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Processo: |
REC-09/00550716 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Tunápolis |
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Interessado: |
Cleni Dias Wiggers |
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Assunto:
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Referente ao Processo-TCE-01/01915349 |
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Parecer
Nº: |
COG - 51/2011 |
Recurso de Reconsideração. Administrativo. Desvio de
Recurso. Imputação de Débito. Falecimento do Responsável. Extinção do Feito.
Dolo Caracterizado. Improcedência. Responsábilidade dos Herdeiros e
Beneficiádos.
O falecimento após o
exercício do contraditório e da ampla defesa
do responsável por desvio de recursos, devidamente caracterizado e com
comprovada ação dolosa, pelo que foi imputado débito, não dá causa a extinção
do procedimento, respondendo os herdeiros e demais beneficiados pelos valores
até o limite do montante da herança.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
de Trata-se de Recurso de Reconsideração fundamentado no art. 77 da Lei
complementar 202/2000, contra o Acórdão 0.992/2009, prolatado nos autos do
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das
razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com
imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alíneas
"c" e "d", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n.
202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que
trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na
Prefeitura Municipal de Tunápolis, decorrente de Representação formulada a
este Tribunal, com abrangência sobre desvio de recursos públicos, fornecimento
de bens a entidade privada sem autorização legislativa e adjudicação de objeto
licitado a empresa pertencente a servidor nos exercícios de 1997 a 2000, e
condenar os Responsáveis a seguir discriminados ao pagamento de débitos de sua
responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos
débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos
juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a
partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial
(art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000):
6.1.1. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
dos Srs. BERTILO WIGGERS - ex-Prefeito Municipal de Tunápolis, CPF n.
141.937.019-72, RUBEN JOSÉ BOHNEN - Secretário de Finanças daquele Município
na Gestão 1997-2000, CPF 386.470.109-06, e ARLINDO DIETRICH - Diretor de
Compras da Prefeitura Municipal de Tunápolis na Gestão 1997- 2000, CPF
401.020.509-10, o montante de R$ 4.745,08 (quatro mil, setecentos e quarenta e
cinco reais e oito centavos), pela emissão de cheques pela Prefeitura
Municipal de Tunápolis à sua própria ordem, sem que os saques fossem
contabilizados no fluxo financeiro da entidade, contrariando os arts. 65, 83,
89 e 93 da Lei (federal) n. 4.320/64 e 94 da Resolução n. TC-16/94, com os
valores respectivos depositados na conta bancária particular do Diretor de
Compras acima mencionado, evidenciando não atendimento por parte do Prefeito
ao dever a ele imposto pelo art. 65, XVIII, da Lei Orgânica Municipal, com
desobediência, por conseguinte, aos princípios da legalidade, moralidade e da
impessoalidade expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal (itens
VI.1.1, VI.1.2, VI.1.3 e VI.1.4 do Relatório DMU);
6.1.2. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
dos Srs. BERTILO WIGGERS e RUBEN JOSÉ BOHNEN - qualificados anteriormente, o
montante de R$ 66.437,45 (sessenta e seis mil quatrocentos e trinta e sete
reais e quarenta e cinco centavos), pela emissão de cheques pela Prefeitura
Municipal de Tunápolis à sua própria ordem, sem que os saques fossem
contabilizados no fluxo financeiro da entidade, contrariando os arts. 65, 83,
89 e 93 da Lei (federal) n. 4.320/64 e 94 da Resolução n. TC-16/94, ou
simulando a realização de despesas, com os valores respectivos depositados nas
contas bancárias particulares do ex-Prefeito Municipal e do ex-Secretário de
Finanças acima mencionados, evidenciando não atendimento por parte do Prefeito
ao dever a ele imposto pelo art. 65, XVIII, da Lei Orgânica Municipal, com
desobediência, por conseguinte, aos princípios da legalidade, moralidade e da
impessoalidade expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal (itens
VI.2.1 a VI.2.15 do Relatório DMU);
6.1.3. De RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL
do Sr. BERTILO WIGGERS - qualificado anteriormente, o montante de R$ 24.891,86
(vinte e quatro mil, oitocentos e noventa e um reais e oitenta e seis
centavos), pela aquisição de materiais de consumo, apresentando desproporção
entre a quantidade de produtos adquiridos e pagos e as reais necessidades da
Prefeitura, levando-se em conta o seu porte e a sua frota de máquinas e
motores, e, ainda, a inexistência de comprovação de recebimento dos materiais
em causa, por conseguinte não demonstrada a liquidação das despesas,
afrontando o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei (federal) 4.320/64, com
desobediência aos princípios da legalidade, moralidade e da impessoalidade
expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal (item VI.2.17 do
Relatório DMU);
6.2. Aplicar ao Sr. BERTILO WIGGERS -
qualificado anteriormente, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei
Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno
instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo especificadas, com
base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução
n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe
o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o
recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 4.000,00 (quatro mil
reais), em face da realização de despesas pela Prefeitura Municipal de
Tunápolis junto ao Mercado Fátima Ltda., constituída em 1998 pelo Sr. Arlindo
Dietrich - Diretor de Compras daquela Prefeitura na gestão 1997-2000, em
afronta aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da
impessoalidade expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal e da
isonomia estabelecido pelo art. 5º do mesmo diploma legal e referido no art.
3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item VI.2.16 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 4.000,00 (quatro mil
reais), devido à inexistência de almoxarifado na Prefeitura Municipal de
Tunápolis no decorrer do período auditado, com consequente inexistência de
registros ou qualquer outro controle de entrada de materiais, inviabilizando a
verificação da efetiva liquidação da despesa, ou seja, da entrega de materiais
e bens adquiridos, na forma exigida pelo do art. 63 da Lei (federal) n.
4.320/64, e a realização do inventário analítico, contrariando os arts. 95 e
96 do mesmo diploma legal, em afronta ao princípio da legalidade insculpido no
art. 37, caput, da Constituição Federal (item VI.2.17 do Relatório DMU).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do
Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n.
741/2007:
6.3.1. aos Responsáveis nominados no
item 3 desta deliberação;
6.3.2. ao Representante no Processo
n. REP-01/01915349;
6.3.3. à Prefeitura Municipal de
Tunápolis.
6.4. Encaminhar cópia do Relatório
DMU n. 00741/2007, conforme disposto no art. 18, § 3º, da Lei Complementar n.
202/00:
6.4.1. ao Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina, para conhecimento, haja vista os Processos ns.
