Processo:	TCE-09/00582162
Unidade Gestora:	Secretaria de Estado da Educação
Responsáveis:	Arnobio Jose Marques e Paulo Roberto Bauer
Assunto:	Auditoria sobre Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos - Pregão Presencial n. 40/2008
Relatório de Reinstrução:	DLC - 1130/2010

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Auditoria sobre Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos, com abrangência sobre o Pregão Presencial n. 40/2008.

Em cumprimento ao que determinam o inciso IV do art. 59 da Constituição Estadual, o art. 25 da Lei Complementar 202/00 e o art. 46 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução TC-06/01), a Secretaria de Estado da Educação do Estado de Santa Catarina foi auditada pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC), deste Tribunal de Contas, com autorização da Presidência desta Casa, conforme ofício nº TCE/DLC/AUD. nº 10.269/2009.

A auditoria foi executada entre os dias 21/07/2009 a 31/07/2009 do ano em curso e abrangeu a verificação dos procedimentos adotados pela Unidade no Pregão Presencial nº 040/2008.

Foi elaborado por esta DLC o Relatório de Instrução nº 190/09 (fls. 586 a 638), concluindo-se pelo apontamento de várias restrições e conversão do processo em Tomada de Contas Especial.

O Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas se manifestou pela manutenção das restrições e pela conversão do processo em Tomada de Contas Especial (fls. 643 a 646).

Foi proferido voto do Conselheiro Relator às fls. 647/58.

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), nos seguintes termos:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Converter o presente processo em "Tomada de Contas Especial", nos termos do art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.5 n. 190/09.

6.2. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. PAULO ROBERTO BAUER - ex-Secretário de Estado da Educação, por irregularidades verificadas nas presentes contas.

6.2.1. Determinar a CITAÇÃO do Responsável nominado no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa:

6.2.1.1. Acerca das irregularidades abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1.1.1. Utilização de tipo de licitação por lote em vez de por item, por se tratar de objeto fracionável, gerando um dano ao erário no montante de R$ 5.567.695,50 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinqüenta centavos), em violação ao previsto no arts. 3°, §1°, I, 15, IV, e 23, §§ 1° e 7°, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.7 do Relatório DLC);

6.2.1.1.2. Execução irregular do contrato por parte do Poder Público, referente à omissão de aplicação de penalidade contratual pelo gestor do contrato em razão de atraso no fornecimento dos bens adquiridos, gerando um dano ao erário no montante de R$ 1.182.942,40 (um milhão, cento e oitenta e dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e quarenta centavos), em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no art. 66 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.11 do Relatório DLC).

6.2.1.2. Acerca das irregularidades abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de multas, com fundamento nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1.2.1. Não encaminhamento ao Tribunal dos anexos do edital, em desatendimento à exigência contida no inciso II do art. 2° da Instrução Normativa n. 05/2008 desta Corte de Contas (item 4.1 do Relatório DLC);

6.2.1.2.2. Limitação do direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 5 (cinco) dias antes da data fixada para abertura da licitação, estipulação essa que não encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais da publicidade (caput do art. 37 da Constituição Federal), do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparência (item 4.2 do Relatório DLC);

6.2.1.2.3. Previsão de cláusula que representa limitação ao caráter competitivo do processo licitatório, por vedar a participação de fornecedores não fabricantes, violando o disposto no art. 3°, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.3 do Relatório DLC);

6.2.1.2.4. Limitação da participação aos interessados cadastrados, em desacordo com os princípios da competitividade e da isonomia, bem com o disposto nos arts. 3°, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 e 4°, XIII e XIV, da Lei n. 10.520/02 (item 4.4 do Relatório DLC);

6.2.1.2.5. Limitação da participação às empresas que provem capital social integralizado de 10% do valor estimado da licitação, violando o princípio da competitividade, bem como o disposto no art. 3°, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.5 do Relatório DLC);

6.2.1.2.6. Desclassificação de empresas com fundamento em regra edilícia pertinente à habilitação das empresas, violando o disposto nos incisos VII a X e XII do art. 4° da Lei n. 10.520/02 e o princípio da economicidade (item 4.6 do Relatório DLC);

6.2.2.1.7. Ausência de demonstração da existência de orçamento estimado em planilhas e preços unitários conforme disposto no art. 40, § 2°, II, c/c art. 15, V, da Lei (federal) n. 8.666/93, dando eficácia ao disposto no art. 3º, caput, do mesmo diploma legal (item 4.8 do Relatório DLC);

6.2.1.2.8. Ausência de demonstração da existência de saldo orçamentário que assegure o pagamento das obrigações decorrentes da aquisição de materiais escolares, em desacordo com o disposto nos arts. 14 e 38, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.9 do Relatório DLC);

6.2.1.2.9. Previsão de prazo de vigência contratual não vinculado à vigência dos respectivos créditos orçamentários, em desacordo com o disposto no art. 57, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.10 do Relatório DLC).

6.3. Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, dos Srs. PAULO ROBERTO BAUER - anteriormente qualificado e ARNÓBIO JOSÉ MARQUES - Diretor de Administração Financeira da Secretaria de Estado da Educação em 2008, por irregularidade verificada nas presentes contas.

6.3.1. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca da assunção de despesas no montante de R$ 17.533,20 (dezessete mil quinhentos e trinta e três reais e vinte centavos) em favor da empresa Mercosul Ltda sem a devida comprovação da entrega do material, em desacordo com o art. 73, II, alínea "b", c/c art. 63, § 2º, III, da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 4.12 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.4. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. ARNÓBIO JOSÉ MARQUES - anteriormente qualificado, por irregularidades verificadas nas presentes contas.

6.4.1. Determinar a CITAÇÃO do Responsável nominado no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da inexistência de documentos que comprovem a regularidade do pagamento dos bens contratados, em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no art. 66 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.13 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista nos arts. 69 e/ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.5 n. 190/09, aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação e à Sra. Jovita Catarina Bernard Seibt - Presidente da Comissão de Licitação da Secretaria de Estado da Educação em 2008.

A DLC efetuou efetuou a citação dos responsáveis para se manifestar nos autos: Paulo Roberto Bauer (fls. 662); Arnóbio José Marques (fls. 663); e Jovita Catarina Bernardi Seibt (fls. 664).

Foi solicitada prorrogação de prazo por mais 30 dias para apresentação de defesa pelo responsável Arnóbio José Marques, que foi prontamente deferida pelo Presidente desta Corte de Contas (fls. 667) e comunicada por esta DLC através do OF. Nº 8.743/10 (fls. 670).

