e do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

[...]

§3º As decisões do Tribunal de Contas em processo de consulta, tomadas por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõem, têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese.

Quanto ao objeto da consulta, abarca acumulação de cargos ou empregos públicos e seus reflexos previdenciários. O presente parecer reportar-se-á a cada indagação, conforme formulado pelo consulente.

a) O servidor público que ingressou na Administração Municipal para o cargo de Professor com 40 h/s, e que antes do ingresso na municipalidade já se encontrava aposentado pelo Estado de Santa Catarina outra ou unidade da federação, na condição de Professor com 40 h/s, poderá obter novo benefício perante o Regime Próprio de Previdência Municipal?

Ab initio, convém citar a Constituição Federal, a qual em seu art. 37 veda a acumulação remunerada de cargos públicos, prevendo exceções, como se vê:

...

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

...

A Constituição no § 10 do art. 37 veda, outrossim, a acumulação de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis elencados acima e ainda os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. A vedação abrange a administração pública direta e indireta e se estende a todas as esferas de governo e todos os poderes.

O primeiro requisito a se verificar é se os cargos são acumuláveis, conforme exceções permitidas na Carta Maior. Na situação hipotética criada pelo consulente, acumular-se-iam dois cargos de professor, condição legal de acumulação.

O aspecto seguinte a ser verificado, é a compatibilidade de horários, pois, mesmo que se tratem de cargos acumuláveis, a Constituição permissiona desde que haja compatibilidade de horários, isto é, desde que sejam conciliáveis entre si, sem sobreposição de horas.

Se, num dos cargos acumuláveis o servidor detém o status de aposentado quando já não há carga horária a ser cumprida, a princípio, não haveria choque de horários com o novo cargo ocupado. Contudo, é prudente que esmiucemos melhor a matéria.

Para a acumulação, excepcionalmente permitida, além de horários compatíveis, há de ser resguardado tempo suficiente para repouso e alimentação do indivíduo, assim como, tempo para deslocamento até o local de trabalho. Assim, mesmo que não haja sobreposição de horários, deve prevalecer o bom senso, tendo em vista a limitação da capacidade humana, aliada ao princípio da eficiência[4] na administração pública.

Neste sentido, colhe-se o seguinte comentário de Juliana Aschar[5]:

É sabido que o ser humano necessita de um intervalo para descanso, efetivo e suficiente. Ignorar tal fato pode causar danos ao servidor e ao serviço público por ele prestado. Diversos estudos já comprovaram a necessidade do sono, do repouso, da alimentação adequada como fontes de equilíbrio e saúde do ser humano. Tais intervalos para repouso e alimentação são fundamentais à preservação da higidez física e mental do servidor.

Além disso, a atuação da Administração Pública tem como corolários princípios constitucionais insculpidos no art. 37, caput, da Carta Magna, são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Portanto, deve oferecer serviços com presteza, qualidade e perfeição, que visa o primado do interesse público e o bem-estar da coletividade.

Denota-se, portanto, que se tem como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor fique submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida ao servidor.

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que a compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos, como se vê:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DA RESTITUIÇÃO DE VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO[6].

1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva.

...

No mesmo diapasão, esta Corte de Contas firmou orientação de que a compatibilidade de horários é condição obrigatória para a acumulação de cargos[7].

Contudo, a indagação que ora se tenta responder, refere-se a cargos acumuláveis, sendo que num deles já se operou a inatividade, também pelo regime próprio de previdência. Então, mantendo o foco unicamente nesta questão, verifica-se que esta Casa já enfrentou o assunto e definiu que em se tratando de cargos acumuláveis e sendo um deles da inatividade, não há limitação de carga horária como ocorreria se ambos fossem da atividade. Faz-se mister a leitura dos seguintes prejulgados:

Prejulgado 1165[8]

...

3. Conforme propugna o § 10 do art. 37 da Constituição Federal, a cumulação de proventos e vencimentos de servidor público municipal aposentado pelo regime próprio de previdência social, admitido mediante concurso público, para provimento de cargo de provimento efetivo ou para admissão temporária mediante excepcional interesse público, somente será possível dentro dos casos previstos pelo inciso XVI do mesmo preceptivo.

É possível servidor aposentado exercer cargo em comissão, acumulando a remuneração com os proventos, conforme o disposto no § 10 do art. 37 da CF.