2007.000515-9/0002.00 (Recurso Especial em Apelação Criminal),
2007.000515-9/0001.00 (Recurso Especial em Apelação Criminal) e 2009.008283-4
(Apelação Cível);
6.4.2. ao Ministério Público da
Comarca de Itapiranga, para conhecimento, haja vista a Ação Civil Pública n.
034.02.001415-9;
6.4.3. à Câmara de Vereadores de
Tunápolis, para conhecimento dos fatos.
É o
relatório.
2. ANÁLISE
2.1 – Análise de Admissibilidade.
O recurso proposto como Recurso de Reconsideração foi
autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, considerando-se tratar de
processo de Tomada de Contas Especial, a teor do disposto no artigo 77 da Lei
Complementar 202/2000, que determina:
Art. 77 - Cabe Recurso de
Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com
efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável,
interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta
dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
Inicialmente, o recurso proposto foi objeto de análise
por esta Consultoria, Parecer COG 615/09, que em razão dos dados compilados
pela Secretaria Geral desta Corte de Contas no processo de conhecimento,
manifestou o entendimento pela intempestividade do recurso.
A análise mais minuciosa pelo Relator revelou à
inconsistência dos dados do processo de conhecimento quanta a publicidade da
decisão guerreada, que não havia sido publicada conforme registrado,
acarretando a seguinte decisão do Relator, verbis:
Ante o exposto e nos termos do art.
27 da Resolução, TC – 09/02, alterado pela Resolução nº TC – 05/05, DECIDO:
a) CONHECER
do presente Recurso de Reconsideração, tendo em vista a presença dos
pressupostos de admissibilidade;
b) DETERMINO
à SEG a realização da publicação do Acórdão nº 0992/2009, TCE – 01/01915349,
Sessão do dia 15/07/09; e
c) DETERMINO
à COG, a partir do cumprimento da determinação anterior (alínea “b”), que
proceda a análise do mérito do presente recurso,nos termos do inciso III do §
1º do art. 27 da Resolução nº TC – 09/02, alterado pela Resolução nº 05/05.
A vista do exposto, a preliminar de admissibilidade do
recurso feita pelo recorrente em suas razões recursais restou atendida.
Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso
proposto ser admitido.
2.2 – Análise de Mérito.
No
tocante ao mérito, a recorrente questiona a atribuição de responsabilidade do
ex-prefeito municipal, e menciona a impenhorabilidade do único bem deixado em
herança em face da condição de bem de família.
A
questão da impenhorabilidade do bem e de sua condição de bem de família é
questão que ultrapassa a competência desta Corte Contas, até mesmo o alcance
do processo administrativo que apurou o dano, o qual se limita a estabelecer o
valor do débito, a responsabilidade sobre o mesmo, o dever de ressarcir o
erário, ficando o questionamento formulado para o juízo de execução.
Assim,
por se tratar de matéria que não diz respeito às atribuições do Tribunal de
Contas, fica a análise dos argumentos apresentados pela recorrente prejudicado
nesta fase processual.
Já
no que diz respeito a atribuição da responsabilidade do ex prefeito municipal
em face dos danos apurados no processo TCE - 101915349, o suscitado pela
recorrente será objeto de análise nos termos que segue.
Em suma o recorrente em sua defesa, embora
reconheça a ocorrência de procedimentos administrativos inadequados por parte
do ex-Prefeito municipal, justifica que tal se deu em razão da necessidade de
suprir situações de caráter urgente do município.
Afirma
ainda que tais ocorrências foram permitidas por – “pura ingenuidade e
desconhecimento, não tendo qualquer prejuízo aos cofres públicos.” – .Com isso
pretende ver afastada a imputação dos débitos, sob a alegada ausência de má-fé
por parte do ex-Prefeito municipal, o qual afirma ter sido na ocasião –“mal
assessorado.” -.
Sustenta
a recorrente o seu entendimento afirmado em sua defesa que:
Manso e pacífico é o entendimento de
nossos tribunais que meras irregularidades administrativas como as efetuadas
pelo extinto alcaide do Município de Tunápolis, onde comprovadamente foram
efetuados lançamentos para suprir situações de urgência, tendo sido procedido
irregularmente por falta de uma assessoria adequada e não por má-fé ou para
apropriar-se de dinheiro público, não são passíveis de punições mais severas.
Todavia,
as provas que constituem o processo de conhecimento, conforme se verifica na
análise procedida no relatório da Diretoria de Controle dos Municípios – DMU,
(Rel. 741/2007; fls. 751/818), apontam no sentido contrário das alegações ora
trazidas pela recorrente.
Diga-se
de passagem, que as conclusões da Diretoria de Controle que foram acatadas
pelo acórdão recorrido não se constituem em fato isolado distante da análise
jurídica que foi proferida sobre os fatos que deram origem a imputação do
débito.
Emparelha-se
o entendimento esposado pela Diretoria de Controle com a decisão proferida
pelo Poder Judiciário, a qual já transitou em julgado, decidindo ação penal
que julgou os acontecimentos que originaram o débito, condenando o ex-Prefeito
Municipal e os demais servidores que participaram dos feitos, ficando
assentado que[1]:
PROCESSUAL PENAL –
CRIME TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/93 – DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO
CONTIDA NAS HIPÓTESES LEGAIS – COMPRAS FRACIONADAS REALIZADAS À REVELIA DO
DISPOSTO NO ART. 24, II, DA LEI DE CONTRATOS E LICITAÇÕES – APLICABILIDADE DO ART.
37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 2º DA LEI N. 8.666/93 – AFRONTA AOS
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E PROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
"O administrador
é um mero gestor do interesse público e, como tal, não é dono desse interesse.
Por isso deve gerir aquele bem no sentido de satisfazer o interesse público e
deve estar sujeito a uma fiscalização do interesse público" (Dilson Abreu
Dallari).
"No crime do
art. 89, caput, da Lei de Licitações, o bem jurídico protegido é a
moralidade administrativa. Cuida-se de crime de perigo abstrato, isto é, para
que resulte caracterizado o delito, não há necessidade de comprovar que a
Administração resultou prejudicada, materialmente, com a não realização do processo
competitivo. A lei presume que, no caso de não obediência as suas
determinações, haverá dano jurídico ao bem protegido pela norma penal. E é o
que basta para se ter como consumado o delito" (Paulo José da Costa
Júnior).