Também, foi solicitada prorrogação de prazo por mais 30 dias para apresentação de defesa pelo responsável Paulo Roberto Bauer, que foi prontamente deferida pelo Presidente desta Corte de Contas (fls. 671) e comunicada por esta DLC através do OF. Nº 9.410/10 (fls. 674).

O responsável Arnóbio José Marques apresentou alegações de defesa e documentos de suporte, conforme consta às fls. 675 a 688.

E o responsável Paulo Roberto Bauer apresentou alegações de defesa e documentos de suporte, conforme consta às fls. 690 a 748.

Foi novamente solicitada prorrogação de prazo, prorrogação ao Conselheiro Relator, por mais 30 dias para complementação de defesa, pelo responsável Paulo Roberto Bauer (fls. 751), que foi deferida, conforme consta do despacho de fls. 750 e comunicada pela SEGER, através do OF. Nº 751/10 (fls. 751).

O responsável Paulo Roberto Bauer apresentou complementação de defesa e documentos de suporte, conforme consta às fls. 752 a 780.

Por fim o processo veio a esta Inspetoria para Reinstrução e providências devidas.

Este em apertada síntese é o relatório.

2. REANÁLISE

A presente reinstrução, será tratada de conformidade com a ordem das restrições descritas na Decisão Plenária quanto a individualização de responsabilidade.

2.1. Irregularidades de RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, do Sr. PAULO ROBERTO BAUER - ex-Secretário de Estado da Educação, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa:

2.1.1. LICITAÇÃO POR LOTE EM VEZ DE ITEM

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

6.2.1.1.1. Utilização de tipo de licitação por lote em vez de por item, por se tratar de objeto fracionável, gerando um dano ao erário no montante de R$ 5.567.695,50 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinqüenta centavos), em violação ao previsto no arts. 3°, § 1°, I, 15, IV, e 23, §§ 1° e 7°, da Lei (federal) n. 8.666/93.

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Segundo o Órgão de Controle desta Corte de Contas, o tipo de licitação escolhida pela Administração no Pregão Presencial n° 40/2008, qual seja lote para aquisição de material escolar para atender todas as Unidades Escolares da rede estadual de ensino, teria trazido prejuízos ao erário público.

Consta do relatório, a assertiva de que a utilização de licitação por lote ao invés de item teria gerado um dano ao erário no montante de R$ 5.567.695,50 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinquenta centavos) pois, de acordo com os técnicos, outras empresas apresentaram propostas menores para determinados itens.

A crítica baseia-se na disposição do art.15, IV, da Lei Federal n° 8.666/93, que impõe a subdivisão das compras "em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando à economicidade". A Lei orienta para a subdivisão, sempre que possível. No concreto não era possível. Convém esclarecer que a aquisição por item certamente acarretaria prejuízos à Administração por uma série de fatores que devem ser considerados no caso em concreto. A aquisição em lote único é decorrente da necessidade do material escolar ser entregue ao mesmo tempo, bem como do elevado número de entregas, tornando logisticamente inviável licitar por item. Juntando-se a isso, a falta de espaço físico para guardar o material até que os supostos vários fornecedores efetuassem as entregas, bem como a falta de pessoal para dar cumprimento a montagem dos kits e entrega dos mesmos nas diversas unidades escolares. Soma-se a isso tudo a incapacidade da Administração, no caso concreto, de recompor, por absoluta falta de meios, o objeto no momento da entrega aos destinatários finais, se optasse pela licitação individual de cada item do material escolar. Em vez de se utilizar do próprio fornecedor para distribuir o material escolar em 36 (trinta e seis) locais distintos, teria ela mesma de criar um setor específico para depósito, triagem, reembalagem e distribuição da mercadoria, dotando-o com os meios inerentes a cada uma dessas atividades, ou contratar os serviços de terceiro, mediante nova licitação e, em qualquer caso, redobrar custos.

Assim, a aquisição por item imporia à Secretaria de Educação uma operação de logística com gasto elevado e desnecessário para recebimento e distribuição dos materiais escolares com a classificação e organização dos "kits" para entrega aos alunos beneficiários.

Ademais, haveria o risco de se entregar o material escolar de forma fracionada em decorrência do fornecimento por vários licitantes, por exemplo, entrega da mochila antes da entrega da régua, da borracha, o que seguramente, geraria um custo maior do que se comparado e entregue na forma de Lote, conforme previsto no Edital, além de poder prejudicar os alunos beneficiários.

Há de se considerar, também, que a entrega do material tinha que ser realizada diretamente em cada Gerência Regional de Educação, sendo imprescindível que o arranjo dos componentes nas caixas (`kit') fosse embalado de forma a não permitir que qualquer de seus produtos se quebrasse, amassasse ou perfurasse a embalagem no transporte, armazenamento ou manuseio, nos termos da Cláusula 13.4 do Edital Presencial n° 40/2008, e Cláusula 5.1 do Termo de Contrato n° 011/2009.

Caso a aquisição fosse fracionada em itens, haveria comprometimento da logística, eventualmente prejuízos, por exemplo, ocasionados pela quebra de alguns dos objetos componentes do `kit' quando do seu manuseio.

Outro ponto que deve ser rebatido é a questão de dano ao erário público, pois, muito embora, determinado item possa apresentar preço de menor valor quando comparado com o vencedor do preço global, ainda assim, o preço apresentado pelo Lote está de acordo com o preço do mercado.

Consequentemente, diferente do exposto no item 4.7 do Relatório de Instrução DLC/INSP2/DIV 5 n° 190/09, não se pode fazer comparação com os itens isolados haja vista que no cômputo geral o "kit" vencedor apresentou melhor vantagem financeira para a Administração Pública.

Em relação ao valor de R$ 5.567.695,50 (cinco milhões e quinhentos e sessenta e sete mil e seiscentos e noventa e cinco reais e cinquenta centavos), apontado como o valor que a Administração Pública presumidamente teria economizado caso tivesse optado por adotar a licitação por item, ao invés de por Lote, cabem trazer certos balizamentos.

Destaca-se, inicialmente, que o valor apurado pelo Órgão de Controle supostamente correspondente ao prejuízo percebido pela Administração Pública, não leva em consideração os custos com a logística, recebimento dos itens de forma separada, disposição de pessoal e espaço físico para montagem dos `kit's', espaço necessário para armazenamento, perdas no processo de manuseio e montagem, transporte, entre outros.