Não constitui afronta ao disposto no art. 37, XVI, "a", da CF, a admissão, por concurso ou por prazo determinado, de professor municipal aposentado para exercer outro cargo de professor, com mais 20 ou 40 horas semanais.

Prejulgado 1778[9]

Nos termos do disposto no art. 37, § 10, da Constituição Federal, somente é possível a cumulação de proventos de aposentadoria fundamentada nos arts. 40, 42 e 142 da Constituição Federal (regime próprio de previdência) com vencimentos, caso o servidor tenha sido aprovado em concurso público, e se enquadre em uma das situações de acumulação remunerada de cargo público, admitidas no inciso XVI do referido dispositivo constitucional, quais sejam, dois cargos de professor, um cargo de professor com outro técnico ou científico, dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Diante do previsto no art. 37, XVI c/c § 10, da Constituição da República, somente é possível a admissão de servidor aposentado como Professor desde que aprovado em concurso público para exercer um outro cargo de Professor, de Assistente de Educação ou de Assistente Técnico Pedagógico do Quadro do Magistério Público Estadual, com 20 ou 40 horas semanais.

Desta feita, irrelevante se o cargo no qual se obteve a aposentadoria, tinha carga horária de 40 horas, posto que não caracteriza incompatibilidade de horários como poderia ocorrer se os dois cargos acumuláveis fossem da ativa. A interpretação é correta, já que todos os empecilhos que se operam numa incompatibilidade de horários, tais como, choque de períodos ou extrapolação de horas, prejudicando o descanso e permitindo a ineficiência, não se caracterizam in casu, pois será exercido tão somente um dos cargos, ou seja, no máximo 40 horas semanais.

A orientação desta Casa vai ao encontro da posição de outros Tribunais, como se verifica a seguir.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não há incompatibilidade de horários quando um dos cargos é da inatividade:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR. ARTIGO 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A acumulação de dois cargos de professor --- um cargo inativo com outro em atividade --- não viola do disposto no artigo 37, XVI, da Constituição do Brasil.

2. Não há incompatibilidade de horários se a servidora já se encontra aposentada em um dos cargos. Precedente. Agravo Regimental a que se nega provimento[10].

O Superior Tribunal de Justiça, firmou posicionamento no mesmo sentido, como se vê:

...

Depreende-se dos autos que os ora agravados são servidores aposentados do cargo de professor do Estado do Rio Grande do Sul e lecionam no Colégio Militar de Porto Alegre cujo regime de trabalho é de 40 horas semanais e com dedicação exclusiva.

A União sustenta que o cargo de dedicação exclusiva não pode ser acumulado com nenhum outro, ainda que o servidor já esteja aposentado.

Entretanto, o Tribunal a quo entendeu pela possibilidade da acumulação de cargos, senão vejamos:

"Portanto, nos termos da legislação vigente, no caso da parte autora é possível a acumulação de cargos.

Verifica-se que a parte autora é servidor público federal exercendo o cargo de professor do Colégio Militar de Porto Alegre, bem como mantinha vínculo funcional com o Estado do Rio Grande do Sul, no exercício de cargo de professor, tendo-se aposentado. Já quanto à compatibilidade de horário, aplica-se a referida regra apenas aos servidores da ativa." (fl. 17v)

Em assim sendo, a jurisprudência deste Sodalício é no mesmo sentido do acórdão vergastado, que entende pela possibilidade de acumulação dos dois cargos de professor, pois apesar de que o último exige regime de dedicação exclusiva, o servidor já está aposentado no cargo anterior de magistério. (grifou-se)[11]

O Tribunal de Contas da União também já decidiu:

...

Como visto, a acumulação em epígrafe refere-se a dois cargos de professor. A interessada está na UFMS sob o regime da Dedicação Exclusiva, cujo impedimento é o exercício de qualquer outra atividade remunerada (inciso I do art. 14 do Decreto n.º 94.664/87). Assim, o fato de a interessada ser aposentada em outro cargo público, não se enquadra nesta vedação.

Nesse sentido, impende destacar trechos do Voto do Ministro Benjamin Zymler, proferido na Decisão 322/2001, da Segunda Câmara:

‘4. Em estando aposentado do primeiro cargo de professor, o interessado pode exercer o segundo cargo de professor sob qualquer regime previsto no Decreto n.º 94.664/87 (20 ou 40 horas semanais ou dedicação exclusiva), sem que com isso tenha incorrido em qualquer incompatibilidade de horários, sendo portanto lícita a opção do interessado pelo regime de dedicação exclusiva.’ [12]

...