PECULATO-DESVIO E
PECULATO-APROPRIAÇÃO – ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/67 – PREFEITO, SECRETÁRIO
DE FINANÇAS E DIRETOR DE COMPRAS QUE DEPOSITARAM, EM SUAS CONTAS PARTICULARES,
VALORES QUE DEVERIAM SER DESTINADOS À QUITAÇÃO DE DÍVIDAS DO MUNICÍPIO –
AUTORIA INCONTROVERSA – MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADA – ALEGAÇÃO DE
EMPRÉSTIMOS AO COFRES PÚBLICOS E POSTERIOR RESSARCIMENTO, SOB A ESCUSA DE DESCONHECIMENTO
DE LEI – ÁLIBI NÃO COMPROVADO – APLICABILIDADE DO ART. 3º DA LEI DE INTRODUÇÃO
AO CÓDIGO CIVIL E ART. 21, CAPUT, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL –
CONDENAÇÕES MANTIDAS.
"Os abusos e as
violações das leis devem ser coibidos e nunca imitados. Não se deve julgar de
acordo com os exemplos e, sim, de acordo com as leis, Non exemplis sed
legibus est judicandum (Adroaldo Mesquita da Costa, in RDA 78/304)" (Desembargador
Newton Trisotto).
DOSIMETRIA –
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE.
"A nenhum
acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau
mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput,
do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção (prevenir e reprimir o
crime)" (Desembargador Solon d'Eça Neves).
CONTINUIDADE DELITIVA
– CRITÉRIO OBJETIVO PARA A FIXAÇÃO DA PENA – PRECEDENTES – APELOS NÃO PROVIDOS.
"Tratando-se de
crime continuado, o critério para o aumento punitivo depende do número de
infrações: três, um quinto; quatro, um quarto; cinco, um terço; seis, a
metade; sete ou mais, dois terços" (Desembargador Amaral e Silva).
Vistos, relatados e
discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2007.000515-9, da comarca de
Itapiranga (Vara Única), em que são apelantes Bertilo Wiggers e outros, e
apelada A Justiça, por seu Promotor:
O
mesmo Poder Judiciário em decisão de primeiro grau[2],
na ação de improbidade administrativa movida contra os responsáveis em razão
dos fatos que resultaram na imputação do débito no acórdão guerreado, condenou
o ex-Prefeito municipal e os demais envolvidos conforme se verifica na
sentença condenatória, de onde se destaca:
VISTOS
E EXAMINADOS OS AUTOS. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROPÔS AÇÃO CIVIL
PÚBLICA CONTRA BERTILO WIGGERS, EX-PREFEITO MUNICIPAL DE TUNÁPOLIS (SC), RUBEN
JOSÉ BOHNEN, EX-SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE TUNÁPOLIS (SC), E
ARLINDO DIETRICH, EX-DIRETOR DE COMPRAS DO MUNICÍPIO DE TUNÁPOLIS (SC),
QUALIFICADOS NOS AUTOS, PELA PRÁTICA DOS SEGUINTES ATOS:
[...]
Dos Cheques
depositados nas contas dos demandados
Segundo apurado pela
Prefeitura Municipal de Tunápolis e também objeto de análise pelo Tribunal de
Contas do Estado, os três demandados possuíam, ainda, um método bastante
peculiar de repassar valores pertencentes ao erário Tunapolitano aos seus
patrimônios pessoais, qual seja, o depósito de valores que deveriam ser
destinados à quitação de débitos do Município em suas próprias contas e a
'criação' de débitos e o depósito nas suas contas particulares.
Somente com estas
operações os demandados fraudaram o pagamento de 16 cártulas pertencentes ao
Município de Tunápolis e que ao invés de serem investidas em prol do bem comum
foram revertidos em proveito próprio. Assim, foi constatado que o cheque de n.
001037 do Banco do Estado de Santa Catarina (BESC), emitido no dia 2 de
fevereiro de 2000 no valor de R$ 5.604,88, o qual serviria para saldar o
crédito de Jorge Eidt e outros credores municipais, foi depositado na conta de
n. 2687-5, pertencente ao denunciado RUBEN JOSÉ BOHNEN (fls. 443).
Os demandados fizeram
o saque para concretizar os pagamentos, no entanto deixaram os créditos nos
'restos a pagar' lesando o Município no valor de acima descrito e se
apropriando do valor.
De mesma maneira
fizeram com o cheque n. 1122 do BESC, emitido pela Prefeitura Municipal de
Tunápolis em 12 de maio de 2000, no valor de R$ 6.200,00, onde ao invés de
quitar um pagamento referente a uma doação não autorizada pelo ente
legislativo a uma empresa privada, o ex-Prefeito e o ex-Secretário de Finanças
realizaram um pagamento à advogada Michelli de Oliveira no valor de R$
3.000,00, sendo que esta realizava a defesa do prefeito no seu afastamento por
atos de corrupção (fls. 468).
Deste mesmo cheque
depositaram R$ 1.700,00 na conta de RUBEN JOSÉ BOHNEN e o restante foi sacado
em espécie sem que nunca tivesse dado entrada no caixa da prefeitura, mas uma
vez dilapidando o cofre municipal e causando danos financeiros expressivos ao
pequeno Município de Tunápolis (fls. 468).
Seguindo a empreitada
criminosa os demandados emitiram o cheque n. 1179 no valor de R$ 3.000,52, em
julho de 2000, de maneira que RUBEN BOHNEN o endossou e sacou os valores em
espécie sem que, por óbvio, desse qualquer entrada no caixa da Prefeitura
(fls. 838/839).
Com relação ao cheque
n. 1152 no valor de R$ 1.100,00, os demandados BERTILO e RUBEN, novamente
utilizando-se do mesmo ardil, efetuaram o seu depósito na conta de n. 2687-5
do banco SICOOB pertencente ao ex-secretário de finanças, apropriando-se
indevidamente de valores que pertenciam ao Município e justificando a despesa
com notas que não conferem com a realidade (fls. 479/482).
O cheque de n. 1195
do BESC emitido em 7 de agosto de 2000 e assinado pelo ex-prefeito e pelo
ex-secretário de finanças, no valor de R$ 1.020,00, foi novamente repartido e
desta vez sendo depositado R$ 850,00 na conta do denunciado ARLINDO DIETRICH e
o restante sacado em dinheiro sem que tivesse entrado no caixa da prefeitura
(fls. 484).
Continuando as
operações ilícitas e emitindo cheques maiores do que os créditos dos credores,
RUBEN BOHNEN e BERTILO WIGGERS lançaram o cheque n. 1207 do BESC em 23 de
agosto de 2000, no valor de R$ 4.517,00 e com ele efetuaram alguns pagamentos
previdenciários junto à União, contudo, sacando R$ 1.815,42 em dinheiro, sendo
que deste valor R$ 1.581,51 forma destinados ao pagamento das inexplicáveis
ordens de n. 1821, 1847, 1848 e 1849 e o restante (R$ 233,91) foi destinado ao
patrimônio particular dos demandados (fls. 490).
