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Processo: |
TCE-09/00511222 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Jaborá |
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Responsáveis: |
Luiz Nora e Violar Pretto |
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Assunto:
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Auditoria sobre Licitações e Contratos do
período de 2008 a 11/05/2009 |
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Relatório
de Reinstrução: |
DLC - 1228/2010 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
de
6.1. Converter o presente processo em
"Tomada de Contas Especial", nos termos do art. 32 da Lei
Complementar nº 202/2000, c/c art. 34, caput, da Resolução nº TC-06/2001,
tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes
do Relatório de Auditoria DLC/Insp2/Div.6 nº 134/2009.
6.2. Determinar a Citação do Sr.
VIOLAR PRETTO - ex-Prefeito Municipal de Jaborá, nos termos do art. 15, II, da
Lei Complementar nº 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa, em
observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa:
6.2.1. acerca das irregularidades
abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de
multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar nº 202/2000:
6.2.1.1. R$ 34.672,00 (trinta e
quatro mil seiscentos e setenta e dois reais), pagos através dos Empenhos ns.
0268, 0793, 1583, 2197, 2683, 3352, 4332, 5491, 5492, 6179, 6180 e 6993/08 e
das Notas Fiscais ns. 000095, 000099, 000102, 000106, 000110, 000114, 000118,
000122, 000134 e 000138, pela ausência de comprovação da execução dos serviços
de consultoria e assessoria contábil (Contrato nº 002/08, Convite nº 014/07,
Processo Licitatório nº 033/07), afrontando o disposto nos arts. 62 e 63 da
Lei nº 4.320/64 (item 2.10.2 do Relatório DLC);
6.2.1.2. R$ 32.084,66 (trinta e dois
mil e oitenta e quatro reais e sessenta e seis centavos), pagos através dos
Empenhos ns. 0073, 0531, 1102, 1782, 2413, 3034, 3725, 4394/08, 4942, 5404,
6003 e 6997/08 e das Notas Fiscais ns. 000045, 000047 a 000056 e 000058, pela
ausência de comprovação da execução dos serviços contábeis (Contrato nº
003/08, Convite nº 015/07, Processo Licitatório nº 034/07), contrariando o
disposto nos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64 (item 2.12.2 do Relatório DLC).
6.2.2. acerca das irregularidades
abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de multas, com fundamento nos
arts. 69 ou 70 da Lei Complementar nº 202/2000:
6.2.2.1. Mural ou quadro de avisos em
local inapropriado, inadequado, inseguro e de difícil visibilidade e acesso ao
público, descumprindo o art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 do
Relatório DLC);
6.2.2.2. Ausência de comprovação de
publicação dos Avisos dos Pregões Presenciais ns. 001/08 (aquisição de
medicamentos genéricos e éticos) e 006/08 (aquisição de material de
expediente), contrariando o preconizado nos arts. 4º, I, da Lei nº 10.520/02 e
21 da Lei Orgânica do Município de Jaborá (item 2.2 do Relatório DLC);
6.2.2.3. Ausência de comprovação de
publicação dos Extratos dos Contratos ns. 028/08 (Convite nº 001/08), 037/08
(Pregão Presencial nº 008/08), 059/08 (Convite nº 012/08), 060/08 (Convite nº
012/08) e 061/08 (Pregão Presencial nº 013/08), em afronta ao preconizado no
parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93 e no art. 21 da Lei Orgânica do
Município de Jaborá (item 2.3 do Relatório DLC);
6.2.2.4. Ausência da publicação
mensal, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso
público, da relação das compras feitas pela Administração, em desacordo com o
preconizado nos arts. 37, caput, da Constituição Federal e 16 da Lei nº
8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC);
6.2.2.5. Ausência de planilha de
custos/orçamentária nos processos de licitação Convites ns. 010/05 e 012 e
014/08 e nos Pregões Presenciais ns. 006 e 008/08, inclusive como parte
integrante do ato convocatório, violando o determinado no arts. 7º, § 2º e 40,
II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC);
6.2.2.6. Atas das sessões públicas de
abertura das licitações incompletas, não retratando fielmente todos os fatos e
ocorrências havidas nas respectivas sessões (Convite nº 002/08), em desacordo
com o previsto no inciso V do art. 38 e § 1º do art. 43 da Lei nº 8.666/93
(item 2.6 do Relatório DLC);
6.2.2.7. Ausência de comprovação da
realização da etapa de lances no Pregão Presencial nº 009/08 (Processo Licitatório
nº 011/08), contrariando o previsto nos incisos VIII e IX do art. 4º da Lei nº
10.520/02 (item 2.7 do Relatório DLC);
6.2.2.8. Ausência de registro próprio
de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato - Diário da
Obra (Convite nº 011/07, Processo Licitatório nº 024/07), descumprindo o
determinado no art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC);
6.2.2.9. Delegação de atividades
típicas e permanentes da Administração Pública a ente privado através do
Contrato nº 002/08 (Convite nº 014/07 - Processo Licitatório nº 033/07), em
desacordo com o disposto no inciso II e no caput do art. 37 da Constituição
Federal, além de afrontar o Prejulgado nº 1911 deste Tribunal (item 2.10.1 do
Relatório DLC);
6.2.2.10. Delegação de atividades
típicas e permanentes da Administração Pública a ente privado através do
Contrato nº 003/08 (Convite nº 015/07 - Processo Licitatório nº 034/07), em
afronta ao disposto no inciso II e no caput do art. 37 da Constituição
Federal, além de afrontar o Prejulgado nº 1911 deste Tribunal (item 2.12.1 do
Relatório DLC);
6.2.2.11. Falha na gestão documental
e na proteção especial a documentos de arquivos, haja vista não serem
encontrados os procedimentos licitatórios requisitados: Convites ns. 015/07 (Processo
Licitatório nº 035/07) e 012/08 (Processo Licitatório nº 029/08), Pregões
Presenciais ns. 018/07 (Processo Licitatório nº 037/07), 019/07 (Processo
Licitatório nº 038/07) e 020/07 (Processo Licitatório nº 039/07) e Dispensa de
Licitação nº 002/07 (Processo Licitatório nº 040/07), em descumprimento ao
preconizado pelo art. 1º c/c o art. 25 da Lei nº 8.159/91 (item 2.13 do
Relatório DLC);
6.2.2.12. Ausência de identificação
patrimonial, com indicação expressa, por pintura nas portas, do nome, sigla ou
logotipo do órgão ou entidade em cujo nome o veículo será registrado - Uno (02
portas), placa MEE 9145, Pregão Presencial nº 013/08, Processo Licitatório nº
027/08 -, conforme preconizado no art. 120, § 1º, da Lei nº 9.503/97
- Código de Trânsito Brasileiro (item
2.14 do Relatório DLC).
6.3. Determinar a Citação do Sr. LUIZ
NORA - Prefeito Municipal de Jaborá, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar
nº 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art.
124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa, em observância ao
princípio do contraditório e da ampla defesa:
6.3.1. R$ 27.552,46 (vinte e sete mil
quinhentos e cinquenta e dois reais e quarenta e seis centavos), pagos através
dos Empenhos ns. 0087, 0088, 0141, 0150, 0611, 0612, 0919, 0936, 1173, 1272,
1550 e 1725/09, pela ausência de comprovação da execução dos serviços de
assessoria jurídica e pela incompatibilidade de horário de funções públicas
exercidas pelo contratado (Contrato nº 003/08, Convite nº 007/09, Processo
Licitatório nº 013/09), afrontando o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei nº
4.320/64 (item 2.11.3 do Relatório DLC); irregularidade esta ensejadora de
imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei
Complementar nº 202/2000.
