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Processo: |
REC-09/00519207 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Vitor Meireles |
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Interessado: |
Lourival Lunelli |
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Assunto:
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Referente ao Processo -TCE-05/01004750 |
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Parecer
Nº: |
COG - 14/2011 |
Imputação de débito. Pagamento por serviço não prestado.
O pagamento por
serviço ou obra não prestado demonstra irregularidade, cujo dano ao erário
deve ser ressarcido.
Multa. Execução de obra sem contrato.
Não se admite o
aditamento a contrato cuja vigência expirou. Os serviços executados sem amparo
em contrato acarretam grave irregularidade passível de multa.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
1.1.RELATÓRIO
Trata-se
de Recurso de Reconsideração r
Após
a Diretoria de Controle de Obras (DCO) realizar a inspeção in loco, a DLC elaborou o seu
Relatório nº DLC/INSP.1/227/07, às fls. 411 – 421, o qual constatou algumas
irregularidades.
Determinada
a Audiência pelo Conselheiro Relator, às fls. 423, o responsável apresentou
suas Justificativas com documentos às fls. 426 – 451.
Retornando
o feito à diretoria técnica, esta produziu o Relatório nº DLC/INSP.1/003/08,
às fls. 454 – 462, que constatou irregularidades e sugeriu a conversão do
procedimento em Tomada de Contas Especial.
Encaminhado
o processo ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, o órgão
ministerial, através do Parecer nº 849/2008, às fls. 463 – 465, posicionou-se
de acordo com o corpo técnico.
Em
seguida, ao analisar o feito, o Conselheiro Relator, no Parecer nº GC –
LRH/2008/265, às fls. 466 - 469 proferiu o seu Voto no sentido de converter o
processo em Tomada de Contas Especial.
Submetido
o feito a votação na Sessão Plenária Ordinária de 18/06/2008, a Egrégia Corte
prolatou a Decisão n. 1864/2004, in
verbis:
O
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1.
Converter o presente processo em "Tomada de Contas Especial", nos
termos do art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as
irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório
DLC/Insp.1/Div.2 n. 003/08.
6.2.
Determinar a citação do Sr. Lourival Lunelli - Prefeito Municipal de Vitor
Meireles, CPF n. 538.792.609-15, nos termos do art. 15, II, da Lei
Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal
de Contas, com fulcro no art. 57, V, c/c o art. 66, §3º, do Regimento
Interno, apresentar alegações de defesa acerca da:
6.2.1.
realização de pagamento por serviços não executados no valor de R$ 155.278,08
(cento e cinqüenta e cinco mil duzentos e setenta e oito reais e oito
centavos), descumprindo o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei (federal) n.
4.320/64 (item 2.3 do Relatório DLC); irregularidade, esta, ensejadora de
imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei
Complementar n. 202/2000;
6.2.2. execução de obras sem abrigo de
contrato, contrariando o art. 2º c/c art. 62 da Lei (federal) n. 8.666/93
(item 2.4 do Relatório DLC); irregularidade, esta, ensejadora de aplicação de
multa prevista nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3.
Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam,
bem como do Relatório DLC/Insp.1/Div.2 n. 003/08, ao Sr. Lourival Lunelli -
Prefeito Municipal de Vitor Meireles, e à Secretaria de Estado da
Infra-Estrutura.
Devidamente
comunicado da decisão supra, que converteu o feito em Tomada de Contas
Especial, conforme faz prova o AR-MP de fls. 474, o responsável apresentou
sua Defesa Escrita, com documentos, às fls. 479 – 488.
Ao
analisar a defesa do recorrido, a diretoria técnica elaborou o Relatório nº
DLC/INSP.1/267/08, às fls. 491 – 501, constatando irregularidades.
Seguindo
o trâmite processual, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
analisou o processo e opinou no mesmo sentido do corpo técnico, conforme o
seu Parecer nº 8118/2008, às fls. 502 – 505.
Retornando
o feito ao gabinete do Conselheiro Relator, este apresentou a sua proposta de
voto através do Relatório nº GCLRH/2009/169, às fls. 507 – 512.
Submetido
o processo à votação na Sessão Plenária Ordinária de 08/07/2009, a Egrégia
Corte prolatou o Acórdão nº 0972/2009, in
verbis:
VISTOS, relatados e
discutidos estes autos, relativos à Tomada de Contas Especial pertinente a
irregularidades praticadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Vitor
Meireles, com abrangência às obras de terraplanagem, pavimentação asfáltica,
drenagem e obras de arte correntes naRodovia SC-421, Trecho Vitor Meireles a
Witmarsum.