Cumpre destacar que, para efeito do cálculo do dano acima referido, foram consideradas as propostas e preços unitários ofertados pelas empresas Benedito Alves de Assis e Satélite Comercial Ltda. – EPP, as quais foram desclassificadas do certame, como pode ser verificado da análise da Ata de Realização de Pregão. Tal fato, por si só, desqualifica os supostos preços ofertados pelas mesmas, não podendo servir de parâmetro para qualquer fim.

Desta forma, percebe-se a fragilidade na elaboração de tais cálculos, pois embasados com dados provenientes de licitantes que sequer preencheram os requisitos de habilitação previstos no Edital n° 40/08, nem os impugnaram. Ao contrário, tais licitantes apresentaram declarações afirmando que reuniam tais requisitos de habilitação estipulados na versão final do Edital e, depois da abertura dos envelopes contendo as propostas foram desclassificados por não se coadunarem com as regras previamente divulgadas, o que revela a total transparência que deve reger todo certame licitatório.

De outro lado, a planilha apresentada no Relatório de Instrução n° 190/09, fl. 618, da forma como elaborada, privilegiando os preços menores para determinados itens apresentados pelas empresas, inclusive as desclassificadas, não pode ser utilizada como parâmetro para apontar eventual economia que a Administração teria se tivesse optado pela modalidade de licitação por item, uma vez que considera os menores preços unitários considerando cada item isoladamente, ou seja, distancia-se do objeto perseguido pela Administração na Licitação nº 40/08 que é obter os melhores preços para todos os materiais escolares que devem ser reunidos em um `kit'.

A alegação do Auditor Fiscal no sentido que a aquisição dos itens que compõem o `kit' de forma isolada traria vantagem financeira é desprovida de fundamento pelo fato de que existe um custo da logística para a entrega dos materiais, que não foi considerado na elaboração da referida planilha constante no Relatório de Instrução n° 190/09, fl. 618, o que seguramente aumentaria o custo dos produtos se adquiridos por item.

Corroborando com o acima exposto, oportuno trazer as considerações de Marçal Justen Filho sobre o artigo 23, §1°, da Lei n° 8.666/93:

"O disposto no § 1 ° do art. 23 apresenta alguma relação com o art. 8° e seu parágrafo único, que vedam a execução parcial de objetos que a Administração Pública necessita. As contratações devem ser programadas na sua integralidade, sendo indesejável a sua execução parcelada. Aliás, se o objeto do contrato for um conjunto integrado de bens e (ou) serviços — configurando-se um sistema — o fracionamento da contratação não será meramente indesejável, mas sim impossível.

(...) Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução das despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objeto primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através dos argumentos de benefício a um número maior de particulares. "[Grifos Nossos].

No mesmo sentido, ponderando que a Administração deve contratar da forma mais vantajosa possível, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

"Na forma do art. 23, §1° da Lei n° 8.666/93, deve a Administração buscar o parcelamento do objeto, com vistas a melhor aproveitar os recursos do mercado e, sobretudo, ampliar a competitividade do certame. Todavia, essa orientação exige que o parcelamento somente seja efetuado quando não resultar em perda de economia de escala. Não se pode esquecer, e nisso andou bem o legislador, que a licitação é procedimento administrativo que visa, entre outros aspectos, a que a Administração contrate da forma mais vantajosa possível. Logo, não seria razoável, além de ser ilegal, que o parcelamento venha a ocasionar perda de economia de escala e, por via de conseqüência, maiores custos para a Administração Pública." (Decisão n°348/1999, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymlea). [Grifos Nossos].

E de todo oportuno mencionar que esse Egrégio Plenário do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em sessão de 14/09/2009, quando do julgamento do processo n° ELC08/00714652 (Assunto: Edital de Pregão Presencial n. 65/2008 – Aquisição de uniforme escolar para a rede de ensino do Estado de Santa Catarina), foi exarada decisão afastando qualquer irregularidade na adoção de critério de "menor preço global". As razões que levaram a afastar irregularidades de critério de "menor preço global" nos autos do processo n° ELC-08/00714652 aplicam-se, por analogia, ao presente caso. Para melhor elucidação, cumpre trazer à baila trechos do Voto do Relator, que assim se manifestou:

"Alega a Administração que a aquisição por itens para uniformizar adequadamente os escolares separadamente onera os custos pela logística que deverá ser organizada para a montagem dos kits e insiste que são — ou podem ser — vários os fornecedores do conjunto, decidindo-se, ao final, pelo menor preço global.

(...)

Comanda o art. 23, § 1º, da Lei de Licitações que as obras e serviços licitados devem ser divididos em "tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia e escala."

Logo, concordo que a divisão do objeto é a regra, mas o presente processo é um exemplo perfeito da exceção a esta regra, sendo tecnicamente inviável o seu fracionamento.

(...)

Desta forma, considerando que o fracionamento somente é exigível quando tecnicamente viável, e, que dependendo das circunstâncias, como é dos autos, nem sempre importa em economia para a administração pública, ou mesmo na preservação do interesse público, objetivo maior da licitação, entendo por sanar a presente irregularidade" [Grifos Nossos].

Outrossim, segue cópia do Termo de Referência constante do processo licitatório que demonstra que os preços adjudicados e contratados estavam de acordo com o praticado no mercado, resultando em econômica a aquisição, posto que o valor da compra foi inferior ao valor estimado.

Sendo assim, requer seja acolhida a presente defesa, pois não recomendada a decomposição dos itens licitados, considerando a legalidade do Edital de Pregão nº 40/08, isentando o recorrente de qualquer responsabilidade, até porque a aquisição na modalidade de menor preço global não prejudicou a competitividade e o preço estava de acordo com o praticado pelo mercado.

Nas alegações o responsável limita-se a informar que por questões de “logística” a licitação foi do tipo menor preço global e não menor preço por item. Que o “kit” escolar não poderia ser desmembrado em itens por ausência de pessoal para fazer a montagem e pela falta de espaço físico para estocar o material.

De acordo com o que consta em auditoria “in loco” deste Tribunal de Contas, constata-se que a Secretaria de Estado da Educação insiste em centralizar todas as licitações e contratos na Capital do Estado ignorando as necessidades regionais da educação. É bom lembrar que a princípio, quando foram criadas as SDRs, a Secretaria de Estado da Educação, chegou a firmar convênios para realizar licitações e contratações nestes locais (SDRs), o que diga-se “an passan” seria o mais lógico, porém, para surpresa da sociedade catarinense, aos poucos trouxe todas as licitações e contratações novamente para Florianópolis, centralizando todas as questões relacionadas a compras, serviços e obras na Secretaria de Estado da Educação, gerando então os problemas e prejuízos de que trata a presente restrição.