6.3.2. acerca das irregularidades
abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de multas, com fundamento nos
arts. 69 ou 70 da Lei Complementar nº 202/2000:
6.3.2.1. Mural ou quadro de avisos em
local inapropriado, inadequado, inseguro e de difícil visibilidade e acesso ao
público, descumprindo o art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 do
Relatório DLC);
6.3.2.2. Ausência da publicação
mensal, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso
público, da relação das compras feitas pela Administração, em desacordo com o
preconizado no caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 16 da Lei nº
8.666/93(item 2.4 do Relatório DLC);
6.3.2.3. Atas das sessões públicas de
abertura das licitações incompletas, não retratando fielmente todos os fatos e
ocorrências havidas nas respectivas sessões (Convites ns, 001 e 003/09), em
afronta ao previsto no inciso V do art. 38 e § 1º do art. 43 da Lei nº
8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC);
6.3.2.4. Ausência de motivação da
anulação do certame e de comprovação da inexequibilidade dos preços ofertados
(Pregão Presencial nº 002/09, Processo Licitatório nº 002/08), descumprindo o
disposto no inciso X do art. 93 da Constituição Federal e no art. 48 da Lei nº
8.666/93 c/c o art. 9º da Lei nº 10.520/02 (item 2.9 do Relatório DLC);
6.3.2.5. Delegação de atividades
típicas e permanentes da Administração Pública a ente privado através do
Contrato s/nº (Convite nº 007/09 - Processo Licitatório nº 013/09), em
desacordo com o disposto no inciso II e no caput do art. 37 da Constituição
Federal, além de afrontar o Prejulgado nº 1911 deste Tribunal (item 2.11.1 do
Relatório DLC);
6.3.2.6. Acumulação remunerada de funções
públicas pelo contratado, Sr. Francisco Barbosa (Convite nº 007/09, Processo
Licitatório nº 013/09, Contrato s/nº), em afronta ao disposto nos incisos XVI
e XVII do art. 37 da Constituição Federal e aos Prejulgados ns, 1371 e 1743
deste Tribunal (item 2.11.2 do Relatório DLC);
6.3.2.7. Falha na gestão documental e
na proteção especial a documentos de arquivos, haja vista não serem
encontrados os procedimentos licitatórios requisitados: Convites nos 015/07
(Processo Licitatório nº 035/07) e 012/08 (Processo Licitatório nº 029/08),
Pregões Presenciais ns. 018/07 (Processo Licitatório nº 037/07), 019/07
(Processo Licitatório nº 038/07) e 020/07 (Processo Licitatório nº 039/07) e
Dispensa de Licitação nº 002/07 (Processo Licitatório nº 040/07), em descumprimento
ao preconizado pelo art. 1º c/c o art. 25 da Lei nº 8.159/91 (item 2.13 do
Relatório DLC);
6.3.2.8. Ausência de identificação
patrimonial, com indicação expressa, por pintura nas portas, do nome, sigla ou
logotipo do órgão ou entidade em cujo nome o veículo será registrado - Uno (02
portas), placa MEE 9145, Pregão Presencial nº 013/08, Processo Licitatório nº
027/08 -, conforme preconizado no art. 120, § 1º, da Lei nº 9.503/97 - Código
de Trânsito Brasileiro (item 2.14 do Relatório DLC).
6.4. Dar ciência desta Decisão, do
Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de
Auditoria DLC/Insp2/Div.6 nº 134/2009:
6.4.1. aos Responsáveis nominados no
item 3 desta deliberação;
6.4.2. à Prefeitura Municipal de
Jaborá;
6.4.3. ao Controle Interno daquele
Município.
Em
virtude da decisão acima transcrita, foram confeccionados os Ofícios TCE/SEG
abaixo:
|
Nº |
Destinatário |
Registro
AR |
Recebimento |
Fls. |
|
13.891 |
Violar
Pretto |
RM087862236BR |
Violar
Pretto, 03/11/10 |
945 |
|
13.892 |
Luiz
Nora |
RM087862240BR |
Luiz
Nora, 27/10/10 |
946 |
|
13.893 |
Resp. p/ Controle Interno |
RM087862647BR |
Suele
Tonielo, 27/10/10 |
947 |
Aberto
o prazo para apresentação das alegações de defesa, às folhas 953 a 963,
tempestivamente, o Sr. Luiz Nora apresentou suas alegações de defesa.
O
Sr. Violar Pretto, às folhas 1.252 a 1.270, de forma intempestiva, acostou os
argumentos de defesa que julgou oportunos, os quais serão analisados como
exercício do direito constitucional de ampla defesa e contraditório.
2. ANÁLISE
2.1. Irregularidade
ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa, no valor de R$
34.672,00 (trinta e quatro mil seiscentos e setenta e dois reais), pagos
através dos Empenhos ns. 0268, 0793, 1583, 2197, 2683, 3352, 4332, 5491, 5492,
6179, 6180 e 6993/08 e das Notas Fiscais ns. 000095, 000099, 000102, 000106,
000110, 000114, 000118, 000122, 000134 e 000138, pela ausência de comprovação
da execução dos serviços de consultoria e assessoria contábil (Contrato nº
002/08, Convite nº 014/07, Processo Licitatório nº 033/07), afrontando o
disposto nos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64 (item 2.10.2 do Relatório DLC);
Em
maio de 2009, durante a realização da auditoria, a equipe técnica observou a
inexistência da comprovação de execução dos serviços através de relatórios,
pareceres ou documentos análogos que comprovem e identifiquem os serviços de
assessoria e consultoria contábil e assessoria e consultoria de planejamento
(orientações e atendimentos às dúvidas) prestados, descumprindo o estabelecido
nos arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4320/64 (fl. 901).
Em
sua defesa, o Sr. Violar Pretto pondera que a restrição seria acerca da
consultoria e assessoria de planejamento, compras, finanças e controladoria,
ao em vez de apenas serviços de consultoria e assessoria contábil, como consta.
Ato contínuo, relatou ter diligenciado junto à atual Administração municipal e
ao prestador dos serviços, o qual, prontamente, o atendeu, remetendo as
segundas vias dos relatórios de serviços prestados, almejando comprovar a
execução do objeto contratado (fls. 1271/1283).
Conforme
se verifica dos documentos acostados pelo responsável, ratificando
manifestação escrita do mesmo (fl. 1254), o serviço foi prestado, basicamente,
através de visitas semanais, habilitando, portanto, a liquidação da despesa.
Ante
todo o referido, comprovada a prestação dos serviços prestados, por intermédio
de relatórios de atividades anexados às fls. 1271/1283, opina-se por sanar a restrição contida no subitem 6.2.1.1 da Decisão nº
4711/2010, não havendo valores a serem restituídos ao município de Jaborá/SC.
2.2. Irregularidade
ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa, no valor de R$
32.084,66 (trinta e dois mil e oitenta e quatro reais e sessenta e seis
centavos), pagos através dos Empenhos ns. 0073, 0531, 1102, 1782, 2413, 3034,
3725, 4394/08, 4942, 5404, 6003 e 6997/08 e das Notas Fiscais ns. 000045,
000047 a 000056 e 000058, pela ausência de comprovação da execução dos
serviços contábeis (Contrato nº 003/08, Convite nº 015/07, Processo
Licitatório nº 034/07), contrariando o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei nº
4.320/64 (item 2.12.2 do Relatório DLC).
A
equipe técnica noticiou a ausência da execução dos serviços contratados por
intermédio do Convite nº 015/07, eis que não encontrou relatórios, pareceres
ou documentos análogos que comprovem e identifiquem os serviços contábeis prestados[1],
descumprindo o estabelecido nos arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4320/64 (fl.
913).
Em
sua manifestação, o Sr. Violar Pretto pondera que a documentação acostada nas fls.
80, 164, 167[2],
192[3],
405, 452-H à 452-AZ, 1284 à 1303, etc. comprova a prestação dos serviços (fl.
1254).