E ainda:

8. Conforme demonstrado pela Unidade Técnica, a acumulação em questão refere-se a dois cargos de professor, o que é constitucionalmente permitido. Eventual incompatibilidade de horários, poderia impedir a acumulação. Todavia, como a posse em um dos cargos deu-se tão somente após ocorrer aposentadoria no outro, não há falar em incompatibilidade de horários. Destarte, assiste razão ao recorrente, razão pela qual se deve dar provimento ao recurso.[13]

Percebe-se que a matéria está pacificada na jurisprudência e o entendimento é consentâneo, já que sendo um dos cargos da inatividade não se caracteriza a incompatibilidade de horários, pois inoperante a exação de horas.

Respondida a primeira indagação, passe-se a seguinte.

Primeiramente cabe destacar que a orientação deste Tribunal é no sentido de que a carga horária pode ser ampliada, como se vê:

Prejulgado 1961[14]

1. Segundo orientação deste Tribunal de Contas, baseada nas disposições constitucionais vigentes (Prejulgados ns. 1449, 1265 e 1138), pode existir aumento de carga horária dos servidores municipais sem concurso público, desde que prevista em lei municipal autorizativa.

2. A dedicação exclusiva dos professores é tema englobado no regime jurídico dos servidores, razão pela qual o chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração (art. 84, II, da Constituição Federal), poderá propor lei sobre esta matéria, com fundamento no art. 61, § 1º, II, "c", da Constituição Federal.

No Município de Lages a autorização para a ampliação é dada através do caput do art. 35 da Lei Complementar nº 353, de 03/02/2011, a qual instituiu o Plano de Carreira e Remuneração do Magistério daquela municipalidade, nos seguintes termos:

Art. 35. O professor integrante do Quadro do Magistério, cuja carga horária, for inferior a 40h (quarenta horas) semanais, poderá ampliá-la até esse limite, através de Processo Seletivo de Ampliação de Carga Horária, que será realizado quando houver vagas excedentes no Sistema Municipal de Educação e regulamentado através de Decreto.

Volvendo à pergunta, enquanto o servidor, ocupante do cargo de professor, estiver na atividade, a percepção simultânea da remuneração com os proventos oriundos de outro cargo do qual já houve afastamento por meio de aposentadoria, tem amparo no § 10 do art. 37 da CF, já que os dois são acumuláveis[15].

Se por ventura o exercício simultâneo dos cargos não fosse excepcionado pela Constituição, a condição poderia ser mantida até a aposentadoria no segundo cargo, quando deveria imperar a escolha por um deles, desde que o ingresso no serviço público tivesse ocorrido antes de 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional nº 20[16].

Todavia, na presente consulta, torna-se irrelevante a data de ingresso no segundo cargo, pois mesmo sendo após a edição da EC nº 20/1998, a acumulação com o outro cargo de professor é legal.

Se já existente uma aposentadoria no Estado de Santa Catarina no cargo de professor, nada obsta que seja concedida outra aposentação, igualmente no cargo de professor, no município. A Carta Magna autoriza a auferição de duas aposentadorias no regime próprio de previdência se os cargos forem acumuláveis na ativa, conforme se depreende do § 6º do art. 40.

Em se tratando de cargos acumuláveis, que é o caso, enquadrando-se nas exceções previstas na Constituição Federal para acumulação de cargos[17], do mesmo modo, poderão ser acumulados os proventos de ambas as aposentadorias.

Como já explanado no item anterior, não se opera a incompatibilidade de horários se um dos cargos ou ambos forem da inatividade.

Não impede, portanto a concessão da aposentadoria nos moldes em que indagou o consulente[18].

Vencida mais esta pergunta, examina-se a próxima.

Da maneira como foi formulada a questão, interpreta-se que os cargos são da atividade, já que é dito “O servidor público que mantém dois cargos ou empregos acumuláveis”.

Foi respondido acima que se um cargo está sendo exercido, o qual teria a limitação de 40 horas semanais, não haveria incompatibilidade de horários com outro da inatividade, mesmo com carga horária também de 40 horas semanais.

Entretanto, se ambas forem da ativa a conotação é diferente.