Além da viabilidade da realização da licitação por item por questões de “logística”, no mínimo deveria ter sido realizado o certame obedecendo aos seguintes critérios: a) fracionar a licitação em vários lotes por série escolar; b) fracionar a licitação em lotes de acordo com cada região do Estado; ou então, c) por uma questão de “logística”, realizar a licitação pelas SDRs envolvendo a sua região de abrangência.

Aliás existe material que sequer faz parte de “Kit” escolar a ser montado, como no caso do ITEM ÚNICO, para os estudantes do ensino médio; ou seja um Caderno Universitário para cada aluno e nada mais. Vejamos, que somente este item gerou uma despesa superior a um milhão de reais e um prejuízo na ordem de R$ 645.311,50 (seiscentos e quarenta e cinco mil, trezentos e onze reais e cinquenta centavos), conforme pode ser verificado no mapa comparativo de preços, abaixo descrito.

Por tudo isto, a logística alegada pelo responsável não possui sustenção legal e sequer é motivo suficiente para sanar a restrição.

No que se refere aos preços, o responsável alega que “para efeito do cálculo do dano, foram consideradas as propostas e preços unitários ofertados pelas empresas Benedito Alves de Assis e Satélite Comercial Ltda. – EPP, as quais foram desclassificadas do certame, conforme consta da Ata de Realização de Pregão”.

Analisando os autos do processo (fls. 127), constata-se que as empresas Benedito Alves de Assis e Satélite Comercial Ltda. – EPP, estavam devidamente habilitadas na licitação, tanto que apresentaram preços para os materiais no Pregão.

O que ocorreu foi a desclassificação e não a inabilitação após os lances de preços no pregão, isto porque, as empresas não comprovaram o capital mínimo exigido pelo item 7, inciso V, do Edital, tudo conforme consta dos documentos de fls. 127.

Portanto, aqui fica clara a ausência de logística da Secretaria de Estado da Educação que não funcionou, visto que pelo preço global, empresas em condições de fornecer o material foram desclassificadas devido a exigência de capital mínimo, o que por certo afastou não somente essas empresas do processo licitatário, mas também inúmeras outras que poderiam participar do certame se a licitação tivesse sido realizada em lotes fracionados ou então por item, conforme consta do Relatório de Instrução, cuja a exigência de capital mínimo seria infinitamente menor.

Fato é, que a ausência de utilização do critério de menor preço por item trouxe um prejuízo para a Administração Pública na ordem de R$ 5.567.695,50 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinquenta centavos), conforme demonstração do resultado no mapa “COMPARATIVO DE PREÇOS”, abaixo detalhado item por item, de acordo com o que consta dos preços dos licitantes que participaram do Pregão Presencial nº 040/2008.

MAPA COMPARATIVO DE PREÇOS

DESTINO: 1ª a 4ª série = 166.576

OBJETO	CONTRATADA			MENOR PREÇO			CONTAB. PREJUÍZO
OBJETO	LICIT.	UN.	TOTAL	LICIT.	UN.	TOTAL	CONTAB. PREJUÍZO
Régua Plástica	Mercosul	0,62	103.277,12	Assis	0,16	26.652,16	76.624,96
Tesoura Escolar	Mercosul	1,12	186.565,12	Assis	0,51	84.953,76	101.611,36
Cx. Lápis de Cor	Mercosul	2,66	443.092,16	Capricornio	0,46	76.624,96	366.467,20
Caderno Esp. (3)	Mercosul	2,08	1.039.434,24	Assis	0,95	474.741,60	564.692,64
Lápis Grafite (4)	Mercosul	0,18	119.934,72	Assis	0,11	73.293,44	46.641,28
Borracha Esc. (2)	Mercosul	0,09	29.983,68	Paolucci	0,04	13.326,08	16.657,60
Apontador c/dep.	Mercosul	0,60	99.945,60	Bignardi	0,07	11.660,32	88.285,28
Cx. Giz de Cera	Mercosul	1,45	241.535,20	Assis	0,61	101.611,36	139.923,84
Cola Bastão	Mercosul	1,64	273.184,64	Assis	0,39	64.964,64	208.220,00
Mochila	Mercosul	7,82	1.302.624,32	Paolucci	6,50	1.082.744,00	219.880,32

Legenda: ( ) O nº entre parenteses na descrição do objeto indica a quantidade por aluno.

DESTINO: 5ª a 8ª série = 248.864

Régua Plástica	Mercosul	0,62	154.295,68	Assis	0,16	39.818,24	114.477,44
Esquadro 45º	Mercosul	0,62	154.295,68	Assis	0,29	72.170,56	82.125,12
Esquadro 60º	Mercosul	0,62	154.295,68	Assis	0,29	72.170,56	82.125,12
Transferidor 180º	Mercosul	0,62	154.295,68	Assis	0,21	52.261,44	102.034,24
Tesoura Escolar	Mercosul	1,12	278.727,68	Assis	0,51	126.920,64	151.807,04
Cx. Lápis de Cor	Mercosul	2,66	661.978,24	Capricornio	0,46	114.477,44	547.500,80
Caderno Univ. (2)	Mercosul	3,53	1.756.979,84	Satelite	1,98	985.501,44	771.478,40
Lápis Grafite (4)	Mercosul	0,18	179.182,08	Assis	0,11	109.500,16	69.681,92
Caneta Azul (2)	Mercosul	0,37	184.159,36	Assis	0,19	94.568,32	89.591,04
Borracha Escolar (2)	Mercosul	0,09	44.795,52	Paolucci	0,04	19.909,12	24.886,40
Apontador c/depósito	Mercosul	0,60	149.318,40	Bignardi	0,07	17.420,48	131.897,92
Cola Bastão	Mercosul	1,64	408.136,96	Assis	0,39	97.056,96	311.080,00
Mochila	Mercosul	9,48	2.359.230,72	Paolucci	7,01	1.744.536,64	614.694,08

Legenda: ( ) O nº entre parenteses na descrição do objeto indica a quantidade por aluno.