Em
vista dos documentos citados, resta certificada a realização de serviços contratados,
dando azo à liquidação da despesa, com o que impende a manifestação no sentido
de sanar a restrição contida no subitem 6.2.1.2 da Decisão nº
4711/2010, não havendo valores a serem restituídos ao município de Jaborá/SC.
2.3. Irregularidade
ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa, no valor de R$
27.552,46 (vinte e sete mil quinhentos e cinquenta e dois reais e quarenta e
seis centavos), pagos através dos Empenhos ns. 0087, 0088, 0141, 0150, 0611,
0612, 0919, 0936, 1173, 1272, 1550 e 1725/09, pela ausência de comprovação da
execução dos serviços de assessoria jurídica e pela incompatibilidade de
horário de funções públicas exercidas pelo contratado (Contrato nº 003/08,
Convite nº 007/09, Processo Licitatório nº 013/09), afrontando o disposto nos
arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64 (item 2.11.3 do Relatório DLC);
Por
ocasião da auditoria in loco, a equipe constatou que não há comprovação de
execução dos serviços através de relatórios, pareceres ou documentos análogos
que comprovem e identifiquem os serviços jurídicos prestados, descumprindo o
preconizado nos arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4320/64 (fl. 908).
A
equipe agrega ainda que há incompatibilidade de horário de funções públicas
exercidas pelo contratado (fl. 910).
O
Sr. Luiz Nora, em sua manifestação de defesa aduz que juntamente com as notas
fiscais de prestação dos serviços, o assessor jurídico (contratado) sempre
apresentou à Pagadoria do município um relatório de atividades desenvolvidas
no mês (fl. 954). Nesta oportunidade acostou os documentos de fls. 965 à 1111,
contendo relatórios de atividades, dando suporte às liquidações de despesa
veiculadas nas fls. 582-A á 582-AA.
Complementou
a documentação com um relatório de processos licitatórios visados (fl. 1113) e
de processos judiciais em que atuou (fls. 1114/1123).
No
que condiz ao argumento alternativo no sentido de que se pode presumir a
prestação de um serviço, giza-se que a comprovação da prestação dos serviços
condiz com o interesse público imanente aos mesmos, sendo passível da
incidência da prerrogativa da fiscalização da execução dos contratos por parte
do Poder Público, razão pela qual deve ser atestado a efetiva execução dos
serviços e refutada tal assertiva.
No
mais, registra-se o equívoco de ter sido anexado aos autos o Estatuto dos
Servidores do Município de Catanduvas (fl. 1126 c/c 1207), em vez do Estatuto
dos Servidores do município de Vargem Bonita, fato que não obstou a análise do
argumento, haja vista a similaridade na redação de ambas as normas, conforme
aferido no sítio eletrônico <http://www.vargembonita.sc.gov.br/ conteudo/?item=16442&fa=3&cd=20504>.
Oportuno referir que a Lei Complementar nº 010/97 (fl. 1208)
determina que o detentor de cargo comissionado que trabalhar apenas 20hs
semanais, perceberá a metade do devido ao que trabalhar 40hs, logo, se o
detentor do cargo em questão labutou apenas 20hs[4],
o mesmo poderá ter de restituir ao município de Vargem Bonita/SC a metade de
tudo que tenha percebido.
Contudo,
frente à documentação acostada, inconteste a prestação dos serviços
contratados, razão pela qual se opina por sanar a
restrição contida no subitem 6.3.1 da Decisão nº 4711/2010, não havendo
valores a serem restituídos ao município de Jaborá/SC.
2.4. Mural
ou quadro de avisos em local inapropriado, inadequado, inseguro e de difícil
visibilidade e acesso ao público, descumprindo o art. 22, § 3º, da Lei nº
8666/93 (item 2.1 do Relatório DLC).
No
relatório inicial, em linhas gerais, questionou-se a adequação, visibilidade e
acessibilidade do mural utilizado para divulgar os atos administrativos, com o
que, em tese, restaria irrompido o preconizado no § 3º do art. 22 da Lei nº
8666/93 (fls. 887/889).
Efetivada
a citação, tempestivamente, o Sr. Luiz Nora em sua manifestação de defesa
informou que, atualmente, o mural público se encontra em local apropriado,
podendo, inclusive, ser visto do lado de fora do prédio (fls. 957 c/c 1248),
não havendo nenhum prejuízo aos interessados em participar de procedimentos administrativos
licitatórios (fl. 958).
O
Sr. Violar Pretto, por sua vez, de forma intempestiva, apresenta linha de
argumentação no sentido de que o mural em apreço se localiza na porta de
entrada do prédio da Prefeitura, havendo livre acesso ao conteúdo publicado,
não havendo prejuízo aos interessados, eis que os prazos para o procedimento
administrativo licitatório na modalidade Convite contam-se em dias úteis, nos
quais as portas do prédio encontram-se abertas. Pondera ainda a vaguidade
conceitual do termo “local apropriado”, bem como a impossibilidade de
implementar qualquer melhoria ou adequação nos termos do proposto pela equipe
técnica deste Tribunal, eis que não detém mais o cargo de Chefe do Poder
Executivo (fl. 1255).
Feito
o registro das teses confrontantes, frisa-se que a publicidade, nos termos da
lição de Marçal Justen Filho[5],
desempenha duas funções:
Primeiramente,
objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse
aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a
publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos
praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se
preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de
fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização,
haverá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/88; a
garantia foi ampliada (art. 5°, inc. XXXIII).
Neste
passo, nos termos da Lei nº 8666/93, art. 21, § 2º, inc. IV; art. 41, § 1º e
2º; art. 48, § 3º; art. 109, § 6º, os prazos pertinentes à modalidade convite
correm apenas em dias úteis, logo, quando há expediente administrativo, as
portas de acesso ao referido mural estão abertas, não havendo empeço ao
acesso, não olvidando que, hodiernamente, o mural encontra-se em local de
maior visibilidade (fl. 957).
Frente
ao expendido, sugere-se sanar as restrições contidas nos subitens 6.2.2.1 e
6.3.2.1, da Decisão nº 4711/2010 para ambos os responsáveis.
2.5. Ausência
de comprovação de publicação dos Avisos dos Pregões Presenciais ns. 001/08
(aquisição de medicamentos genéricos e éticos) e 006/08 (aquisição de material
de expediente), contrariando o preconizado nos arts. 4º, I, da Lei nº
10.520/02 e 21 da Lei Orgânica do Município de Jaborá (item 2.2 do Relatório
DLC);
O relatório da equipe técnica preconiza não ter encontrado a
comprovação da publicação de dois avisos de pregões presenciais (fl. 889),
ferindo o disposto na Lei Federal nº 10.520/02, art. 4º, inc. I e Lei Orgânica
do Município de Jaborá, art. 21.
Por sua vez, o Sr. Violar Pretto, intempestivamente, referiu
que houveram as devidas publicações nos termos da Lei Orgânica Municipal e da
lei do Pregão, indicando como evidências os documentos de fls. 587 e 1304 à 1309
(fl. 1256).
Diante dos documentos acostados pelo Sr. Violar Pretto,
tem-se por observado o princípio da publicidade, tendo sido viabilizado o
atendimento das funções preconizadas por Marçal Justen Filho[6],
em virtude do que se opina por sanar a restrição contida
no subitem 6.2.2.2, da Decisão nº 4711/2010.
2.6. Ausência
de comprovação de publicação dos Extratos dos Contratos ns. 028/08 (Convite nº
001/08), 037/08 (Pregão Presencial nº 008/08), 059/08 (Convite nº 012/08),
060/08 (Convite nº 012/08) e 061/08 (Pregão Presencial nº 013/08), em afronta
ao preconizado no parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8666/93 e no art. 21 da
Lei Orgânica do Município de Jaborá (item 2.3 do Relatório DLC);
O
Relatório de Auditoria DLC/Insp2/Div6 nº 134/2009, na fl. 890, noticia a
ausência de comprovação de publicação dos Extratos dos Contratos nº 028, 037,
059, 060 e 061/08, com o que fora descumprido o disposto na Lei nº 8666/93,
art. 61, parágrafo único e na Lei Orgânica do
Município de Jaborá, art. 21.