A Constituição Federal[19] permite excepcionalmente que haja acumulação de determinados cargos, porém menciona a compatibilidade de horários como requisito essencial[20] para o exercício de ambos. Na conjectura proposta pelo consulente haveria simultaneamente o exercício de dois cargos com carga superior a 60 horas semanais, considerando a soma dos dois.

De acordo com o anteriormente narrado, mesmo sem sobreposição de horas, precisa ser resguardado período para descanso e alimentação, além do tempo necessário para deslocamento do servidor.

É certo que a Constituição não faz menção expressa da limitação da carga horária como condição para a acumulação de cargos, incumbe, isto sim, a legislação infraconstitucional fazer tal previsão.

Diante da prudência que se exige, seria inadmissível se falar em carga horária superior a 60 horas semanais[21].

Esta Corte de Contas já firmou orientação que responde a presente pergunta:

Prejulgado 1644[22]

A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XVI, admite no máximo, havendo compatibilidade de horário, a acumulação remunerada de dois cargos, assim combinados: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; dois cargos privados de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas
Fere o permissivo Constitucional a acumulação de três cargos, exemplificadamente: dois cargos de professor e outro técnico ou científico.
A carga horária dos cargos acumulados, além de compatíveis, não deve ser superior a doze horas diárias ou sessenta horas semanais.
Na aferição quanto ao cargo de ser técnico ou científico, despreza-se a sua nomenclatura e a forma de investidura, atentando-se para o aspecto inerente às suas atribuições; no caso de o cargo requerer para o seu desempenho conhecimento específico na área de atuação do profissional, assumirá status de técnico ou científico.
A inviabilidade de acumulação envolvendo cargo de provimento comissionado com caráter técnico ou cientifico deverá se prender à compatibilidade de horário, considerando, sobretudo, se as atribuições e responsabilidades do cargo permitem ao titular o afastamento dos afazeres que lhe são próprios para atuar concomitantemente no magistério
O teto remuneratório é relativo ao respectivo ente federado e ao Poder ao qual se vincula, pois busca ajustar, no ente federativo e no respectivo Poder, uma racionalidade e um equilíbrio remuneratório, consentâneo com as atribuições e responsabilidades do cargo, emprego ou função, bem como se alia à capacidade arrecadatória do ente, que serve de parâmetro para estabelecer o seu poder remuneratório.(grifou-se)

O Supremo Tribunal Federal, em acórdão já mencionado[23], decidiu:

...

2- A carga horária semanal de 80 horas afigura-se irrazoável, eis que compromete a qualidade de trabalho realizado, mormente se considerarmos os limites da condição humana que necessita de tempo para descanso, boa alimentação, além de fatores como tempo necessário ao deslocamento.

...

O Plano de Carreira e Remuneração do Magistério do Município de Lages – Lei Complementar nº 353, de 03/02/2011, prevê carga horária máxima para um cargo de professor, como se depreende:

Art. 28. A jornada de trabalho do profissional do magistério, quando na docência no ensino fundamental e Educação Infantil, será de 20 (vinte) e 40 (quarenta) horas semanais.

Considerando, porém, que o cargo será exercido em acúmulo com outro, também de 40 horas, no mesmo município ou ainda em outra esfera de governo, um dos dois deverá ter a carga horária reduzida para 20 horas semanais, respeitando o limite de 60 horas semanais. Critério que deverá ser verificado no momento da posse no segundo cargo, bem como, enquanto perdurar o exercício acumulado.

Nesse sentido esse Tribunal também já firmou orientação:

Prejulgado 1927[24]

...

14. Quando se verifica acúmulo ilegal de cargos e funções deve, obrigatoriamente e tão logo haja conhecimento da situação, ser concedido prazo para o servidor optar expressamente pelo cargo ou pela função, cabendo à Administração proceder a exoneração ou a rescisão do contrato temporário (à vista da opção do servidor).

...

Assim, a resposta que melhor se coaduna para o item c é a de que poderá sim ser concedido benefício no regime de previdência municipal em cargo de professor, mesmo que este acumule com outro cargo de professor, sendo que o total da carga horária não pode ultrapassar 60 horas semanais.

Servidores nas condições exaradas na alínea a são aqueles que ingressaram no serviço público para ocupar o cargo de professor com carga horária de 40 horas e que já estão aposentados em outro cargo de professor também com 40 horas. Já foi respondido que não se opera a incompatibilidade de horários quando um dos cargos é da inatividade. Assim, não haverá necessidade de opção, pois o segundo cargo poderá ser exercido com carga horária cheia e a aposentadoria será nestas condições acumulando com a outra já existente.