O cheque n. 1226
emitido pela Prefeitura Municipal de Tunápolis em 11 de setembro de 2000 foi
depositado na conta 2687-5 do Banco SICOOB, de titularidade do Ex-Secretário
de Finanças RUBEN JOSÉ BOHNEN que reverteu este valor em proveito próprio
(fls. 532).
O cheque n. 1229 do
BESC emitido em 15 de setembro de 2000, ao invés de se destinar ao pagamento
das ordens de pagamento n. 1969, 1970, 1971, 1972, 1974 foi descontado em
espécie pelo ex-secretário de finanças RUBEN BOHNEN sem nunca ter dado entrada
no caixa da empresa (fls. 558).
O cheque n. 1240 do
BESC, emitido em 21 de setembro de 2000 foi, novamente, depositado na conta n.
2687-5 do Banco SICOOB, de titularidade do ex-secretário de Finanças RUBEN
JOSÉ BOHNEN, o qual pretendendo encobrir a fraude juntou cópias de notas
fiscais frias (fls. 568).
O cheque n. 1241 do
BESC, emitido em 21 de setembro de 2000 no valor de R$ 3.000,00 e assinado por
BERTILO WIGGERS e RUBEN BOHNEN foi diretamente depositado na conta do
ex-prefeito, pasme novamente, se ainda for possível, no mesmo dia 21 de
setembro, lesando o município a quem fora legitimamente eleito para representar
e defender (fls. 574).
O cheque n. 1248 do
BESC, emitido em 12 de outubro de 2000 no valor de R$ 1.832,00 foi diretamente
depositado na conta n. 2687-5 de RUBEN BOHNEN (fls. 578).
Do mesmo modo que o
cheque n. 1249 no valor de R$ 7.184,10, também depositado na mesma conta do
banco SICOOB, de titularidade do ex-secretário, o denunciado RUBEN BOHNEN
(fls. 580).
O cheque do BESC n.
1279, emitido pela prefeitura municipal de Tunápolis
no valor de R$
8.182,00 e destinado ao pagamento de empresa de Paulo Sérgio de Oliveira e
F.M. Pneus teve o seu conteúdo parcial de R$ 3.800,00 destinado à conta de
RUBEN BOHNEN (fls. 716).
O cheque n. 1330 do
BESC no valor de R$ 1.550,00,destinado ao pagamento da empresa de Paulo Sérgio
de Oliveira foi depositado na conta de também denunciado, ex-diretor de
compras, ARLINDO DIETRICH (fls. 811).
Finalmente, uma vez
encerrado o mandato do ex-prefeito e por conseqüência de todos aqueles que
gozavam de cargo de confiança, como é o caso dos outros dois demandados, foi
emitido o cheque n. 1328 do BESC em 20 de dezembro de 2000, no valor de R$
22.513,44, o qual tinha destino a quitação de vários credores, entretanto como
já vinham fazendo, emitiram-no a maior, sacando desta feita R$ 2.221,94 em
espécie sem que, evidentemente, dessem entrada no caixa do Município (fls.
741/744).
A participação de
RUBEN BOHNEN e BERTILO WIGGERS foi essencial para concretizar as apropriações
uma vez que, como prefeito e secretário de finanças, assinavam e controlavam
os cheques, enquanto o denunciado ARLINDO DIETRICH, para fins penais,
participou das três operações.
No
mérito.
Quanto
às condutas lesivas aos cofres públicos.
Não
há dúvidas nos autos de que os réus BERTILO WIGGERS, Prefeito de Tunápolis,
RUBEN JOSÉ BOHNEN, Secretário de Finanças do Município de Tunápolis e ARLINDO
DIETRICH, Diretor de Compras, quando estiveram na Administração do Município
referido, mantinham um método "sui generis" de administração das
contas: repassavam valores privados de suas contas a fornecedores do Município
de Tunápolis, a pretexto de uma situação econômica precária do ente público e
compras emergenciais, e posteriormente o Município os ressarcia.
O
procurador dos réus tenta acobertar os atos ilícitos praticados, afirmando que
suas intenções eram saldar débitos contraídos pelo município, o qual estaria passando
por dificuldades financeiras, não podendo deixar de cumprir com seus
compromissos e saldar seu débitos junto aos credores.
Olvidou-se
a defesa de mencionar que os débitos existentes na administração foram
contraídos pelos próprios réus em sua gestão, posto que muitos deles foram
falsamente criados para gerar débitos que acobertassem o desvio de verbas
públicas para a conta particular dos réus, conforme constatado pelo próprio
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
O
zelo que os agentes públicos devem ter com a máquina pública, aliados a
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência de seus atos
é preceito constitucional e de fundamental importância para o bom andamento de
qualquer administração, seja no âmbito Federal, Estadual ou Municipal.
No
caso em tela, os réus se sobreporam a norma reguladora e utilizaram os seus
cargos para se beneficiarem as custas da administração pública, praticando
atos ilícitos, firmando contratos irregulares, efetuando compras absurdamente
abusivas e criando débitos inexistentes.
Tal
situação está claramente estampada na documentação juntada e prova
testemunhal.
Da
fraude do Fundo de Desenvolvimento Rural.
Conforme
se observa dos autos, o Município de Tunápolis firmou contratos de compra e
venda com o Estado de Santa Catarina por meio do Fundo de Desenvolvimento
Rural (fls. 122-123, 127-128, 132-133, 137-138, 142-143), os quais previam, mensalmente,
o repasse de valores, por meio do BESC, das parcelas referentes à cada
contrato, as quais seriam descontadas da participação do município no ICMS,
sendo os valores descontados automaticamente.
Os
convênios do Fundo de Desenvolvimento Rural são realizados pelos municípios
com o Estado de Santa Catarina para fomentar a produção agrícola, sendo que os
valores são empenhados para posteriormente serem descontados automaticamente
da cota do ICMS pertencente e repassada aos Municípios, para tanto veja-se o §
2° da cláusula 2ª do convênio juntado às fls. 122/123.
Ocorre que BERTILO
WIGGERS e RUBEN JOSÉ BOHNEN, este na condição de secretário de finanças,
empenharam duas vezes os valores dos convênios, fazendo com que além do
desconto do lCMS acima descrito, a prefeitura tivesse que pagá-los novamente
do próprio caixa, desta vez depositando os valores aos fraudadores.