O Sr.
Violar Pretto argumenta que a atual administração municipal alega não ter
encontrado a pasta onde encontrar-se-iam as vias contratuais com o carimbo de
publicado aposto sobre suas páginas, indicando que foram afixados no mural do
prédio da Prefeitura. Refere ainda que os contratos estão assinados por
testemunhas, suprindo, em parte, a ausência de comprovação das publicações.
O
cerne da questão é a necessidade de observância do princípio da publicidade, a
qual consiste na “divulgação oficial do ato para conhecimento público e início
de seus efeitos externos”[7],
constituindo um verdadeiro “requisito de eficácia e moralidade” [8].
Com
o intuito de confrontar a argumentação apresentada pelo responsável, tem-se
que a comprovação de publicação do extrato do termo de contrato, independendo
de qualquer outra liturgia adotada pela administração local, deve constar dos
autos do procedimento licitatório a que diz respeito, em consonância com a redação
do art. 38 da Lei nº 8666/93.
Ademais,
o fato do instrumento contratual deter a firma de duas testemunhas, não
atribui, por si só, eficácia ao mesmo, uma vez que “a conseqüência para a
falta de publicação é a ineficácia do contrato, isto é, o pacto existe, nada
se lhe aponta de inválido, porém não estará apto a produzir efeitos”[9].
O jurista Marçal Justen Filho adverte que “a contratação será válida e apenas
será obstaculizada a eficácia do contrato. Mas a ofensa a essas formalidades
acarreta forte presunção de irregularidade”[10].
Em
vista do delineado, sugere-se a manutenção da restrição contida no subitem
6.2.2.3 da Decisão nº 4711/2010.
2.7. Ausência
da publicação mensal, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de
amplo acesso público, da relação das compras feitas pela Administração, em
desacordo com o preconizado nos arts. 37, caput, da Constituição Federal e 16
da Lei nº 8666/93 (item 2.4 do Relatório DLC);
A
equipe técnica relatou que não estaria sendo dada a publicidade mensal em órgão
de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à
relação das compras feitas pela Administração, afrontando o disposto no “caput”
do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no art.
16 da Lei nº 8666/93 (fl. 891).
Acerca
dessa constatação, o Sr. Luiz Nora referiu que a administração está adotando
providências junto a Associação dos Municípios do Alto Uruguai Catarinense no
sentido de disponibilizar num site adequado para a divulgação das compras
efetivadas (fl. 958).
Já
o Sr. Violar Pretto, por sua vez, alega que o mandamento legal era atendido
pela Administração por intermédio de publicação, no mural oficial, dos
contratos administrativos contendo no seu texto ou em anexos. Aduz que as
comprovações de publicações constam nas fls. 595 a 603 e 604 a 612 (fl. 1258).
Neste
passo, não tendo havido a efetiva comprovação da publicação da relação de
todas as compras feitas pela Administração, nos termos do preconizado na Lei
n. 8666/93, art. 16 c/c 113, resta impositivo manter as restrições contidas
nos subitens 6.2.2.4 e 6.3.2.2, da Decisão nº 4711/2010.
2.8. Ausência
de planilha de custos/orçamentária nos processos de licitação Convites ns.
010/05 e 012 e 014/08 e nos Pregões Presenciais ns. 006 e 008/08, inclusive
como parte integrante do ato convocatório, violando o determinado no arts. 7º,
§ 2º e 40, § 2º, II, da Lei nº 8666/93 (item 2.5 do Relatório DLC);
Na
oportunidade em que esteve no município, a equipe técnica relatou a ausência
de planilha de custos/orçamentária nos processos de licitação[11],
com o que restou descumprido os termos do inciso II do § 2º do art. 7º e do
inciso II do § 2º do art. 40, ambos da Lei nº 8666/93, esvaziando e
prejudicando a aplicação do inciso II do art. 48 da mesma lei, o qual Lei
Federal nº 8.666/93, o qual veicula o balizamento para a desclassificação por
preço excessivo ou preço inexeqüível (fls. 891/892).
O
Sr. Violar Pretto, alega que a doutrina refere que o inciso II do §2º do art.
7º da Lei Federal nº 8.666/93 aplica-se ao “campo da engenharia”, não se
conjugando a todo e qualquer serviço (fls. 1258/1260).
Bem,
seguindo a esteira do Sr. Responsável, afirma-se que a Administração não
poderia iniciar um procedimento administrativo licitatório sem previsão dos
valores a desembolsar, sendo esta uma relevante função da planilha de custos/orçamentária
nos processos de licitação. Ademais, prosseguindo na leitura da doutrina
colacionada pelo responsável, percebe-se que o próprio Justen Filho pondera:
... se
não fosse atendido o disposto no inc. II: como apurar a previsão de recursos orçamentários
se a Administração não estimasse o valor do objeto a ser executado? Depois,
essa estimativa conduzirá à possibilidade de determinar a modalidade de
licitação aplicável e o cumprimento de certas formalidades relacionadas com
contratos de grande valor. Enfim, será possível aos interessados impugnar
antecipadamente as estimativas, para evitar futuras desclassificações de
propostas por preço excessivo.
Utiliza-se
da lição de Jessé Torres Pereira Junior[12]
para complementar o raciocínio:
É
freqüente a dúvida de agentes da Administração quanto ao parâmetro que deve
presidir a estimativa do valor do objeto. A dúvida é juridicamente
injustificável, embora se deva reconhecer o enraizamento de prática, entre os fornecedores
habituais da Administração, de informarem preços maiores do que os de mercado,
neles embutindo sobrepreço supostamente compensador de atrasos de pagamento, a
seu turno corriqueiros em setores da Administração Pública.
O
sistema da Lei nº 8666/93 deixa claro que o parâmetro para a estimativa o
valor do objeto a ser licitado – passo indispensável peara cumprirem-se os
requisitos do art. 7º, § 2º, incisos I, II e III, a que se assemelham os dos
arts. 14 e 15, no caso de compras – é o dos preços correntes de mercado. E é
com base nesses preços que se exerce o controle, interno e externo, sobre a
economicidade das contratações administrativas.
E
mais, tendo sido dada a oportunidade para os responsáveis apresentarem provas
e razões de determinado ato impugnado, os mesmos apenas se desincumbiriam do
ônus processual após apresentá-las, eis que no âmbito do controle público
externo existe a inversão do ônus da prova, o que se deduz dos termos da Lei
nº 8666/93, art. 113 (“... ficando os órgãos interessados da Administração
responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e
execução ...”), ou não bastando esta assertiva, da jurisprudência do Egrégio
STF no sentido da necessidade de o ordenador de despesas provar que não é o
responsável[13]:
Mandado
de segurança contra o Tribunal de Contas da União. Contas julgadas
irregulares. Aplicação da multa prevista no artigo 53 do Decreto-lei 199/67. A
multa prevista no artigo 53 do decreto-lei 199/67 não tem natureza de sanção
disciplinar. Improcedência das alegações relativas a cerceamento de defesa. Em
direito financeiro, cabe ao ordenador de despesas provar que não e responsável
pelas infrações, que lhe são imputadas, das leis e regulamentos na aplicação
do dinheiro público. Coincidência, ao contrario do que foi alegado, entre a
acusação e a condenação, no tocante a irregularidade da licitação. Mandado de
segurança indeferido.