Na segunda hipótese, em que a carga horária é elevada de 20 para 40 horas, e o servidor já conta com outra aposentadoria do regime próprio, em se tratando de cargos acumuláveis, não haverá necessidade de redução de carga horária para obtenção da segunda aposentadoria.

Na terceira situação, em que a carga horária ultrapassa 60 horas na atividade, poderá sim ser concedida aposentadoria nos dois cargos de professor, desde que num deles haja a redução da carga horária. No momento da posse no segundo cargo, essa condição há de ser verificada e adequada, sob pena de descumprimento à norma constitucional[25]. Contudo, se a medida deixar de ser cumprida, assim que detectada, poderá ser regularizada a e tão logo feita opção com redução da carga horária como orienta o Prejulgado 1927, já citado.

Observe-se que a alínea c da consulta formulada diz respeito a cargos acumuláveis e, apesar da orientação ser a mesma pela opção de cargos, não haverá necessidade de opção por um deles, bastará redução da carga horária num dos cargos. Não se fala aqui em opção por cargo e tampouco por aposentadoria e sim em redução de carga horária. Com a situação regularizada poderão ser concedidos dois benefícios.

d.1) E nesta condição as contribuições que foram vertidas para o regime devem ser devolvidas?

Esta Corte de Contas, por ocasião do processo de consulta[26] quando indagada a respeito da possibilidade de devolução das contribuições previdenciárias recolhidas por servidor, em razão da redução da carga horária de professor de 40 para 20 horas semanais após regular processo administrativo em que foi verificada a acumulação ilegal de cargos, respondeu nos seguintes termos:

Prejulgado 1860[27]

1. Por adotar o regime de repartição simples, o sistema de previdência público desconhece contas ou reservas individuais, não admitindo o resgate de contribuições por aquele que tem reduzida a remuneração por conta da supressão de carga horária.

2. Por força do que estabelece o parágrafo 9º do art. 201 da Constituição da República, o tempo de serviço prestado a Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista deve ser computado para efeitos de aposentadoria. A concessão de outros direitos deverá estar regulamentada pelo Estatuto dos Servidores Públicos.

Frise-se, novamente, que a consulta está sendo respondida de acordo com as suposições trazidas pelo consulente que sempre menciona dois cargos de professor.

Entretanto, se constatada a impossibilidade da acumulação de cargos por não se enquadrarem nas exceções constitucionais ou por incompatibilidade de horários que não possa ser adequada, o servidor deverá optar por um dos cargos nos moldes do Prejulgado 1927, já colacionado e neste caso as contribuições também não poderão ser devolvidas, como se infere do Prejulgado 1878:

Prejulgado 1878[28]

1. Os servidores já aposentados através de regime próprio de previdência social (art. 40 da Constituição Federal), que reingressaram no serviço público antes de 16/12/1998, para ocupar cargo de provimento efetivo não acumulável na atividade (art. 37, inc. XVI da Constituição Federal), têm assegurada, por força do art. 11 da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a percepção simultânea dos proventos de aposentadoria e dos vencimentos do segundo cargo somente enquanto permanecerem em atividade.
2. É vedada pelo art. 11 da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, a concessão de nova aposentadoria com base no art. 40 da Constituição Federal, ainda que se trate de situação de invalidez do servidor ou atingimento da idade limite para permanência no serviço público, durante o exercício de um segundo cargo público não-acumulável (art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal), verificando-se, nesses casos, exclusivamente, a cessação do exercício do cargo.
3. É obrigatória a contribuição previdenciária ao regime próprio decorrente do exercício de um segundo cargo público de provimento efetivo, mesmo não sendo admitida a aposentadoria e consequente recebimento dos proventos (art. 11 da EC n. 20/98), em razão do caráter contributivo e solidário do regime (art. 40 da Constituição Federal), integrando-se os valores recolhidos aos recursos que financiam o sistema, não cabendo sua devolução ao servidor ou transferência para outro regime quando cessar a atividade, ressalvada a compensação entre os regimes a que se refere o art. 201, § 9º, da Constituição Federal.
4. É assegurado ao servidor exercer a opção pela aposentadoria que lhe for mais vantajosa, devendo desistir expressamente da outra, quando se tratar de aposentadorias em cargos públicos não-acumuláveis (art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal), cuja concessão é baseada no art. 40 da Constituição Federal.
5. De acordo com as especificações constantes da Lei Complementar n. 9, de 2002, o cargo de Assistente Administrativo do quadro de pessoal da Prefeitura de Santo Amaro da Imperatriz não se caracteriza como técnico ou científico, sendo inviável a sua acumulação na forma do art. 37, inc. XVI, letra "b", da Constituição Federal (cargo de professor com outro técnico ou científico).
5.1. a caracterização de um cargo público como técnico ou científico, para efeitos de acumulação permitida pelo art. 37, inc. XVI, letra "b", da Constituição Federal, vincula-se ao exame de suas atribuições, com a finalidade de determinar se para o seu desempenho são exigidos conhecimentos profissionais especializados. (grifou-se)