DESTINO: Ensino Médio = 208.165

Caderno Univ. (2)	Mercosul	3,53		1.469.644,90	Satelite	1,98	824.333,40	645.311,50
Total Geral ..........			11.948.913,22				6.381.217,72	5.567.695,50

Aliás no Processo ELC-08/00629892, desta Corte de Contas, que trata da análise preliminar do Edital de Licitação na modalidade Pregão Presencial nº 040/2008 lançado pela Secretaria de Estado da Educação, encaminhado a esta Corte de Contas, em cumprimento à Resolução TC-06, de 03/12/01, nos termos da Instrução Normativa n°. 05, de 27/08/08, tendo como objeto a Aquisição de material escolar para a Rede Pública Estadual de Santa Catarina, conforme condições previstas neste Edital e nas especificações descritas nos Anexos do Relatório DLC/INSP.2/DIV.4 n°. 747/2008, com a seguinte conclusão:

3. CONCLUSÃO

Considerando o exposto, esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, por seu corpo instrutivo, com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000, art. 113, § 2º, da Lei nº 8.666/93, e art. 6º, inciso II e IV da Instrução Normativa nº TC-05/2008, sugere ao Tribunal Pleno, decidir por:

3.1 - argüiR a ilegalidade contida no Edital de Concorrência nº 040/2008, lançado pela Secretaria de Estado da Educação, face às seguintes restrições:

3.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório:

3.1.1.1. Adoção do critério de julgamento de menor preço global quando possível a decomposição dos itens licitados em busca da proposta mais vantajosa, em desacordo com os arts. 3º, § 1º, I; 23, §1º, e 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, reforçado ainda pelo disposto no artigo 15, inciso IV, da Lei 8.666/93, ferindo o princípio da economicidade, previsto no art. 70, caput, da Constituição Federal (item 2.2 deste relatório);

3.1.1.2. Previsão de cláusula que coloca em dúvida a observância ao disposto no inciso II, do artigo 48, da Lei nº 8.666/93, que veda a aceitação de preço superior ao preço cotado para o objeto da licitação (item 2.3. deste relatório);

3.1.1.3. Ausência de demonstração da existência de saldo orçamentário que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes das obras, em desacordo com o disposto nos artigos 38, caput, e 14, da Lei nº 8.666/93 (item 2.6. deste relatório);

3.1.1.4. Exigência de amostras anteriormente à realização da sessão pública do pregão como condição para participação, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.7 deste relatório);

3.1.1.5. Cláusula que representa limitação ao caráter competitivo do processo licitatório, por vedar a participação de fornecedores não fabricantes, violando o disposto no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 (item 2.9 deste relatório).

3.1.1.6. Ausência de demonstração da existência de orçamento estimado em planilhas e preços unitários atendendo ao disposto no inciso II, parágrafo 2º, do artigo 40; combinado com o inciso V, do artigo 15, dando eficácia ao disposto no artigo 3º, caput, todos da Lei nº 8.666/93 (item 2.10 deste Relatório).

3.1.2. Outras irregularidades:

3.1.2.1. Limitar o direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 5 (cinco) dias antes da data fixada para abertura da licitação, estipulação esta que não encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais da publicidade (caput do art. 37 da Constituição Federal), do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparência (item 2.5 deste Relatório);

3.1.2.2. Previsão de prazo de vigência contratual não vinculado à vigência dos respectivos créditos orçamentários, em desacordo com o disposto no artigo 57, caput, da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 deste Relatório);

3.2. ASSINAR prazo para que o Responsável:

3.2.1. Apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação;

3.2.2. Encaminhe todos os anexos do Edital, em atenção à exigência contida no inciso II, do artigo 2º, da Instrução Normativa nº 05/2008 desta Corte de Contas (item 2.1 do presente Relatório);

3.2.3. Encaminhe para análise, a justificativa para definição dos índices econômicos financeiros fixados no Edital, em atenção a exigência contida no artigo 31, parágrafo 5º, da Lei nº 8.666/93; ou suprima do Edital a exigência relativa aos índices econômicos financeiros, por restringir a participação de licitantes, podendo representar violação ao disposto no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do presente relatório).

3.3. DETERMINAR cautelarmente, com fulcro no art. 6º, inciso III, da Instrução Normativa nº TC-01/2002, ao Titular Sr. PAULO ROBERTO BAUER – Secretário Estadual da Educação, que MANTENHA a SUSTAÇÃO do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas.

3.4. DAR CIÊNCIA desta decisão, bem como do relatório e do voto, ao Sr. PAULO ROBERTO BAUER – Secretário Estadual da Educação.

TCE/DLC/INSP. 2/DIV.4, em 14 de outubro de 2008.

Em 13/10/08 restou juntado aos autos o Ofício nº 1410/08 da Secretaria de Estado da Educação, dando conta do encaminhamento de CD contendo os anexos do Edital, o que demonstra que a SED tinha pleno conhecimento das irregularidades que viciavam a presente licitação. Embora não conste registro ou protocolo nesta Corte de Contas quanto ao recebimento do Ofício nº 1410/08, assim como o registro constante deste documento é de origem da SED.

Posteriormente, os autos foram apensados ao processo RLA 09/00582162, atual processo TCE 09/00582162, conforme indicação do Ministério Público junto a este Tribunal - Parecer nº 6.185/2009, às fls. 186/191 do processo RLA.

Apesar do pleno conhecimento pela Secretaria da Educação das irregularidades que maculavam o presente processo licitatório, assim mesmo prosseguiu no seu intento determinando a contratação, entrega do material e respectivo pagamento.

Há que se notar que a adoção do tipo de licitação por lote, nesse caso, representa violação ao princípio da competitividade, pois impede a participação de empresas fabricantes, fornecedoras ou distribuidoras que não possuam a totalidade dos produtos exigidos no edital. Com efeito, a reunião de objetos tão discrepantes em um único lote de fornecimento acaba por dificultar ou até mesmo impedir a participação de licitantes que não promovam a venda de um ou mais de um dos bens listados acima.

Neste sentido, os §§ 1° e 7° do art. 23 da Lei n°. 8.666/93, determinam com muita precisão:

§ 1^o As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.

(...)

§ 7^o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.

Temos que ter em mente que o inciso I do §1° do art. 3° da Lei n°. 8.666/93, veda previsões edilícias que restrinjam ou frustem o caráter competitivo da licitação, ispis littiris:

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

É de bom alvitre nota que a utilização de tipo de licitação por lote, no caso em tela, representa afronta ao princípio da economicidade:

Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

O objeto do presente procedimento licitatório abrange uma gama muito ampla de materiais escolares, os quais são demasiadamente heterogêneos entre si, o que torna a licitação por item a melhor opção econômica para a Administração Pública.

Portanto, considerando para a que o Pregão Presencial n°. 40/08 utilizou do tipo de licitação por lote ao invés de item, empresas fabricantes de determinado item ficaram impossibilitadas de participarem do certame e não puderam oferecer todos os itens abrindo-se espaço para a participação de empresas atravessadoras, cujas propostas de preços não condizem com as peculiaridades do mercado, conforme preceitua o inciso IV do art. 15 da Lei n°. 8.666/93:

Art. 25. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

Neste sentido, o art. 70 da Constituição Federal, prevê que o controle externo a será exercido pela Assembléia Legislativa, com o auxílio do Tribunal de Contas, deve levar em consideração, além dos aspectos da legalidade e legitimidade, também aspectos relativos à economicidade.