A tesoureira do
município de Tunápolis Sra. SHEILA INÊS BIEGEREIDT, na gestão do réu BERTILO
WIGGERS, afirma em seu depoimento o desvio de verba pública praticada pelos
réus, fls. 1290/1291:
[...] tomou
conhecimento de que valores destinados ao Fundo de Desenvolvimento Rural foram
depositados nas contas dos réus; esta verificação ocorreu quando verificou
restos a pagar; no entanto, não conversou com os requeridos acerca do porquê
desta operação; [...] já com relação a compras junto a farmácia do hospital e
a farmácia Vani, que é da esposa do réu Bertilo, não havia licitações; [...]
que pode afirmar que as compras no total ultrapassam R$ 8.000,00, porém, esta
soma foi alcançada com várias compras durante algum tempo; [...] quando os
réus deixaram o executivo, o município apresentava débitos superiores a R$
100.000,00, podendo a depoente afirmar que havia dívidas contraídas nos
últimos oito meses de mandato; [...].
Corroborando com o
depoimento da tesoureira, vem de encontro o testemunho do contador do
município de Tunápolis Sr. JOSÉ ALVÍCIO RITTER, na gestão do réu BERTILO, fls.
1.292/1.293:
[...] na atual
administração, viu documentos que confirmam depósitos de valores do Fundo de
Desenvolvimento Rural em contas de alguns dos réus; [...] segundo o Tribunal
de Contas, somente no último ano do mandato do réu Bertilo é que não foi
aplicado 25% da receita na educação; [...] ao término do mandato, restava
débito aproximado a R$ 200.000,00; neste valor pode afirmar que havia
pendências dos últimos oito meses de mandato; [...].
Os valores dos
convênios eram realmente descontados do ICMS. Não obstante a realização de
tais descontos, os acusados lançavam novamente os valores já saldados sob a
nomenclatura de "restos a pagar", emitindo as respectivas notas de
empenho, as quais alcançaram o montante de R$ 8.983,69 (oito mil novecentos e
oitenta e três reais e sessenta e nove centavos), somando-se a este, o valor
de R$ 610,00 (seiscentos e dez reais), o qual deveria ser repassado pela
municipalidade ao Colégio Agrícola São José (fl 201).
Referidos valores
originaram a emissão da ordem de pagamento de fls. 200, no valor de R$ 610,00
(seiscentos e dez reais), somado aos valores referentes às parcelas relativas
ao FDR, novamente lançados, o que resultou na emissão de cheque no valor de R$
9.593,69 (nove mil, quinhentos e noventa e três reais e sessenta e nove
centavos), valor este desviado e depositado nas contas dos réus ARLINDO
DIETRICH e BERTILO WIGGERS consoante se observa do constante nas fls. 200-201
e pelo depoimento de ÉDIO DE SOUZA, técnico do Tribunal de Contas de Santa
Catarina (fl. 1329).
Os acusados não
negaram a operação, informando que ela se destinava tão somente aos
ressarcimentos dos valores adiantados em favor da municipalidade, o que não
restou comprovado documentalmente, devendo ocorrer o ressarcimento dos valores
aos cofres públicos, pelos beneficiários.
Segundo se depreende
do documento de fl. 121, ARLINDO DIETRICH depositou, do valor do cheque,
R$350,00 em seu favor, em 23/08/2000, e BERTILO WIGGERS o restante,
R$9.243,69, na mesma data, devendo tais valores ser integralmente ressarcidos.
Dos demais cheques
depositados nas contas dos réus. A autoria dos desvios é incontroversa no sentido
de que os acusados BERTILO WIGGERS, RUBEN JOSÉ BOHNEN e ARLINDO DIETRICH,
utilizando-se dos cargos públicos que ocupavam junto à municipalidade na época
dos fatos, por diversas vezes desviaram verbas públicas, depositando em suas
contas pessoais valores inicialmente destinados ao adimplemento das dívidas do
Município.
Extrai-se dos
documentos contidos nos autos que os cheques emitidos destinavam-se ao
pagamento dos diversos fornecedores do Município, mas parte de seus valores
eram desviados e depositados na contas dos três acusados, consoante se observa
dos documentos de fls. 484, 490, 558, 568, 574, 578, 580, 640, 716, 741, 811,
838, 532, 479, 468, 443.
De mesma forma, o
desvio dos valores ficou demonstrada por meio da prova testemunhal, inexistindo
defesa no sentido do não depósito dos valores em suas contas correntes.
A ocorrência dos
depósitos foi confirmada pelas palavras da testemunha ARNO MULLER, prefeito
que sucedeu o acusado BERTILO WIGGERS. Veja-se:
"(...) Ao
assumir a Prefeitura realizou uma auditoria interna; foi constatado, então,
que apesar de ser descontado da parcela do ICMS valores devidos ao Fundo de
Desenvolvimento Rural, foi emitido um cheque para pagamento de tal contrato; o
cheque era no valor de valor superior a R$ 9000,00 foi depositado parte na
conta de Bertilo e outra parte na conta de Arlindo; não sabe o porquê desta
operação, tampouco o destino que os réus deram aos valores depositados em suas
contas; vários outros cheques emitidos pelo município foram depositados nas
contas particulares; a maioria eram cheques nominais do próprio município,
enquanto outros nominais a credores; (...)" (fls. 1294).