Considerando que o
Responsável foi devidamente citado, conforme consta na f. 472 dos presentes
autos;
Considerando que as alegações de defesa e
documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades
apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DLC/Insp.1/Div.2 n.
267/08;
ACORDAM os
Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar
irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III,
alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000,
as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de
irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na
Prefeitura Municipal de Vitor Meireles, com abrangência sobre as obras de
terraplanagem, pavimentação asfáltica, drenagem e obras de arte correntes na
Rodovia SC-421, trecho Vitor Meireles a Witmarsum, e condenar o Responsável –
Sr. Lourival Lunelli - ex-Prefeito Municipal de Vitor Meireles, CPF n. 538.792.609-15,
ao pagamento da quantia de R$ 155.278,08 (cento e cinquenta e cinco mil
duzentos e setenta e oito reais e oito centavos), referente a despesas com
3.101,22m3 de macadame seco não utilizados na execução da obra, em afronta
aos arts. 62 e 63 da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 2.1. do Relatório DLC),
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar, perante
este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município,
atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei
Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato
gerador do débito, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).
6.2. Aplicar ao Sr. Lourival Lunelli -
qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar
n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$
1.000,00 (mil reais), em face da execução de obras sem abrigo de contrato, em
descumprimento ao art. 2º c/c o art. 62 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item
2.2 do Relatório DMU) fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem
o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000.
6.3. Representar ao
Ministério Público, em cumprimento ao disposto no art. 18, § 3º, da Lei
Complementar n. 202/00, para conhecimento dos fatos apurados por este
Tribunal e tomada de providências que julgar pertinentes.
6.4. Dar ciência
deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do
Relatório DLC/Insp.1/Div.2 n. 267/08, à Prefeitura Municipal de Vitor
Meireles, ao Sr. Lourival Lunelli - ex-Prefeito daquele Município, e à Câmara
de Vereadores de Vitor Meireles.
Devidamente
publicado o decisum no DOE de
22/07/2009, o responsável, irresignado, interpôs o presente recurso, cuja
análise segue abaixo.
2. ANÁLISE
2.1. ADMISSIBILIDADE
Considerando
o processo TCE 05/01004750, referente à Tomada de Contas Especial, tem-se que
o recorrente utilizou o recurso adequado, de acordo com o art. 77 da Lei
Complementar n. 202/2000, como sendo o de Reconsideração, atendendo a adequação.
Os
pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram
atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável nos termos do
art. 133, §1º, “a” do Regimento Interno.
Em
relação à tempestividade, tem-se que o acórdão recorrido foi publicado
no DOE de 22/07/2009, sendo o recurso protocolado no dia 19/08/2009,
constata-se a tempestividade do presente recurso.
Outrossim,
cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto
pela primeira vez.
Portanto,
restam cumpridos os requisitos necessários ao conhecimento do presente Recurso
de Reconsideração.
2.2
MÉRITO
IMPUTAÇÃO DE
DÉBITO DE R$
155.278,08 (cento e cinquenta e cinco mil duzentos e setenta e oito reais e
oito centavos), referente a despesas com 3.101,22m³ de macadame seco não utilizados
na execução da obra, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei (federal) n. 4.320/64
Discordando
da imputação de débito acima, o responsável interpôs o presente Recurso de
Reconsideração, aduzindo, em síntese (fls. 05 / 06):
...3.
DOS PAGAMENTOS PELOS SERVIÇOS SUPOSTAMENTE NÃO EXECUTADOS...
A
decisão ora guerreada merece ser reformada, já que todos os serviços pagos
foram efetivamente executados pela empresa responsável da obra.
As
folhas 433 a 450 o Tribunal encontrará a planilha do cálculo do volume com
indicação das estacas onde foram aplicados os materiais objeto do Aditivo
contratual, conforme cópia em anexo, já constante dos autos.
Impende
destacar que a camada de material denominado de macadame seco aplicada não foi
utilizada linearmente em toda a sua extensão, mas em pontos localizados,
descritos na planilha de volume constante da justificativa técnica apresentada
para analise dos profissionais competentes (engenheiros), inclusive da
Secretaria de Infra-estrutura...