Ante
o referido, a argumentação apresentada pelo Sr. Violar Pretto não merece
guarida, vez que as pesquisas de preços de mercado deveriam, obrigatoriamente,
anteceder as aquisições, dando conta de prestar-se à catalogação da modalidade
licitatória aplicável, ao volume de recursos despendido, à necessidade ou não
de termo de contrato, não olvidando de que pautariam a demonstração de ter
sido pago o valor justo e devido.
Outrossim,
o entendimento desta Corte de Contas é no sentido de que a norma em comento
não se aplica, exclusivamente, aos serviços de engenharia, estendendo-se a
outros serviços, conforme a decisão abaixo:
Decisão nº
0038/2009 - Processo nº LCC - 08/00313747
6.1. Conhecer do Relatório de Instrução que trata Edital de Concorrência
n. 802/2007 lançado pela Celesc Distribuição S.A, cujo objeto é a contratação
de empresa especializada para fornecimento de Sistema Integrado de Gestão
Empresarial – ERP (Enterprise Resource Planning) e das licenças de uso,
juntamente com prestação de serviços de consultoria, treinamento,
implementação e suporte técnico.
6.2. Recomendar à Celesc Distribuição S.A. a adoção das medidas para o
cumprimento das normas legais pertinentes em futuros editais de licitação, no
que tange às irregularidades apontadas a seguir:
6.2.1. Inexistência de planilha de custos unitários, contrariando os arts.
7º, § 2º, II, e 40, § 2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93;
Por
fim, opina-se por manter a restrição contida no subitem 6.2.2.5 da Decisão nº
4711/2010, imputando-a ao Sr. Violar Pretto, Chefe do Poder Executivo do
Município de Jaborá/SC, eleito para o período de 01/01/2005 até 31/12/2008.
2.9. Atas
das sessões públicas de abertura das licitações incompletas, não retratando
fielmente todos os fatos e ocorrências havidas nas respectivas sessões
(Convite nº 002/08), em desacordo com o previsto no inciso V do art. 38 e § 1º
do art. 43 da Lei nº 8666/93 (item 2.6 do Relatório DLC);
No
relatório técnico, a equipe observou que as atas das sessões públicas para
abertura das licitações estavam incompletas, não constando, dentre outras
informações, as razões de eventual inabilitação e/ou desclassificação, razão
pela qual ressaltou a necessidade de ser feita uma “recomendação” no sentido
de cumprir o disposto no inc. V do art. 38 e § 1º do art. 43, ambos da Lei nº
8666/93 (fls. 892/893).
O
Sr. Luiz Nora sustenta que tais fatos (atas pretensamente incompletas)
decorrem da falta de treinamento de pessoal, eis que era início de nova
administração. Consignou ainda que adotou as providências cabíveis no sentido
de prevenir futura reincidência na restrição sob análise (fl. 958).
O
outro responsável, Sr. Violar Pretto, circunscreveu sua manifestação ao
procedimento administrativo licitatório autuado sob o nº 002/08, vez que o
único pertinente ao seu período de mandato. Acerca da argumentação do
responsável, tem-se que há plausabilidade nas considerações, razão pela se
opina por sanar a presente e suprimí-la da responsabilidade do mesmo (fls.
1260/1261).
Todavia,
mantém-se a sugestão de inclusão de maiores dados nos campos disponíveis e
cabíveis no sistema utilizado para confecção das atas, aumentando o grau de
transparência e publicidade das informações, permitindo pronto entendimento
por parte de todos os interessados, observando-se os vetores republicanos.
Quanto
aos demais procedimentos administrativos licitatórios (Convites 01 e 03/2009),
tem-se que as atas constantes das fls. 54 e 56, condizem com o julgamento das
propostas comerciais apresentadas, os quais, é lícita que sejam realizados em
ato reservado, desde que dado publicidade do resultado, não olvidando de que o
recebimento e abertura dos envelopes da proposta comercial, nos termos do § 1º
do art. 43 da Lei nº 8666/93, dá-se em ato público.
A
ata acostada á fl. 53 condiz com a reunião de recebimento e abertura dos
envelopes de documentação, não veiculando nenhuma informação acerca da
presença ou esclarecimento acerca dos eventos ocorridos na sessão, da mesma
forma que a ata de julgamento das propostas (fl. 54). Entretanto, mesmo com a
deficiência verificada, opinando tratar-se de mera irregularidade passível de
ser sanada mediante a análise dos autos processuais de forma sistemática e
global, extraindo-se todas as informações que complementariam as ditas atas, as
restrições contidas nos subitens 6.2.2.6 e 6.3.2.3, da Decisão nº 4711/2010,
devem ser sanadas para ambos os responsáveis, mantida a recomendação de maior
detalhamento dos eventos de cada sessão, conforme já sugerido pela equipe
técnica (fls. 892 e 893).
2.10. Ausência
de comprovação da realização da etapa de lances no Pregão Presencial nº 009/08
(Processo Licitatório nº 011/08), contrariando o previsto nos incisos VIII e
IX do art. 4º da Lei nº 10.520/02 (item 2.7 do Relatório DLC);
Na
auditoria in loco a equipe registrou
a ausência de comprovação da etapa de lances verbais no Pregão Presencial nº
09/08, contrariando os incs. VIII e IX do art. 4º da Lei Federal nº 10.520/02 (fls.
893/894).
Em
seu arrazoado (fl. 1261), o Sr. Violar Pretto indica o rol de documentos
apensado nas fls. 1312/1319, donde se verifica o registro da existência de
lances verbais no procedimento sob análise, razão pela qual se sugere sanar a restrição
contida no subitem 6.2.2.7 da Decisão nº 4711/2010.
2.11. Ausência
de registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do
contrato - Diário da Obra (Convite nº 011/07, Processo Licitatório nº 024/07),
descumprindo o determinado no art. 67, § 1º, da Lei nº 8666/93 (item 2.8 do
Relatório DLC);
A equipe técnica refere que inexiste Diário de Obra
(registro próprio das ocorrências relacionadas com a execução do contrato),
pertencente ao Contrato nº 096/07, contrariando o § 1º do art. 67 da Lei nº
8666/93 (fl. 894).
Em sua reflexão (fl. 1261/1262), o Sr. Violar Pretto alega
que a Lei nº 8666/93, em seu art. 38, não induz a obrigatoriedade de o “diário
de obra” ficar arquivado no processo licitatório, inferindo que o fato de o
mesmo não ter sido encontrado arquivado junto ao processo, não importa,
necessariamente, que o mesmo não exista.
Em
que pese “admitir-se que Estados, Municípios e Distrito Federal possam dispor
sobre a matéria conforme convenha às suas respectivas organizações e
estruturas operativas”[14],
convém que as normas dos arts. 67 e 68 da Lei nº 8666/93 sejam observadas pela
Administração Municipal, eis que acompanhar a execução de seus contratos é
corolário do dever de fiscalizar, previsto entre as prerrogativas que definem
o regime jurídico peculiar desses contratos (art. 58, III da Lei de
Licitações).
Conforme
já delineado no item 2.8, ao comentar sobre o art 113 da Lei nº 8666/93 e a
decisão exarada pelo STF e lá referida, tem-se que incumbe ao administrado
apresentar provas para elidirem a impugnação da equipe técnica (fl. 1346/1348).
Diante
de todo o colacionado, opina-se por manter a restrição contida no subitem
6.2.2.8 da Decisão nº 4711/2010.
2.12. Ausência de motivação
da anulação do certame e de comprovação da inexequibilidade dos preços
ofertados (Pregão Presencial nº 002/09, Processo Licitatório nº 002/08),
descumprindo o disposto no inciso X do art. 93 da Constituição Federal e no
art. 48 da Lei nº 8666/93 c/c o art. 9º da Lei nº 10.520/02 (item 2.9 do
Relatório DLC);
A equipe técnica verificou que inexistiu motivação hábil à anulação do pleito licitatório, faltando a comprovação da inexequibilidade dos preços ofertados no Pregão Presencial nº 02/09, afrontando os inc. X do art. 93 da Constituição Federal e do art. 48 da Lei nº 8666/93 c/c o art. 9º da Lei Federal nº 10.520/02 (fls. 895/898).