Portanto, tratando-se de redução de carga horária[29] ou opção por um dos cargos não haverá ressarcimento das contribuições.

Como já firmado acima, não há incompatibilidade de horários de cargos acumuláveis, sendo um ativo e outro inativo. Assim, não haverá necessidade de redução da carga horária no segundo cargo e por conseguinte a aposentadoria será concedida também com 40 horas.

Questão prejudicada por força da resposta ofertada no item acima.

A legalidade da pensão está condicionada à legalidade da aposentadoria ou ainda do exercício do cargo se o falecimento se deu enquanto o servidor laborava.

O artigo 40, § 7º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03, que entrou em vigor a partir de 31/12/2003, estabelece:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

...

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

O mencionado artigo foi regulamentado pelo artigo 2º da Lei Federal nº 10.887/04, nos mesmos termos propostos pelo artigo 40, § 7º, da Constituição Federal em vigor.

Se a pensão é concedida tendo por base o cargo do instituidor dessa, a legalidade do exercício do cargo é fator preponderante para a obtenção do benefício.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. DECADÊNCIA. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. II. - Precedentes do Supremo Tribunal: MS 24.859/DF e MS 24.784/PB, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 27.8.2004 e 25.6.2004. III. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/1999. IV. - A acumulação de pensões somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. RE 163.204/SP, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 31.3.1995. V. - MS indeferido[30].

Do voto do Exmo Sr. Relator:

A acumulação de aposentadoria somente é admitida se lícita a acumulação dos cargos na atividade. O mesmo deve ser dito relativamente às pensões.

Então, para a concessão do benefício da pensão por morte serão verificados os mesmos critérios acima elencados.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Exmo. Sr. Relator proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados nos arts. 103 e 104 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001) do Tribunal de Contas.

3.2. Responder à Consulta acrescentando ao prejulgado 1778 os seguintes itens:

3.2.1. A percepção de duas aposentadorias à conta do Regime Próprio de Previdência previsto no art. 40 da Constituição Federal está condicionada à legalidade da acumulação dos cargos públicos (§ 6º do art. 40 da CF). Neste diapasão, não há óbices à concessão de aposentadoria no cargo de professor junto ao município, com carga horária de 40 horas semanais, se o servidor já estava aposentado em outro cargo de professor também pelo regime próprio com a mesma carga horária. A incompatibilidade de horários não se opera quando um dos cargos é da inatividade;

3.2.2. Para a acumulação de cargos excepcionalmente permitidos pelo inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal deve ser respeitada a carga horária máxima de 60 horas semanais se os dois cargos forem da ativa e por inteligência do Prejulgado 1644. A observância da carga horária dar-se-á no momento da posse no segundo cargo ou tão logo haja conhecimento da situação;

3.2.3. É assegurado ao servidor exercer a opção pela aposentadoria que mais lhe for vantajosa, devendo desistir expressamente da outra, quando se tratar de aposentadorias em cargos públicos inacumuláveis;

3.2.4. A legalidade da pensão por morte está condicionada à legalidade da aposentadoria ou do exercício do cargo que lhe deu causa.

3.3. Remeter Newton Silveira Junior, Instituto de Previdência do Município de Lages - LAGESPREVI nos termos do art. 105, § 3º, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), por se tratar de matéria análoga, cópia dos seguintes Prejulgados: 1165, 1644, 1778, 1860, 1878 e 1927.