É
necessário lembrar que os ensaios realizados pelos profissionais do DEINFRA e
da SIE foi diligenciado por recomendação do Tribunal de Contas, que agora não
é recepcionado pelos próprios técnicos do Tribunal...
Todos
os procedimentos técnicos foram devidamente adotados. Os relatórios e laudos
realizados convergem com projeto executivo, não havendo diferenças entre o
volume previsto e aplicado, não podendo prosperar a decisão que imputou em
débito a presente Tomada de Contas Especial...
Por
fim, requer novas diligências no sentido de verificar a utilização ou não do
material em questão.
Requer
também a notificação da empresa responsável pela obra, aduzindo que:
Pelas
razões apresentadas, o ora recorrente licitou e contratou a obra de 3.000
metros, sendo realizado aditivos, que referem-se a termos unicamente de
engenharia, pagando pelos serviços prestados. Com o apontamento de indícios de
não foram utilizados macadame seco, a empresa responsável pela obra também
deverá ser notificada e apresentar as razões técnicas e jurídicas do ocorrido.
Em
relação a este ponto sobre o pagamento por serviço não executado, a DLC, no
Relatório nº DLC/INSP.1/267/08, às fls. 493, afirma:
A
presente análise trata da “Camada de Macadame Seco e=16 cm”, Item 53.130, do
orçamento da obra (fls. 25) e da planilha do primeiro Termo aditivo (fls.
230). Este item foi aditado e pago de forma irregular...
Cabe
esclarecer que fazem parte dos ensaios do DEINFRA a mensuração das espessuras
da Base e Sub-base (Macadame Seco) do Pavimento e que os ensaios do penetrômetro
foram realizados, exclusivamente, naCamada de Regularização do Sub-Leito, para
a obtenção do índice “California Bearing
Ratio” – CBR que representa a capacidade de suporte do material da camada
ensaiada. Deste modo, de forma alguma o penetrômetro foi utilizado para
“aferir as espessuras de projeto”, como alegado pelo Responsável...
O
Responsável alegou também (fls. 483):
É necessário lembrar
que os ensaios realizados pelos profissionais do DEINFRA e da SIE foi
diligenciado por recomendação do Tribunal de Contas, que agora não é
recepcionado pelos próprios técnicos do Tribunal
Está
totalmente equivocada esta alegação, pois, foi com fundamento nos ensaios do
DEINFRA, portanto, aceito por essa Diretoria, que se elaborou no Relatório nº
DLC/Insp.1/227/07, datado de 07/08/2007 (fls. 416) o Quadro 1, na qual se
demonstra, de forma evidente, as espessuras das Camadas de Base e Sub-Base
(macadame seco) que foram executadas...
Como
se pode observar, em nenhuma das estacas foram constatadas as espessuras das camadas
que supostamente deveriam existir nos locais, conforme as planilhas fornecidas
pelo Responsável (fls. 487 e 488).
Cabe
destacar ainda que, de acordo com o Relatório do DEINFRA, em todas as estacas
ensaiadas ao longo dos 3.000m da Rodovia, o Índice CBR da Camada de
Regularização do Sub-Leito foi superior as 12,00, que é excelente para a
região. Em particular para as estacas 25, 50 e 75 os índices foram
respectivamente 12,08, 13,81 e 15,76. Portanto, não haveria necessidade alguma
de substituir esse material de excelente qualidade por macadame seco, e se
tivesse sido feito, de maneira alguma poderia ter sido pago, pois, seria um
serviço não constante do Projeto Básico e totalmente desnecessário para o
desempenho do pavimento.
Portanto,
fica evidente, pelo que foi apresentado no presente Item e por tudo mais já
apontado nos Relatórios desta Diretoria constantes dos autos, que não ficou
comprovada a utilização de 3.101,22 m³ de macadame seco aditado
irregularmente, no valor correspondente de R$155.278.08 (data-base:agosto de
2004)
Em
suma, o TCE imputou débito ao recorrente em razão de ele não ter comprovado a
utilização de 3.101,22m³ de macadame seco na obra de terraplanagem da rodovia
que liga o Município de Vitor Meireles a Witmarsum.
Aliás,
tal situação já foi narrada no Relatório nº DLC/INSP.1/003/08, às fls.458 e
desde então o recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a utilização
do material descrito.