Os depoimentos das
testemunhas ÉDIO DE SOUZA (fl. 1329), REALDINA MARIA DE BACKER (fl. 1331)
confirmaram os depósitos: [...] que o depoente trabalha no Tribunal de Contas
e foi designado em julho de 2002 para efetuar uma inspeção especial no
município de Tunápolis, uma vez que a gestão atual do mencionado município
havia constatado algumas irregularidades; e o depoente ao efetuar a inspeção
constatou as irregularidades denunciadas; que foi feito um levantamento de 18
cheques; que consta nos autos principais uma gravação em que o ex-prefeito
Bertilo Wiggers informa o procedimento da contabilidade da prefeitura,
comparando-a com uma empresa comercial, e diz que todas as vezes que os cofres
da Prefeitura estavam em déficit, os requeridos colocavam numerários de seus
próprios bolsos e, quando estava com superávit, então depositavam os valores
em suas contas privadas; que o depoente recorda-se que um dos cheques estava
nominal ao BRADESCO, sendo que parte do valor era destinado a pagamento de
seguro, parte para o legislativo municipal e uma parte do dinheiro foi levado
pelo Secretário de Finanças; que outro cheque de nº 1037, no valor de R$
5.604,88 era nominado para Jorge Eidt e outros credores municipais, o qual foi
depositado na conta do ex-Secretário de Finanças, Rubem José, que na verdade o
depoente encontrou créditos de origens duvidosas e todos os cheques
vistoriados tinham valores depositados nas contas correntes dos três
requeridos; que dois cheques pagos para a advogada Michelle de Oliveira, não
constavam quaisquer crédito do município devido para a mesma; que tanto a
mencionada advogada como outros credores do município, não tinham qualquer
relação de negócios, constatando o depoente que o município nada devia para
aqueles credores; que o depoente apurou o montante de R$ 71.232,53, de
prejuízos para os cofres municipais, calçado pelos três requeridos; que a
contabilidade da Prefeitura estava irregular, uma vez que não havia registro
de retorno de numerário para a prefeitura, mas somente emissão de cheques,
inclusive para várias pessoas em 1 cheque, que na maioria das vezes, na ordem
de pagamento, não havia assinatura das pessoas das pessoas destinatárias; que
as irregularidades apuradas estavam tão evidentes, que qualquer pessoa que não
fosse perito constataria; que o município fez um convênio com o Colégio São
José para alunos carentes; que ficou um saldo devedor de R$ 310,00, que
posteriormente foi emitido um cheque para pagamento de vários credores, no
valor de R$ 9.593,69, porém, até hoje a escola agrícola São José não recebeu o
valor, sendo que o cheque foi depositado nas contas correntes do ex-prefeito e
do diretor de compras. [...] (Édio de Souza, fl. 1.329)
[...] que a depoente
foi designada para efetuar a inspeção das contas no município de Tunápolis em
julho de 2002; que fez a primeira parte do relatório ficando a segunda parte a
cargo de seu colega Edio de Souza; que constatou-se várias irregularidades,
inclusive sistema de contabilidade errôneo; que eram emitidos cheques para
pagamentos de vários credores, onde uma pessoa sacava o numerário e, ao invés
do dinheiro retornar para a Prefeitura era depositado nas contas correntes dos
requeridos que a depoente recorda-se que encontrou uma firma credora de nome
Paulo Sérgio de Oliveira onde o mesmo havia vendido para o município toneladas
de lubrificantes e, a depoente fez um levantamento com mecânicos onde foi
informada que um daqueles lubrificantes nem mesmo era usado e uma vez que o
município somente tinha dois veículos que necessitaria usar certo tipo de
graxa, era absurdo aquela compra; que não poderia ser usada nem mesmo em cem
anos; que também foi contatado firmas credoras inexistentes; que no caso da
firma Paulo Sérgio as notas fiscais não tinha seqüência, parecendo para a
depoente que as mesmas foram preenchidas por um funcionário da própria
Prefeitura, uma vez que a letra era sempre a mesma; que o mercado Fátima, era
credor permanente do município inclusive algumas compras nem eram feitas
através de licitação; que o Mercado Fátima era de propriedade de Arlindo e sua
esposa, quando o mesmo foi nomeado para o cargo de diretor de compras deixou a
sociedade em nome de sua esposa e de uma cunhada; que as denuncias efetuadas
pela atual gestão municipal, foram realmente confirmadas e todos os cheques
constantes da inicial, estavam eivados das irregularidades descritas. [...]
(Realdina Maria de Backer, fl. 1.331).
As cópias dos cheques
e dos depósitos juntados aos autos demonstram os atos de improbidade
praticados pelos administradores públicos.
Outrossim, os três
réus possuíam, ainda, um método bastante peculiar de repassar valores pertencentes
ao erário Tunapolitano aos seus patrimônios pessoais, qual seja, o depósito de
valores que deveriam ser destinados à quitação de débitos do Município em suas
próprias contas ou a "criação" de débitos e o depósito nas suas
contas particulares.
Somente com estas
operações os demandados fraudaram o pagamento de 15 cheques pertencentes ao
Município de Tunápolis e que, ao invés de serem investidos em prol do bem
comum, serviram para enriquecer ilicitamente aqueles que fazem de cargos
públicos uma forma de ascensão financeira.
AQUILES BAMBERG,
quando depôs em Juízo, afirmou que os demandados emitiam notas fiscais frias
para justificar pagamentos de produtos que jamais foram adquiridos pela
administração, fls. 1296/1297:
[...] foi descoberta
uma fraude no Fundo de Desenvolvimento Rural, já que o município firmou um
convênio, pagado através de desconto de parcelas do ICMS; no entanto, um
empenho para deste mesmo convênio foi liquidado através de um cheque, tendo os
valores sido depositados em parte na conta de Arlindo e outra parte na conta
de Bertilo; um saldo de empenho deu origem a outro título depositado na conta
particular de Ruben; não sabe o porque desta operação nem qual o destino dado
pelos réus aos valores; tem conhecimento de que outros cheques também foram
emitidos pelo município e depositados em conta dos réus; pode afirmar que eram
emitidas notas fiscais para justificar tais pagamentos, porém, funcionários do
município nunca viram tais produtos entrar no patrimônio do município;
exemplifica com uma propulsora de graxa, comprada de Paulo César de Oliveira,
sem nunca ter sido entregue ao município; há também uma máquina utilizada para
abrir parafusos de pneus de caminhão; [...].
Ressalte-se que,
muito embora os réus sustentem que os depósitos de dinheiro público em suas
contas particulares consistiam em um ressarcimento de valores por si
anteriormente adiantados em favor da municipalidade, em momento algum ocorreu
produção de prova capaz de embasar suas alegações.
Destaque-se que ainda
que existam as notas fiscais relativas aos serviços prestados e mercadorias
fornecidas ao município de Tunápolis, os quais deveriam ser pagos com os
valores contidos nas das cártulas desviadas pelos acusados, não há nos autos
comprovação de que referidos débitos foram devidamente quitados.
De mesma forma,
inexiste nos autos comprovação da entrega dos referidos materiais, quanto
menos que estes foram integrados ao patrimônio da municipalidade, restando,
desta forma, evidente que os mencionados serviços e materiais jamais foram
fornecidos ao ente público, sendo que, desta forma, os valores depositados nas
contas dos réus, de forma alguma, consistiam em ressarcimento.
A conclusão é de que
os réus, ao contrário do que afirmam, desviaram, em proveito próprio, verbas
públicas, desviando cheques emitidos pela municipalidade destinados ao
pagamento de fornecedores e prestadores de serviço, depositando os respectivos
valores em suas contas particulares.
Os atos dos
demandados configuram claramente o disposto no inciso Xl do art.9° da Lei
8.429/92 que ao descrever as hipóteses de enriquecimento ilícito assim dispõe:
"XI: Incorporar,
por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°"
Motauri Chiocchetti
de Souza ao explicar o enriquecimento ilícito do art.9° da Lei 8.429/92 aduz o
seguinte:
"[...]
enriquecimento ilícito consiste na obtenção de "qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego
ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° [...]" (Interesses
Difusos em Espécie, Editora Saraiva, 2000, págs. 108)
[...]