Assim, o controle externo a ser desenvolvido pelo Tribunal de Contas deve verificar se a solução adotada pela Unidade Gestora é a mais conveniente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos, ou seja, havendo possibilidade, deve ser escolhida a forma menos onerosa aos cofres públicos.

Nesse sentido já se pronunciou esta Corte nos processos ECO 06/00312984 e ECO 06/00336492, cujo Relator de ambos os foi o Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Junior:

ECO 06/00312984

2.1 Conhecer dos Editais de Concorrência Pública nºs CC/2006: 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178 e 179 do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina - FUPESC.

2.2 Determinar ao Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina - FUPESC, que, doravante, proceda às alterações necessárias ao cumprimento da legislação vigente, face à:

2.2.1 Adoção inadequada do tipo "Menor Preço Global" por lote, pois, tendo em vista que os lotes são compostos por objetos divisíveis, e a finalidade é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, a licitação deveria ter sido do tipo "Menor Preço" por lote, permitindo que a adjudicação se dê por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes, sob pena de contrariar o disposto nos artigos 3º, § 1º, I; 23, §1º, e 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, bem como a orientação do Tribunal de Contas da União, exarada no Processo nº TCU 007.759/94-0 (item 2.1 do Relatório nº 78/2006, às fls. 334 e 335);

ECO 06/00336492

2.1 Conhecer do Edital de Concorrência Pública nº 181/SSP/2006, lançado pelo Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina - FUPESC, cujo objeto é o fornecimento, transporte e instalação de celas para o Centro de Triagem da Grande Florianópolis, em São Pedro de Alcântara, com valor máximo previsto de R$ 3.596.900,87, considerando seus termos, excepcionalmente, em consonância com as determinações do art. 40, da Lei Federal nº 8.666/93, e legislação pertinente; determinando, contudo, a adoção das correções necessárias com vistas a evitar a ocorrência, nos futuros editais, das seguintes irregularidades:

2.1.1 adoção inadequada do tipo "Menor Preço Global" por lote, pois, tendo em vista que os lotes são compostos por objetos divisíveis, e a finalidade é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, a licitação deveria ter sido do tipo "Menor Preço" por lote, permitindo que a adjudicação se dê por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes, sob pena de contrariar o disposto nos artigos 3º, § 1º, inciso I; 23, §1º, e 45, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, (item 2.1 do Relatório DCE nº 156/2006, à fl. 65);

Cabe realçar essa condição e verificar que o entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Contas, conforme se extrai do prejulgado abaixo colacionado:

Prejulgado nº 1096 (TCE/SC):

Na aquisição de equipamentos em lote único, mas composto por diversos itens, havendo motivação fundada no art. 65, inciso I, alínea "a", da Lei Federal nº 8.666/93, visando ao estrito atendimento ao interesse público, é admissível a alteração dos quantitativos licitados de cada item, desde que o fornecedor ainda não tenha promovido a entrega global do objeto e não haja alteração no valor global do contrato, ressaltando-se que na aquisição de bens móveis a forma mais indicada é a licitação para julgamento por itens, visando à obtenção do menor preço, não se justificando a adoção de lote único, salvo exigência expressa nas normas de entidade internacional financiadora da aquisição dos bens. (grifou-se)

Neste sentido, o Tribunal de Contas da União, também comunga do mesmo entendimento, dos dos termos da Súmula n^o 247 do TCU, cuja redação é a seguinte:

Súmula n°. 247

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

No caso em tela, a violação ao princípio da economicidade fica evidente quando se confronta cada proposta oferecida com a proposta vencedora, tomando por base o valor unitário de cada material escolar, conforme já demonstrado no MAPA COMPARATIVO DE PREÇOS, acima transcrito.

Ante o exposto e considerando de que não houve inovação nas informações ou documentos trazidos aos autos pelo responsável, em sua manifestação, fica mantida a restrição.

2.1.2. MULTA CONTRATUAL

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Em relação aos apontamentos trazidos pelo Órgão Técnico do Tribunal de Contas de Santa Catarina no item 4.11 do Relatório de Instrução DLC/INSP2/DIV 5 n° 190/09, que trata de omissão de aplicação de penalidade contratual pelo gestor do contrato em razão de atraso no fornecimento dos bens adquiridos, o que teria gerado um dano ao erário no valor de R$ 1.182.942,40 (um milhão, cento e oitenta e dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e quarenta centavos), cumpre trazer os seguintes esclarecimentos.

O Edital de Pregão Presencial n° 40/2008, publicado no Diário Oficial de 26/09/2008, em seu subitem 12.1, previa como data limite para o fornecimento de materiais escolares o dia 10 de fevereiro de 2009. Todavia, após a publicação do referido Edital, foi interposta Representação (Processo REP 08/00673360), e tramitou processo de exame preliminar do Edital (Processo ELC 08/00629892), acarretando na sustação temporária do procedimento licitatório. Posteriormente, nova versão do Edital de Pregão Presencial n° 40/2008 foi divulgada, sendo que a data da Sessão Pública para abertura das propostas foi alterada para o dia 17/12/2008.

Em 20/01/2009 foi homologado o resultado do Pregão Presencial n° 40/2008, sendo considerada vencedora a empresa Mercosul Comercial e Industrial Ltda que assinou o Termo de Contrato n° 011/2009, em 17.03.2009.

Constata-se, entretanto, o evidente equívoco cometido na manutenção do prazo de entrega inicialmente fixado na minuta do contrato anexo ao Edital. O Termo de Contrato n° 011/2009, assinado em 17/03/2009, era posterior à data final de entrega dos produtos tornando-se impossível a observância do prazo. À vista dos apontamentos consignados no Relatório, e considerando a necessidade de se averiguar se foram efetivamente respeitadas às cláusulas contratuais tendo em vista a constatação de irregularidades administrativas, foi instaurado, através da Portaria N/59, de 05.08.2010, publicada no DOE n° 18.908, de 11.08.2010, um procedimento administrativo para apurar o ocorrido, estabelecer o contraditório, aplicar eventuais penalidades, assegurando o direito à defesa e, na hipótese de se constatar desrespetio ao Termo de Contrato nº 11/2009, aplicar multa contratual pelo atraso na entrega dos materiais contratados, nos termos do item 11.1 da Cláusula Décima Primeira do Termo Contratual.