3.4. Dar ciência da Decisão, Relatório e Voto do Relator, Parecer do MPTC e Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Newton Silveira Junior e ao Instituto de Previdência do Município de Lages - LAGESPREVI.

Consultoria Geral, em 11 de fevereiro de 2011.

ADRIANA REGINA DIAS CARDOSO

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo

Valeria Rocha Lacerda Gruenfeld

Coordenadora

De acordo. Contudo, à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvindo preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Consultor Geral

[3] MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362.

[5] ASCHAR, Juliana. Acumulação de cargos públicos, funções ou empregos no âmbito da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum Digital, 2010, nº 114.

[6] MS 26.085. Rel.: Ministra Cármen Lúcia. DJ-e: 13/06/2008.

No mesmo sentido: RE 351.905. Rel.: Ministra Ellen Gracie. DJ: 01/07/2005; MS 24.540. Rel.: Ministro Gilmar Mendes. DJ: 18/06/2004.

[7] Prejulgados: 115, 1261, 1243, 1631,1636, 1644, 1927.

[8] Processo: CON 02/00497812. Parecer: COG-242/2002. Decisão: 1092/2002. Origem: Prefeitura Municipal de Campo Erê. Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini. Data da sessão: 17/06/2002. DOE: 05/08/2002. Primeiro parágrafo do item 2 reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 28/07/2008, através da decisão nº 2394/2008 exarada no processo nº PAD-07/00024875.

[9] Processo: CON 05/04228986. Parecer: COG-985/2005. Decisão: 399/2006. Origem: Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regiona l- Ituporanga. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 06/03/2006. DOE: 20/04/2006. Primeiro parágrafo do item 2 reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 28/07/2008, através da decisão nº 2394/2008 exarada no processo nº PAD-07/00024875.

[10] RE 547731 AgR/MS. Relator: Ministro Eros Grau. Data do julgamento: 17/06/2008. Publicação: DJe 31/07/2008.

[11] AgRg no Ag. 1118050/RS. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. Data do julgamento: 19/02/2009. Publicação: DJe 16/03/2009.

[12] Acórdão 155/2005. Primeira Câmara. Relator: Ministro Guilherme Palmeira.

[13] Acórdão 138/2000. Segunda Câmara. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

[14] Processo: CON 08/00245644. Parecer COG-230/2008 – com acréscimos do Relator – GCMB/2008/241. Decisão: 1860/2008. Origem: Câmara Municipal de Água Doce. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 18/06/2008. Publicação: DOE 07/07/2008.

[15] Exceções para acumulação previstas no inciso XVI do art. 37 da CF.

[16] Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

[17] Art. 37, inciso XVI, alínea “a” da CF.

[20] Outro requisito é a observância do teto remuneratório inserido no inciso XI do art. 37 da CF.

[21] A carga horária máxima dos servidores da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina, considerando o acúmulo de dois cargos de profissionais da saúde, é de 70 horas semanais – LC 323, de 02/03/2006, art. 31, § 2º.

[22] Processo: CON 05/00559414. Parecer: COG-167/2005. Decisão: 809/2005. Origem: Prefeitura Municipal de Catanduvas. Relator: Auditor Altair Debona Castelan. Data da sessão: 25/04/2005. Publicação: DOE 21/06/2005.

[23] MS 26.085. Rel.: Ministra Cármen Lúcia. DJ-e: 13/06/2008.

[24] Processo: CON 07/00413340. Parecer: COG-530/2005 – com acréscimos do Relator- GCMB/2007/00369. Decisão: 4112/2007. OrigeM: Câmara Municipal de Palmeira. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 18/12/2007. Publicação: DOE 26/02/2008.

[25] Compatibilidade de horários – inciso XVI do art. 37 da CF.

[27] Processo: CON-06/00460231. Parecer: COG-701/2006. Decisão: 901/2007. Origem: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Joaçaba – IMPRES. Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall. Data da sessão: 11/04/2007. DO: 04/05/2007.

[28] Processo: CON 06/00303640. Parecer: COG-442/2006 – com acréscimos do Relator. Decisão: 1383/2007. Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Santo Amaro da Imperatriz. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da sessão: 30/05/2007. DO: 13/06/2007.

[29] Implicaria em valor menor da contribuição previdenciária.

[30] MS 25.256-1/Paraíba. Relator: Ministro Carlos Velloso. Decisão: 10/11/2005. Publicação: DJ 24/03/2006.