Diante do exposto, julgo procedente o pedido inicial para:
I) Condenar os réus
ao ressarcimento dos prejuízos ao erário público do Município de Tunápolis da
seguinte forma:
I) Cheque n. 1210 (fl. 121) - R$350,00,
Arlindo Dietrich (integral) - R$9.243,69, Bertilo Wiggers (integral);
II) Cheque n. 001037
(fl. 443): R$5.604,88, Rubem José Bohnen (integral).
III) Cheque n. 01122 (fl. 468) – R$3.000,00,
Bertilo Wiggers (integral) – R$1.700,00, Ruben José Bohnen (integral) –
R$1.500,00, Bertilo Wiggers e Ruben José Bohnen (solidários);
IV) Cheque n. 1179
(fl. 838/839): R$3.000,52, Ruben José Bohnen (integral).
V) Cheque n. 1152 (fl. 479): R$1.100,00,
Bertilo Wiggers e Ruben José Bohnen (solidários).
VI) Cheque n. 1196
(fl. 484) - R$850,00, Arlindo Dietrich (integral) – R$170,00, Arlindo
Dietrich, Bertilo Wiggers e Ruben José Bohnen (solidários).
VII) Cheque n. 1207 (fl. 490)- R$1.815,42,
Arlindo Dietrich, Bertilo Wiggers e Ruben José Bohnen (solidários);
VIII) Cheque n. 1226 (fl. 532): R$11.000,00,
Ruben José Bohnen (integral);
IX) Cheque n. 1229
(fl. 558): R$1.212,40, Ruben José Bohnen (integral); X) Cheque n. 1240 (fl.
568): R$2.000,00, Ruben José Bohnen (integral). XI) Cheque n. 1241 (fl. 574):
R$3.000,00, Bertilo Wiggers (integral). XII) Cheque n. 1248 (fl. 578):
R$1.832,00, Ruben José Bohnen (integral);
XIII) Cheque n. 1249 (fl. 580): R$7.184,10,
Ruben José Bohnen (integral);
XIV) Cheque n. 1279
(fl. 716) R$3.800,00, Ruben José Bohnen (integral);
XV) Cheque n.1330
(fl. 811): R$1.550,00, Arlindo Dietrich (integral); XVI) Cheque n. 1328 (fl.
741)- R$2.221,94, Arlindo Dietrich, Bertilo Wiggers e Ruben José Bohnen
(solidários);
XVII) Quanto às
dispensas indevidas de licitação: R$ 20.981,56, Arlindo Dietrich, Bertilo
Wiggers e Ruben José Bohnen (solidários).
Sobre tais valores
deverão incidir juros moratórios (6% ao ano até o advento do Código Civil de
2003 e 1% após) e correção monetária pelo INPC a contar dos eventos (saques e
compras dos medicamentos), sendo o valor total calculado de forma simplesmente
aritmética, sem necessidade de liquidação de sentença, como dispõem o artigo
398 do Código Civil e a Súmula 54 do STJ.
[...]
Observa-se
que tanto a manifestação do Tribunal de Contas quanto os julgamentos
procedidos pelo Poder Judiciário na esfera civil e penal, não permitem a
caracterização da alegada ausência de má-fé por parte do ex-Prefeito municipal.
Assim,
mesmo respeitando o acervo jurisprudencial trazido no bojo do recurso pela
recorrente, o exame dos fatos analisados não permitem que se albergue a alegada ausência de má-fé do
ex-Prefeito municipal, considerando-se a condenação penal pela prática de
crime peculato, onde evidencia-se o dolo do agente na prática do delito.
No
entanto a análise não se esgota com os argumentos até então apresentados em
razão do questionamento suscitado pela recorrente que diz respeito a extinção
do procedimento decorrente do falecimento do ex-Prefeito municipal.
O
Excelentíssimo Conselheiro Wilson Rogério Wan Dall, ao proferir seu voto nos
autos do Processo REC-09/00047364, que resultou na Decisão nº
1.582/2009, examinando a questão da extinção do processo em face do
falecimento do responsável pelo dano, acolhendo proposição feita por esta
Consultoria Geral, Parecer COG 580/2009, manifestou entendimento para aquela
situação de fato, de onde se destaca o que segue:
Por seu turno, no que se refere à
imputação de débito aos herdeiros o Recorrente alega que na época do
falecimento do Sr. Ângelo Simoni não existia o débito, sendo constituído
somente após o inventário e que, portanto, não pode ser suportado pelos
herdeiros.
Na análise dos autos, a
Consultoria demonstra os entendimentos já acatados pelo Tribunal Pleno,
consignando o seguinte (fl. 24):
[...]
Nesta Corte de Contas a responsabilização de herdeiros possui entendimentos
diversos, já acatados pelo Plenário.
Tem-se
o Prejulgado n. 0808, exarado no ano de 2000, que assim dispõe:
Sobrevindo
a morte de ordenador de despesa responsabilizado pelo cometimento de
irregularidade na gestão da coisa pública, mantém-se na sua pessoa a
responsabilidade. Na execução de decisão que implique na reparação de dano ao
erário, esta será arcada pelos herdeiros, que se obrigam até os limites da
parte que lhes couber na herança.
O
entendimento pela transmissão da reparabilidade do dano aos herdeiros é ainda
aplicado nesta Corte de Contas, por se considerar "dispensável a
comprovação da apropriação de recursos pelo de cujus, eis que a expressão "dano" contida no art. 5º,
XLV, da Constituição Federal, não significa somente apropriação de dinheiro,
bens ou valores públicos, mas qualquer prática ilícita/ilegal que cause
prejuízo à Administração Pública.1" (REC n. 05/04196766 - Acórdão n.
2425/2006).
No
entanto, nos Processos ns. REC 03/00338538 (Acórdão n. 0659/2005) e REC
05/00828768 (Acórdão n. 1081/2006), a ausência de comprovação do
enriquecimento patrimonial indevido foi motivo de afastamento da citação dos
herdeiros, com fundamento no Parecer COG n. 199/05, que assim concluiu quanto
ao mérito do primeiro recurso citado:
No
que se refere à condenação de devolver valores a título de juros e multas
pagas pelo recolhimento tardio de obrigações da Companhia da qual era Diretor,
também com razão o recorrente. Com efeito, não houve nenhum proveito por parte
do mesmo quando recolheu tributos em atraso com acréscimos legais e conforme
bem demonstra o recorrente, somente poderá o Tribunal responsabilizar os
sucessores quando ficar evidenciado a apropriação de recursos públicos, o que
não é o caso.
[...]