O
Sr. Luiz Nora argui que a anulação do pleito fora por absoluta
inexequibilidade dos preços, eis que os apresentados pela contratada eram bem
inferiores aos praticados no comércio de combustível da região.
Conforme
consta dos autos (fl. 788/789), em 30/01/2009, a empresa Cleusa Mascarello
Coradi sagrou-se vencedora do pleito. Posteriormente, em 10/03/2010, o pleito
foi anulado sob o pálio de inexequibilidade dos preços (fl. 790).
Observa-se
que as folhas acostadas aos autos foram extraídas do processo original sem
interrupção: fls. 719/790 (Pregão presencial nº 02/09), donde se conclui não
haver comprovação de pesquisa ou verificação dos preços praticados no mercado,
de forma a estribar uma anulação (revogação) do certame. Note-se que não há
notícias sobre o desfecho do mandado de segurança impetrado pela outra
licitante, nem do seu respectivo preço final na etapa de lances verbais.
Bem,
conforme leciona Airton Rocha Nóbrega[15]:
Pode-se
afirmar, em suma, que a desconstituição do procedimento licitatório na
sistemática introduzida pela Lei nº 8.666/93 exige e impõe à Administração não
só a formulação de justificação razoável, como ainda que se respeitem e se
garantam a ampla defesa e o contraditório, os quais somente estarão
assegurados se previamente forem os licitantes cientificados dos motivos
invocados pelo órgão ou entidade licitadora, garantindo-lhes a possibilidade
de contraporem os seus argumentos e provas em face dos motivos apresentados.
Contudo,
embora não tenha havido a observância da liturgia adequada, não houve
manifestação de irresignação por parte dos pretensos prejudicados diretos,
quais sejam, os participantes do pleito. Diante do silêncio, presume-se a
anuência dos interessados, sendo que a participação no certame seguinte
corrobora a dita presunção.
Em
termos concisos, o procedimento para declaração de inexequibilidade dos preços
deveria ter por base a consulta aos preços de mercados aferidos por ocasião da
confecção do instrumento convocatório, não descurando dos praticados à época
da decisão. Após, deveria ter sido oportunizado o exercício do contraditório
por parte dos interessados e potencial prejudicado.
Ademais,
consultando os dados constantes no levantamento de preços da Agência Nacional
do Petróleo-ANP[16]
(fls. 1332/1334), verificou-se a plausabilidade da alegação de
inexequibilidade dos preços, eis que haveria certo prejuízo à contratada[17],
considerando os preços mínimos praticados na região (Concórdia/SC), diante do
que estar-se-ia na iminência de uma situação de reequilíbrio econômico
financeira.
Ante
todo o referido, opina-se por sanar a restrição contida no subitem 6.3.2.4 da
Decisão nº 4711/2010, mas recomendar que doravante a Administração observe as
cautelas de justificar de forma clara e razoável, bem como conceder
oportunidade de contraditório por parte dos interessados.
2.13. Falha
na gestão documental e na proteção especial a documentos de arquivos, haja
vista não serem encontrados os procedimentos licitatórios requisitados:
Convites ns. 015/07 (Processo Licitatório nº 035/07) e 012/08 (Processo
Licitatório nº 029/08), Pregões Presenciais ns. 018/07 (Processo Licitatório nº
037/07), 019/07 (Processo Licitatório nº 038/07) e 020/07 (Processo
Licitatório nº 039/07) e Dispensa de Licitação nº 002/07 (Processo Licitatório
nº 040/07), em descumprimento ao preconizado pelo art. 1º c/c o art. 25 da Lei
nº 8.159/91 (item 2.13 do Relatório DLC);
A
equipe técnica registrou que por intermédio da Requisição nº 001/09 (fls. 09/12) solicitou os procedimentos
licitatórios: Convites nos 015/07 (Processo Licitatório nº 035/07)
e 012/08 (Processo Licitatório nº 029/08); Pregões Presenciais nos
018/07 (Processo Licitatório nº 037/07), 019/07 (Processo Licitatório nº
038/07) e 020/07 (Processo Licitatório nº 039/07); Dispensa de Licitação nº
002/07 (Processo Licitatório nº 040/07), os quais não foram apresentados por
não terem sido encontrados (fls. 915/916), em flagrante inobservância ao
disposto no art. 1º c/c o art. 25 da Lei Federal nº 8.159/91.
Citado o Sr. Luiz Nora, o mesmo manifestou que não
obteve êxito na composição de uma comissão de transição de governo e que os
processos citados foram procurados e não foram encontrados, sustentando que
não pode ser responsabilizado por uma situação pertinente à Administração
anterior (fl. 962).
O
Sr. Violar Pretto, alega que não foram implementadas ações de busca aos
processos em questão, ou que os mesmos foram extraviados, com o que não pode
ser penalizado pelo desleixo no cuidado com documentos públicos do atual
administrador, não cabendo aplicação de multa por falta de provas, por falta
de manifestação da atual administração na época da posse ou logo em seguida
quando sabido que revisou os processos (fl. 1267).
Os
procedimentos administrativos licitatórios decorrem das necessidades da
Administração, devendo ser devidamente arquivados, adotando-se as cautelas
necessárias à proteção dos conteúdos dos mesmos, haja vista o imanente
interesse público neles contido.
Independente
da gestão de que derivam, os processos devem ser mantidos em arquivo,
impondo-se ao Poder Público sua guarda e proteção, nos termos da legislação
citada.
Frente
ao até então apurado, não havendo provas de responsabilidade ou culpa de um ou
de outro gestor, bem como de qualquer profissional envolvido, opina-se por
sanar as restrições contidas nos subitens 6.2.2.11 e 6.3.2.7 da Decisão nº
4711/2010.
2.14. Ausência
de identificação patrimonial, com indicação expressa, por pintura nas portas,
do nome, sigla ou logotipo do órgão ou entidade em cujo nome o veículo será
registrado - Uno (02 portas), placa MEE 9145, Pregão Presencial nº 013/08,
Processo Licitatório nº 027/08 -, conforme preconizado no art. 120, § 1º, da
Lei nº 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro (item 2.14 do Relatório DLC).
Por
ocasião da auditoria in loco, foi
constatado que o automóvel de placas MEE 9145, marca FIAT, modelo UNO,
adquirido por intermédio do Pregão Presencial nº 13/08, destinado ao uso na
Secretaria Municipal de Agricultura de Jaborá/SC, não detinha qualquer
identificação patrimonial, com indicação expressa, por pintura nas portas do
nome, sigla ou logotipo do órgão ou entidade em cujo nome o veículo esteja
registrado, em desconformidade com o disposto no § 1º do art. 120 da Lei
Federal nº 9503/97 (fls. 919/921).
Em
sua alegação de defesa o Sr. Luiz Nora registra que por orientação da equipe
de auditoria presente in loco, imediatamente,
adotou as providências necessárias à identificação de todos os veículos
pertencentes ao ente municipal (fl. 962)
O
Sr. Pretto resignou-se a manifestar que não foi provado que a deficiência na
identificação do veículo já existia em 2008, ou seja, ainda durante a sua
gestão, aduzindo que havia orientação a todos os secretários municipais e
servidores no sentido de houvesse a identificação de todo e qualquer veículo,
conforme debate por ocasião do Ciclo de Estudos daquele ano.
Acerca
das restrições sob análise, tem-se que a regra legal contida no Código de
Trânsito Brasileiro é clara, e vige desde os albores da norma, razão pela
qual, a princípio, na ocasião do registro inicial do veículo em apreço a mesma
deveria ter sido observada, o que daria ênfase ao arrazoado do Sr. Violar Pretto.