Desse
modo não há como prosperar o presente recurso, posto que os técnicos dessa
Corte, com base nos documentos dos autos (fls. 02 – 409), bem como através de
exame in loco atestaram inexistir o
uso de macadame na quantidade ora questionada (“...em nenhuma das estacas foram constatadas as espessuras das
camadas que supostamente deveriam existir nos locais, conforme as planilhas
fornecidas pelo Responsável...”), constata-se claramente a irregularidade
dessa despesa.
Em
casos semelhantes, essa Consultoria assim se manifestou:
PARECER COG-636/08 REC - 05/04011146
Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas
Especial. Auditoria in loco. Obras. Imputação de débito. Conhecer e
negar provimento.
Serviços não executados. Pagamento. Dano ao
erário. Ressarcimento. Prova. Insuficiência.
Não
há como prover recurso totalmente desprovido de elementos probatórios que
possam demonstrar a legalidade da despesa, realizada com pagamento por
serviços que a equipe de auditoria desta Corte verificou, in loco, que não foram efetivamente executados.(
SEM GRIFOS NO ORIGINAL)
PARECER COG - 727/06 REC - 06/00524302
PEDIDO DE REVISÃO. ADMINISTRATIVO.
LIQUIDAÇÃO DA DESPESA. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADE. RESPONSABILIZAÇÃO. DANO
INEXISTENTE. RENÚNCIA DE RECEITA. CARACTERIZAÇÃO. MULTAS. CARACTERIZAÇÃO DA
ILEGALIDADE. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS APRESENTADOS NA FASE COGNITIVA. APLICAÇÃO MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO EM RESOLUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
1.
A liquidação da despesa ocorre
quando o fornecedor ou o prestador de serviço efetivamente entrega a
mercadoria adquirida ou presta o serviço contratado. A inobservância
das formalidades legais no tocante a realização da despesa, prevista na Lei
Federal 4.320/64, não desnatura a efetiva liquidação da despesa, não
configurando dano ao erário... (SEM GRIFOS NO ORIGINAL)
Em
conclusão, o pagamento de obra ou serviço não prestado, constitui flagrante
irregularidade, a qual, inclusive está sendo
objeto de Inquérito Civil movido pelo Ministério Público, conforme fls.
527-529.
Quanto
ao pedido de diligência, de acordo com o que foi dito anteriormente a presente
restrição já foi apontada durante a fase instrutória, sendo que o recorrente
não fez prova em contrário por diversas vezes que teve oportunidade de se
manifestar por ocasião da sua Defesa Escrita.
Sendo
assim, não será agora, na fase recursal, que se reabrirá nova produção de
provas. Incabível, portanto, o seu requerimento de realização de diligências,
bem como de notificação da empresa para responder solidariamente, uma vez que
até este momento o recorrente sempre havia defendido a regularidade da obra
sem jamais ter mencionado a necessidade de chamar ao processo qualquer outro
interessado.
Pelas
razões expostas, sugere-se a manutenção
do débito.
MULTA DE R$1.000,00 (MIL REAIS) PELA
EXECUÇÃO DE OBRAS SEM ABRIGO EM CONTRATO
Irresignado
com a decisão que lhe aplicou multa, o recorrente interpôs o presente recurso,
cujas razões em relação a este ponto são descritas a seguir,
simplificadamente:
No
Processo AOR 05/01004750, o digno Tribunal levantou com suposta irregularidade
o item 2.2 do mesmo, “TERMO ADITIVO AO CONTRATO SEM JUSTIFICATIVA”.
Ocorre
que na defesa apresentada, o Município apresentou todos os relatórios técnicos
e, justificativas necessárias à formulação do dito Aditivo...estranhamente,
para o quesito “Aditivo sem Justificativa”, o Tribunal analisou os documentos
entregues e deu por sanada a questão ...desta forma o apontamento é novamente
alvo de diligência, onde as justificativas foram apresentadas, e julgadas
regulares.
Sem
embargo do acima mencionado, a execução de obras sem abrigo em contrato,
ocorreu um equivoco ocorrido na confecção do Primeiro Termo Aditivo. O
município havia requerido ao DEINFRA (convenente) um aditivo no valor de
R$277.086,16 (...) para contemplar entre demais serviços, especificamente a
sinalização conforme apurado pelos técnicos do TCE.
Verbalmente
recebemos a informação que a disponibilidade financeira seria para apenas os
serviços de pavimentação e que deveríamos enviar com urgência para
regularização da parte burocrática o Termo Aditivo. Quando a tramitação dos
documentos dentro do DEINFRA observou-se que, felizmente, os recursos
disponibilizados contemplavam todo o pedido inicial, ou seja, R$277.086,16
(...).