Sendo assim, requer seja suspenso o processo neste particular, aguardando-se o resultado final do procedimento administrativo instaurado, para fins de análise do ocorrido.

Alega o responsável, em apertada síntese, de que houve atraso na homologação, adjudicação e assinatura do contrato por conta de recursos apresentados a esta Corte de Contas. Dentre eles a Representação interposta por uma das licitantes - Processo REP 08/00673360 e ainda a análise preliminar do edital – Processo ELC 08/00629892, acarretando na sustação temporária do procedimento licitatório; e que posteriormente houve uma nova versão do Edital de Pregão Presencial n° 40/2008, sendo que a data da Sessão Pública para abertura das propostas foi alterada para o dia 17/12/2008.

Analisando os autos do processo, constatamos que o item 12 do edital de Pregão Presencial n°. 40/2008 estabelece regras sobre prazo e local de entrega e da fiscalização do material contratado, dentre as quais se destacam as contidas no subitem 12.1, que prevê que:

Edital – Item 12.1:

A Contratada se obriga a proceder a entrega dos materiais cotados até dia 10 de fevereiro de 2009.

Por outro lado a Autorização de Fornecimento n°. 02/2009 e o Termo de Contrato n°. 011/2009 foram assinados em 17/03/2009 (fls.132/133 e 156/161).

Em 18/03/2009, houve solicitação por parte da empresa contratada de prorrogação do prazo final de entrega para o dia 24/04/2009, alegando, dentre outras razões, que a abertura do Pregão Presencial n°. 40/08 ocorreu tão somente em 18/12/2008 e que em 12/03/2009 o empenho foi entregue à empresa contratada (fls. 134/135).

Todavia, de acordo com o que consta dos autos, a entrega total dos bens adquiridos não ocorreu até o dia 24/04/2009, previsto no contrato.

De acordo com a instrução, a primeira Gerência Regional atendida pela empresa contratada foi a GERED de Florianópolis, cuja a entrega ocorreu em 13/05/2009, conforme Nota Fiscal n°. 24.662/1 (fls. 510) e Guia de Entrada n°. 1910/2009 (fls. 508). Vale destacar que a última entrega ocorreu na GERED de Joaçaba, em 31/07/2009 (Notas Fiscais n°. 25.535/1, 25.627/1 e 25.450/1 e Guias de Entrada n°. 2893/2009, 2895/2009 e 2896/2009 – fls. 545/556), ou seja, transcorreram cerca de 98 (noventa e oito) dias entre a data final de entrega do material contratado e a última entrega de materiais.

Nota-se que a Cláusula V do Termo de Contrato n°. 11/2009 estabelece regras para a forma de fornecimento dos materiais adquiridos, dentre as quais se destacam as contidas nos itens 5.1 e 5.2, abaixo reproduzidas:

5.1. Vencido o prazo para a entrega sem o cumprimento da obrigação, será enviado à Contratada, comunicado, por escrito, concedendo um prazo de 5 (cinco) dias para regularização do fornecimento ou apresentação de defesa prévia. Após este prazo estará sujeita às sanções estabelecidas no Edital e neste Contrato.

5.2. A entrega deverá ser realizada, concomitantemente, nas Gerências Regionais de Educação (GERED) relacionadas no Anexo VII e nas quantidades estabelecidas por item no Anexo I do Edital.

Pelos dados descritos na instrução, a entrega dos materiais começou em 13/05/2009 e finalizou em 31/07/2009, ou seja, o processo todo de entrega levou 79 dias para ser efetivamente finalizado.

Portanto, tal fato, somado em que ao atraso da primeira entrega (cerca de 19 dias), tínhamos que o responsável pela gestão do contrato não observou as obrigações contratuais contidas nos itens 5.1 e 5.2, pois os materiais escolares não foram entregues concomitantemente às Gerências Regionais, tampouco houve comunicado por escrito à empresa contratada concedendo prazo para regularização do fornecimento ou apresentação de defesa prévia.

Vale ressaltar que o atraso para entrega dos materiais escolares constitui penalidade contratual, relativa à aplicação de multa de 0,33% do valor do Contrato por dia de atraso por descumprimento dos prazos de entrega dos materiais, até o limite de 9,9% (30 dias) ou 10% sobre o valor contratual em caso de não entrega do objeto. Nesse sentido é a redação do item 11.1 da Cláusula Décima Primeira do Termo Contratual, nestes termos (fls. 153):

11.1. As empresas que não cumprirem as obrigações assumidas na execução contratual estarão sujeitas às seguintes penalidades, estabelecidas na Lei n°. 10.520/02, na Lei n°. 8.666/93 e no Decreto Estadual n°. 4.777/06 e alterações posteriores, além das sanções previstas no Edital:

a) Multa de 0,33% (zero vírgula trinta e três por cento) por dia de atraso na entrega do objeto, calculado sobre o valor correspondente à parte inadimplente, até o limite de 9,9% (nove vírgula nove por cento).

b) Multa de 10,0% (dez por cento) em caso da não entrega do objeto ou rescisão do contrato por culpa da Contratada, calculada sobre a parte inadimplente.

De acordo com a instrução houve omissão por parte do gestor do contrato, pois deixou de aplicar multa contratual pelo atraso na entrega dos materiais escolares contratados, visto que transcorreram cerca de 98 (noventa e oito) dias entre a data estipulada para a realização da entrega (24/04/2009) e a efetiva entrega dos materiais escolares contratados (31/07/2009).

Temos então de que houve violação ao princípio da obrigatoriedade do contrato, contemplado no art. 66 da Lei n°. 8.666/93, segundo o qual as partes são obrigadas a cumprir as prestações contratuais assumidas tal qual previstas no instrumento contratual, assim vejamos:

Art. 66 – O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Diante da mora contratual da empresa contratada, deveria o gestor do contrato aplicar multa de 9,9 % sobre o valor do contrato, pois a entrega dos bens ocorreu após a data acordada (24/04/2009).

Com efeito, considerando que e entrega efetiva do material escolar às Gerências Regionais ocorreu após 98 dias da data estipulada, e que a alínea “a” do item 11.1, fixa multa de 0,33% por dia de atraso na entrega do objeto, limitada a 9,9%, então temos:

N°. de dias de atraso	98
Multa por dia de atraso	0,33% (item 11.1 do contrato)
Limite da multa contratual (30 dias)	9,9% (item 11.1 do contrato)
Valor do contrato	R$ 11.948.913,22
Valor do débito	R$ 1.182.942,40

Portanto, de acordo com a legislação vigente e considerando os termos do presente contrato, se chegaria a um prejuízo para a Administração Pública no valor total de R$ 1.182.942,40 (um milhão, cento e oitenta e dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e quarenta centavos).