Contudo, não há nenhum outro indício de que a determinação de identificar os
veículos de propriedade do Poder Público local tenha sido plenamente observada
por seus secretários.
Como
indício tem-se, exemplificativamente, cópia reprográfica de notas fiscais de
aquisição de adesivos externos ou faturas de serviços de pintura, ou mesmo de
aquisição de material para a execução dos serviços por parte de profissionais
integrantes do quadro efetivo de pessoal do município, tanto decorrentes de
licitação como de contratação direta ou ainda, em regime de adiantamento de
numerário.
Contudo,
considerando que o atual gestor tão logo comunicado da irregularidade adotou
as providências para adequar os veículos[18],
não olvidando de que o registro já havia sido efetivado, sugere-se sanar as
restrições contidas nos subitens 6.2.2.12 e 6.3.2.8 da Decisão nº 4711/2010.
2.15. Delegação
de atividades típicas e permanentes da Administração Pública a ente privado
através do Contrato nº 002/08 (Convite nº 014/07 - Processo Licitatório nº
033/07), em desacordo com o disposto no inciso II e no caput do art. 37 da
Constituição Federal, além de afrontar o Prejulgado nº 1911 deste Tribunal
(item 2.10.1 do Relatório DLC);
A
equipe técnica verificou que a Administração local tem se utilizado de
procedimentos administrativos licitatórios para a contratação de serviços de
consultoria e assessoria de planejamento, compras e finanças para o exercício
de 2008, conforme veiculado no contrato nº 02/08 (fls. 249/252), firmado com a
empresa AUDITHARE Consultoria e Auditoria, fato que importa na delegação de
atividades típicas e permanentes da Administração Pública a ente privado,
contrariando os termos dos inc. II e caput do art. 37 da Constituição Federal
(fls. 899/901).
Feita
a citação, em resposta (fls. 1262/1266) o Sr. Pretto consignou que a empresa
contratada não realizava atividade típica e permanente da Administração
Pública, mas sim atividades de consultoria e assessoria (fl. 1263).
Em
que pese o esforço da defesa, sem desejar ofuscar o brilho da argumentação
colacionada, entende-se que a mesma não deve prosperar, posicionamento
estribado no fato de ser inconteste a necessidade preexistente, desde longa
data, dos serviços objeto do contrato em análise, bem como a continuidade dos
mesmos, que por sua vez é evidenciado pelo pagamento mensal e pelo lastro de
mais de cinco anos anteriores.
É
sabido que por mais empenhado e disciplinado que sejam o administrador ou o
servidor público, os mesmos, em uma ou outra situação, graças à riqueza de
hipóteses que a rotina da Administração proporciona, terão de se subsidiar dos
conhecimentos técnicos de terceiros. Tal constatação, entretanto, não autoriza
a dispensa de que, em regra, a execução das funções típicas e permanentes da
Administração Pública, seja feita por servidores integrantes do quadro de
pessoal (cargos de provimento ou comissionado, estes em função de direção,
chefia ou assessoramento), conforme contido nos inc. II e IV do art. 37 da
Constituição Federal. Outra não é a dicção do item 2 do Prejulgado TCESC nº
1.939.
Nestes
termos, ratifica-se o posicionamento da instrução original (fls. 899/901 c/c
923/924), sendo recomendável a observância do disposto nos itens 3 a 6 do
citado prejulgado (Prejulgado TCESC nº 1.939), com o que ter-se-á o pleno
atendimento do interesse público, viabilizando a estruturação dos serviços
contábeis, evitando dessarte a adoção de solução de continuidade.
Ademais,
o município integra a Associação dos Municípios do Alto Uruguai Catarinense –
AMAUC, que por sua vez integra a Federação Catarinense de Municípios, onde há
a previsão de uma equipe para prestação de serviço de consultoria na área
contábil coincidente com a estipulada na Cláusula Primeira do Termo de
Contrato nº 02/08 (fl. 1335 c/c 249).
Por
fim, em vista de todo o referido, considerando que a consultoria pretendida
pela Administração do município encontra-se à disposição junto à FECAM (fl. 1335),
bem como os termos do Prejulgado TCESC nº 1.939, sugere-se a manutenção da
restrição contida no subitem 6.2.2.9 da Decisão nº 4711/2010, imputando a
responsabilidade pelos prejuízos na ordem de R$ 34.672,00 (Subitem 6.2.1.1 da
Decisão n. 4711/2010), decorrentes da contratação indevida e/ou desnecessária
ao Sr. Violar Pretto, firmatário e Chefe do Executivo local na oportunidade.
2.16. Delegação
de atividades típicas e permanentes da Administração Pública a ente privado
através do Contrato nº 003/08 (Convite nº 015/07 - Processo Licitatório nº
034/07), em afronta ao disposto no inciso II e no caput do art. 37 da
Constituição Federal, além de afrontar o Prejulgado nº 1911 deste Tribunal
(item 2.12.1 do Relatório DLC);
A auditoria in loco registrou que houve a contratação de
serviços contábeis, contrariando o disposto no inc. II e caput do art. 37 da
Constituição Federal (fls. 911/913).
O Sr. Pretto aviou defesa consignando, basicamente, que a
presente restrição já fora analisada no subitem 1.2.3, do Relatório DMU nº
5.325/2008, resultando no subitem 6.2.4 do Acórdão nº 490/2010. Alega ainda
ter sido observada a recomendação feita por esta Corte no referido julgado
(fl. 1266).
Bem, sob pena de violação do princípio ne bis in idem (não duas vezes na mesma coisa) opina-se por sanar
a restrição contida no subitem 6.2.2.10 da Decisão nº 4711/2010.
2.17. Delegação de
atividades típicas e permanentes da Administração Pública a ente privado
através do Contrato s/nº (Convite nº 007/09 - Processo Licitatório nº 013/09),
em desacordo com o disposto no inciso II e no caput do art. 37 da Constituição
Federal, além de afrontar o Prejulgado nº 1911 deste Tribunal (item 2.11.1 do
Relatório DLC);
Durante a inspeção local, a equipe técnica observou que a
Administração Municipal contratou os serviços de assessoria jurídica para o
exercício de 2009, conforme termo contratual firmado com o Sr. Francisco
Barbosa (fls. 574/575), com o que acabou por irromper o disposto no inc. II e
caput do art. 37 da Constituição Federal (fls. 903/906).
Feita a citação, em resposta (fls. 1262/1266) o Sr. Nora
manifestou que inexistem, no quadro de pessoal do município, os cargos em
comissão de assessor jurídico e o de provimento efetivo de advogado (fls. 1218
c/c 1220 c/c 1228/1230), ressaltando que em mais de uma oportunidade tentou
com que a Câmara de Vereadores aprovasse a criação dos cargos referidos, não
tendo logrado êxito (fls. 959/960). Conclui ponderando que a única hipótese de
se continuar usufruindo dos serviços típicos e permanentes ora referidos é
mediante a contratação por intermédio de procedimento administrativo
licitatório.
Conforme se depreende do documento de fl. 1228, houve
rejeição do projeto de lei complementar nº 013/2010, implicando na manutenção
do status quo até então vigente.
Ora, mesmo sendo de natureza típica e permanente, não
havendo previsão do cargo no quadro de pessoal efetivo, segundo manifestação
do Supremo Tribunal Federal – STF, não se viabiliza o uso da contratação
excepcional em caráter temporário, conforme preceitua o seguinte julgado:
“A regra é a admissão de servidor
público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra
são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a
contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese,
deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos;
b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional.” (ADI 2.229, Rel. Minº Carlos Velloso, julgamento em 9-6-2004,
Plenário, DJ de 25-6-2004.) No
mesmo sentido: ADI 3.430, Rel. Minº Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-8-2009,
Plenário, DJE de 23-10-2009.