Não
obstante tais manifestações, tem-se o posicionamento do Conselheiro Salomão
Ribas Junior, aprovado pelo Plenário desta Corte de Contas nos autos dos
Processos ns. PCA 06/00250423 (Acórdão n. 0113/2008), APE 05/03912085 (Decisão
n. 0505/2008) e PDI 01/02201510 (Decisão n. 0549/2008), que pondera pela
necessidade de se verificar se a citação foi efetivada antes do falecimento do
gestor, considerando sua não-realização antes do evento morte como ausência de
pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo,
nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil.
O
fundamento desse raciocínio se baseia no fato de que não é possível transmitir
aos herdeiros uma responsabilidade não declarada efetivamente pela Corte de
Contas, haja vista a ausência da citação do gestor antes do seu falecimento.
Nesses casos, presume-se que não houve constituição válida do débito, ou seja,
não se pode falar em dano regularmente apurado, posto que constituído segundo
entendimento unilateral do Tribunal de Contas, sem ouvir a defesa do gestor.
Nesse
contexto, é irrazoável pretender que os herdeiros apresentem justificativas
sobre atos de gestão praticados pelo de cujus,
principalmente em relação àqueles em que houve carga subjetiva na tomada de
decisão, posto que não participaram do elemento cognitivo do ato.
Assim,
é de se considerar que a transmissão da responsabilidade aos herdeiros está
limitada à efetiva existência de um débito a ser suportado pelo patrimônio do
gestor falecido, cuja responsabilidade tenha sido apurada nos autos antes do
evento morte, o que não aconteceu nos presentes autos, haja vista que o
falecimento do Sr. Ângelo Simoni ocorreu em 25/11/2001, (conforme Certidão de
Óbito à fl. 11), antes mesmo da conversão dos autos em tomada de contas
especial, que se deu em 11/03/2002, através da Decisão n. 0279/2002. Frise-se
que nos autos do processo de denúncia não foi realizada audiência dos
responsáveis.
Diante
do exposto, é de se acolher a preliminar, determinando o cancelamento do item
6.1.1 do Acórdão n. 1765/2008.
Compulsando
os argumentos, muito propriamente colocados pelo Conselheiro Salomão Ribas
Júnior e a situação fática e jurídica do conjunto das restrições no presente
processo apontadas, entendo que devo filiar-me ao posicionamento doutrinário
aplicado pelo Relator citado e defendido pelo professor Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, segundo o qual o falecimento do responsável:
1)
não isenta o interesse dos sucessores de promover a defesa de mérito;
2)
isenta os sucessores do dever de pagar multa, em face do caráter
personalíssimo de que este se reveste;
3)
não inibe o dever de recompor o erário quando já comprovada a irregularidade,
até o limite da herança;
4)
deve ser documentado, com a juntada, à defesa, da respectiva certidão de
óbito;
5)
não podem os sucessores procrastinar a abertura do inventário para evitar o
pagamento;
6)
se anterior à citação, poderá implicar em arquivamento do processo, por
ausência do pressuposto de desenvolvimento válido e regular.
O
presente entendimento já externei nos autos do Processo TCE-03/01100683, sendo
que o posicionamento que ora adoto pressupõe que para o dever de reparar o
dano se estenda aos herdeiros e sucessores do Responsável, até o limite das
forças da herança, é necessário que sejam cumpridos dois requisitos básicos, a
saber:
1
- O falecimento tenha ocorrido depois de garantida a ampla defesa e o
contraditório, isto é, o Gestor falecido tenha sido Citado para defender-se
das restrições que lhe são imputadas, antes do evento da sua morte;
Este
não é o caso dos autos, uma vez que o Sr. Ângelo Simoni faleceu em 25/11/2001
e a Decisão nº 0279/2002 (fls. 37/39), desta Corte de Contas, que determinou a
Conversão do feito em Tomada de Contas Especial e a Citação dos Responsáveis,
somente ocorreu em 11/03/2002.
2
- Deve existir prova inequívoca de que houve "apropriação indébita",
isto é de que os recursos desviados do Erário Municipal tenham ingressado no
patrimônio do Responsável;
Este
também não é o caso dos autos uma vez que a Responsabilização é atribuída ao
Sr. Ângelo Simoni em função de que o mesmo ocupava o cargo de Prefeito
Municipal de Meleiro, motivo pelo qual é Responsável pelos atos da Gestão
Municipal que tenham causado dano ao Erário, e em função do dever geral de
prestar contas insculpido no parágrafo único do art.58 da Constituição
Estadual, e não em função de prova de que os frutos do dano ao Erário tenham
ingressado em seu Patrimônio.
Assim,
diante do que foi exposto, entendo por afastar a Responsabilidade solidária
dos sucessores do Ex-Prefeito de Meleiro, Sr. Ângelo Simoni, quais sejam:
IRACEMA SCOTTI SIMONI, ANDRÉA SIMONI ROSSI FERMO, SOLANGE SIMONI, VANDERLEI
SIMONI, GENOIR SIMONI, MARIA JOSEFINA SIMONI ROCHA e VALCIR ROSSI SIMONI.
Em
relação ao mérito, diante da minuciosa análise da Consultoria, entendo
desnecessárias considerações adicionais, razão pela qual acolho o entendimento
do órgão consultivo para dar provimento ao recurso, cancelando o débito
imputado no item 6.1.1 do Acórdão nº 1765/2008.
No
entanto, a decisão anterior não beneficia a recorrente, uma vez que na
situação em exame, o ex-Prefeito municipal exerceu o direito de ampla defesa e contraditório, tendo
apresentado defesa regularmente conforme se observa nos documentos de fls. 771
a 776, em 17/06/2004; e ainda, nos autos ficou sobejamente comprovado o desvio
dos recursos públicos do erário municipal, inclusive com depósito na conta
bancária do responsável.
Disto
isso, o falecimento do responsável não isenta os sucessores e os beneficiados
do dever de recompor o erário até o limite da herança recebida, muito embora,
considerando-se o caráter personalíssimo de que se reveste a aplicação da
multa, está isenta os sucessores do seu pagamento.
Assim,
sugere-se ao Relator que em seu voto, propugne por conhecer do recurso de
Reconsideração proposto, e no mérito, negar-lhe provimento.
Alertar
a Secretária Geral do Tribunal de Contas SEG
para a extinção da punibilidade no tocante as multas aplicadas nos
itens 6.2.1 e 6.2.2, em razão do falecimento do Senhor Bertilo Wiggers, mantendo
integra as demais disposições da decisão guerreada.
3. CONCLUSÃO
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
COORDENADORA |
|
CONSULTOR GERAL |