O
termo aditivo somente foi realizado por causa do relatório apresentado pelos
técnicos do TCE, cujo expediente foi utilizado para regularizar o apontamento.
Cabe salientar, que diante do relatório e toda a tramitação da justificativa
até a confecção do termo aditivo ocorreu um lapso temporal, que segundo
anotado está fora do prazo legal...
Acerca
dessa restrição a DLC manifestou-se no Relatório nº DLC/INSP.1/003/08 , às
fls. 459 nos seguintes termos:
Conforme
já mencionado, o Contrato nº008/2004 foi assinado em 04/10/2004 (fls. 176 –
184) com prazo de execução dos serviços de 180 dias a partir da emissão da
Ordem de Serviço, ou seja, a partir de 29/10/2004 (fls. 185). Conforme o item
3 da Cláusula Quatro do Contrato, o prazo de vigência do mesmo coincide com o
prazo de execução das obras. Desta forma, o contrato extinguiu-se em
27/04/2005.
Assim,
o Primeiro Termo Aditivo ao Contrato (fls. 186-189), datado de 15/02/2005
(dentro do prazo) foi substituído por um outro Primeiro Termo Aditivo (fls.
284-285), datado de 09/05/2005, quando o Contrato já estava extinto...
Portanto,
todos os serviços executados e pagos após a extinção do contrato, em
27/04/2005, não possuem amparo legal no referido contrato, constituindo-se,
assim, em serviços executados sem o devido processo licitatório...
Sobre
o tema o Egrégio Tribunal emitiu o Prejulgado 1084/2002, bem como essa
Consultoria manifestou-se no Parecer COG-071/04 no sentido que somente pode haver prorrogação de um contrato quando
ele estiver em vigor, o que não é o presente caso:
“A expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera
de pleno direito a extinção do contrato. O contrato
extinto não se prorroga nem se renova, exigindo
novo ajuste para a continuação das obras, serviços ou fornecimentos
anteriormente contratados.” (grifamos)
Outro não é o
entendimento do ilustre administrativista DIOGENES GASPARINI[2]:
A palavra prorrogação
é de origem latina (prorrogatio,
de prorrogare) e significa
alongar, dilatar, ampliar um dado prazo. Indica uma ampliação de prazo e só
tem sentido quando este está próximo da extinção, não muita antes e nunca depois.
De sorte que há impropriedade quando se fala em prorrogação no início do prazo
ou quando este já se extinguiu. Não se prorroga o que está expirado,
acabado, em suma, que não está em vigor.
A prorrogação só é
legalmente viável quando promovida durante a vigência do contrato a ser
prorrogado, quando ainda estejam em vigor os direitos e obrigações entre as
partes. Encerrado o contrato pelo decurso do prazo nele previsto, rompem-se os
vínculos de forma definitiva. Só cabe nova contratação, precedida de licitação.
Deveras,
não assiste razão ao recorrente, haja vista que parte da execução da obra
ocorreu após a vigência do contrato.
Antes
de prosseguir a explanação cabe fazer o seguinte esclarecimento: o contrato,
de acordo com o Relatório nº DLC/INSP.1/267/08, às fls. 497, foi celebrado
para a execução de serviços de 180 dias, tendo seu termo inicial em 29/10/2004
e o final em 27/04/2005. Dito isso, a unidade gestora elaborou um aditivo,
denominado “Primeiro Termo Aditivo”,datado de 15/02/2005, portanto dentro do
prazo de validade do citado pacto. Todavia, por um equívoco, como denominado
pelo recorrente às fls. 481, em sua Defesa Escrita, a mesma editou um outro
aditivo, também denominado “Primeiro Termo Aditivo”, em substituição ao
primeiro, porém datado de 09/05/2005, quando já expirado o contrato.
Aliás,
tais razões de inconformismo são uma repetição da sua Defesa Escrita às fls.
479 – 484 do processo original.
Portanto,
uma vez expirado o contrato, não há como aditá-lo, pois, do contrário
estar-se-ia burlando a Lei 8.666/93. Sendo assim, sugere-se a manutenção da
multa ora aplicada.
3. CONCLUSÃO
|
Auditor Fiscal
de Controle Externo |
De Acordo
|
Coordenadora |
|
Consultor Geral |