O caso dos autos retrata uma hipótese de inércia do Poder
Público Municipal, eis que há a necessidade de criação do cargo e estruturação
da máquina Administrativa, mas, conforme colacionado à fl. 1228, o Chefe do
Executivo local propôs a criação do cargo e da vaga hábeis a solver (ou servir
de paliativo) o caso sob análise, não logrando êxito, haja vista que a Câmara
de Vereadores rejeitou o projeto (fl. 1228).
Diante do noticiado, persistem tanto a situação de
inexistência de previsão dos cargos no quadro de pessoal efetivo, como a
necessidade de prestação dos serviços, sendo inviável o manejo da contratação
excepcional temporária, restando apenas a via da contratação mediante procedimento
licitatório.
Assim sendo, diante da negativa ao projeto de lei
complementar nº 013/2010, de autoria do Sr. Nora, sugere-se sanar a restrição
contida no subitem 6.3.2.5 da Decisão nº 4711/2010 e recomendar ao Poder
Público local que enquanto apresenta e discute um novo projeto de lei
complementar para a criação dos cargos de assessor jurídico e de procurador do
município[19], adote
a orientação contida no Prejulgado TCESC nº 1.911.
2.18. Acumulação remunerada
de funções públicas pelo contratado, Sr. Francisco Barbosa (Convite nº 007/09,
Processo Licitatório nº 013/09, Contrato s/nº), em afronta ao disposto nos
incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal e aos Prejulgados ns,
1371 e 1743 deste Tribunal (item 2.11.2 do Relatório DLC);
A
equipe técnica levantou que o Sr. Francisco Barbosa cumula, indevidamente, uma
função pública junto à Prefeitura de Jaborá, com um cargo em comissão no
município de Vargem Bonita, contrariando os incisos XVI e XVII do art. 37 da
Constituição Federal (fl. 906).
Ao
responder a citação, o Sr. Nora contradita dizendo que não há cumulação
indevida de cargos/funções públicas, asseverando que em Jaborá/SC presta o
serviço de assessoria jurídica, que à risca, no seu entendimento, não
configura cargo/função pública, e, em Vargem Bonita exerce um cargo em
comissão, sendo que em ambos inexiste fixação de horário de trabalho, diante
do que acredita não haver a possibilidade de incidência da vedação.
O
que deve ser ratificado é que a vedação inserida no inc. XVI do art. 37 da
Constituição Federal, se refere à cumulação de cargos públicos, sendo a
proibição estendida a empregos e funções públicas (inc. XVI), sendo que nesta
última hipótese que se enquadra a assessoria jurídica prestada pelo Sr.
Barbosa, vez que em ambas as situações está exercendo atos administrativos
inerentes ao ente público, cumulando indiretamente a remuneração pelo
exercício de cargo e função públicas.
O
vetor interpretativo da norma, nos termos do Prejulgado TCESC nº 1.371 (1743),
se de algum modo a atividade representar exercício de ato administrativo, o
servidor deverá optar entre o exercício do cargo ou emprego público e a
atividade privada, sob pena de exoneração.
Outra
não é a posição contida no Parecer COG nº 206/2003, exarada nos autos do
processo CON nº 02/06732309, donde se extrai:
Com efeito, quando o servidor público,
comissionado ou efetivo, passa a prestar serviços em outro órgão público,
exercendo atividades de assessoria e consultoria, acaba por orientar a tomada
de decisões e a expedição de atos administrativos, o que representa, mesmo que
indiretamente, o exercício de função pública, em desrespeito a vedação do art.
37, XVII, da Constituição Federal.
Frente ao referido, não descurando da questão da aparente
incompatibilidade dos horários[20],
sugere-se a manutenção da restrição contida no subitem 6.3.2.6 da Decisão nº
4711/2010.
3. CONCLUSÃO
Considerando restarem mantidas as
restrições 6.2.2.3, 6.2.2.4, 6.2.2.5, 6.2.2.8, 6.2.2.9, 6.3.2.2 e 6.3.2.6 da
Decisão nº 4711/2010 (fls. 940/944);
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
CHEFE DA
DIVISÃO |
COORDENADORA |
|
|
|
|
DIRETOR |
[1] Serviços de escrituração contábil, orçamentária, financeira
e patrimonial, elaboração de relatórios obrigatórios e gerenciais diários,
mensais e anuais previstos na Lei 4.320/1964 e na Lei Complementar 101/2000,
bem como de elaboração de prestação de contas aos órgãos fiscalizadores e
demais trabalhos que envolvem a administração direta e indireta do Município;
[2] Atuação no mês de
janeiro de 2008;
[3] Atuação no mês de
novembro de 2008;
[4] A
dedução se deve ao fato de o expediente no município de Vargem Bonita/SC ser
das 08h às 12h e das 13h30min às 17h (fl. 906) e o contrato firmado com o
município de Jaborá/SC, estipular que serão prestados 12hs semanais na sede da
Prefeitura, não olvidando de que nos termos da declaração de fl. 1210, não há
lei fixando o expediente do cargo de assessor jurídico, donde se vislumbra a
efetiva possibilidade de haver a prestação de 20hs semanais;
[5] JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo:
Dialética, 2005, p.54;
[6] JUSTEN FILHO, Marçal.
idem, p.54;
[7] MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
92;
[8] MEIRELLES, Hely
Lopes. Idem, p. 92;
[9] PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres.
Comentários à lei de contratações da administração pública. 6 ed. rev., atual.
e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 61/62;
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Idem, p.526;
[11] Convites nos 010/05 (locação de
sistemas de informática para Prefeitura Municipal e Fundos Municipais, a partir
de 01 de março a 31 de dezembro de 2005), 012/08 (aquisição de pneus novos,
câmara de ar e projetores) e 014/08 (aquisição e instalação de parque infantil);
Pregões Presenciais nos 006/08 (aquisição de material de expediente)
e 008/08 (contratação de serviços de transporte escolar de estudantes
universitários domiciliados no Município de Jaborá);
[12] PEREIRA JUNIOR, Jesse
Torres. Comentários à lei de contratações da administração pública. 6 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 122/123;
[13] BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Plenário. Mandado de Segurança nº 20.335. Relator: Ministro
Moreira Alves. Decisão unânime. Brasília, 13/10/82. DJE de 25/02/83. Disponível
a partir de:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.
E 20335. NUME.) OU (MS.ACMS. ADJ2 20335.ACMS.)&base=baseAcordaos>.
Acesso em: 11 Fev. 2011;
[14] PEREIRA JUNIOR, Jesse
Torres. Comentários à lei de contratações da administração pública. 6 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 684;
[15] NÓBREGA,
Airton Rocha. Anulação do certame licitatório e ampla defesa. Revista Zênite de
Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, nº 55, p. 818, set. 1998. Seção
Doutrina. Disponível a partir de:
<http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/
Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=
1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=71&IntItemId=44&IntDocId=2976>.
Acesso em 17/02/2011;
[16] Dados obtidos em
consulta ao sítio eletrônico da Agência;
[17] Aproximadamente R$
34.290,00;
[18] Conforme retrato de
fl. 1249;
[19] Há um novo convite
com objeto análogo e vigência para o ano de 2010, ou seja, a situação continua
a mesma;
[20] Na Cláusula Segunda
do instrumento de contrato decorrente do Convite nº 07/2009 (fl. 1212) há a
previsão de cumprimento de doze horas semanais na sede da Contratante (edifício
que abriga o Poder Executivo de Jaborá/SC), havendo aparente incompatibilidade com
o horário de exercício funcional em Vargem Bonita (200hs mensais – fl. 577), ao
que deve ser acrescido o tempo de deslocamento intermunicipal;