Ocorre que, posteriormente a sua defesa, o responsável, em termo complementar de resposta aos autos do processo, informa que tendo em vista os apontamentos consignados no Relatório desta Corte de Contas e considerando a necessidade de se averiguar se foram efetivamente respeitadas as cláusulas contratuais tendo em vista a constatação de irregularidades administrativas, foi instaurado, através da Portaria N/59, de 05.08.2010, publicada no DOE n° 18.908, de 11.08.2010, um procedimento administrativo para apurar o ocorrido, estabelecer o contraditório, aplicar eventuais penalidades, assegurando o direito à defesa e, na hipótese de se constatar desrespeito ao Termo de Contrato nº 11/2009, aplicar multa contratual pelo atraso na entrega dos materiais contratados, nos termos do item 11.1 da Cláusula Décima Primeira do Termo Contratual.

A comprovação das alegações do responsável consta as fls. 720/721, dos autos, porém foram juntados complementarmente aos autos as informações e documentos de fls. 752 a 780.

De acordo com os documentos constantes dos autos e trazidos em complementação a resposta pelo resposável (fls. 760 a 762), nota-se que a Comissão de Sindicância, instaurada pela SED, conforme Portaria N/59, de 05.08.2010, publicada no DOE n° 18.908, de 11.08.2010 (fls. 720/21), concluiu seus trabalhos nos seguintes termos:

a) houve dificuldade na interpretação dos documentos acostados ao processo sob análise, uma vez que os formulários da GERED de Joaçaba em que consta a data de 31.07.2009, não se referem à data de entrega dos materiais adquiridos e sim da Guia de entrada por compra, formulários emitidos por esta Secretaria de Estado de Educação, através da Gerência de Suprimento de Materiais e Serviços, visando unicamente à organização de todos os recebimentos ocorridos nas 36 regionais de Educação, não se referindo à data de entrega e sim a data que estas Notas Fiscais chegaram à SED, sendo que a data a ser observada e considerada corno entrega efetiva da mercadoria é aquela aposta no carimbo do Gerente Regional de Educação;

b) As Gerências Regionais de Educação, muitas delas, não possuem espaço físico para armazenar e para após redistribuir para as escolas tal volume de material escolar, como consta do relatório enviado a esta comissão pela Gerência Regional de Educação da Grande Florianópolis, Senhor Ari Cesar da Silva que assim se manifesta (...) que em face do quantitativo elevado de Kits de Material Escolar referente ao Pregão n° 40/2008, e devido ao espaço físico reduzido dos almoxarifados da GERED, a entrega dos Kits aconteceu à medida que as escolas recebiam os materiais e fracionada em três espaços, a saber: Almoxarifado na Rua José Luiz de Souza n° 205, bairro Flor de Nápolis, em São José, Almoxarifado Central da SED na Rua São Cristóvão s/n°, bairro Capoeiras, em Florianópolis e o Ginásio de Esportes da EEB Bela Vista na Avenida Brasília s/n°, Bairro Bela Vista II em São José, assim não foi possível receber todos os bens adquiridos em uma única entrega e consequentemente entregar os referidos bens no prazo estabelecido (...). A exemplo desta GERED, outras também possuem a mesma dificuldade, o que ocasionou a entrega fracionada;

c) As irregularidades apontadas no item 6.2.1.1.2 da decisão n° 2132/2010 do processo RLA 09/00582162, relata a execução irregular do contrato por parte do Poder Público, referente à omissão de aplicação de penalidade contratual pelo gestor do contrato em razão de atraso no fornecimento de bens adquiridos, gerando um dano ao erário no montante de R$ 1.182.942,40 (um milhão, cento e oitenta e dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e quarenta centavos), em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no Art. 66, da Lei Federal n° 8.666/93, entende a Comissão que não houve omissão por parte da Secretaria de Estado da Educação mesmo porque a prorrogação dos prazos teve origem por conta da sustação temporária da Licitação, ocasionada pelos Recursos (Processo REP 08/00673360) e da instauração do processo de exame preliminar do Edital (Processo ELC 08/00629892), somente em 17.03.2009 as partes assinaram o Contrato n° 011/2009. Desta forma a divulgação da Versão Final do Edital de Pregão Presencial n° 040/2008 constou como data da Sessão Pública para a abertura das propostas o dia 17.12.2008, ou seja, esta data foi alterada para quase dois meses da data inicialmente prevista 28.10.2008, sem, no entanto, alterar a data para o fornecimento dos materiais escolares, por lapso foi mantida para 10.02.2009;

d) Desta fonna, deve-se ressaltar a total impossibilidade da Empresa MERCOSUL Comercial e Industrial Ltda. em atender os prazos de entrega dos Kits Escolares, constante do Edital de Pregão Presencial n° 040/2008, até 10.02.2009, uma vez que o mesmo contrato foi assinado somente em 17.03.2009, por conta da impetração dos recursos retro mencionados;

e) Conforme esclarecimentos prestados pela Diretora de Apoio ao Estudante, setorial responsável pela coordenação e recebimento dos Kits Escolares, Senhora Rogéria Rebello Diegoli, na Comunicação Interna n° 167 de 13.10.2010, houve entendimentos com a Empresa Contratada, MERCOSUL Comercial e Industrial Ltda., sobre o prazo para adimplir o Contrato n° 011/2009, tendo sido feita comunicação verbal ao Setorial responsável para as providências administrativas;

f) Entende a Diretora de Apoio ao Estudante, Senhora Rogéria Rebello Diegoli, que não é pertinente à aplicação de qualquer penalidade à empresa MERCOSUL Comercial e Industrial Ltda., acerca das supostas irregularidades acerca do cumprimento do prazo para adimplir o Contrato n° 011/2009, haja vista, que a antes mencionada empresa cumpriu integralmente com a obrigação, não dando causa a qualquer prejuízo ao erário;

g) No mesmo diapasão conclui esta Confissão, abaixo a assinada, que as irregularidades apontadas no item 6.2.1.1.2 da Decisão n° 2132/2010, dos autos do processo RLA-09/005821-62, do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, versando sobre suposto dano ao erário no montante de R$ 1.182.942,40 (um milhão, cento e oitenta e dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e quarenta centavos), em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no Art. 66 da Lei Federal n° 8.666/93 (item 4.11 do Relatório DLC) ocorreram, por erro administrativo do Setorial e que não houve a devida adequação do contrato, estipulando-se o prazo razoável para a entrega, ou seja, 90 (noventa) dias, a partir da assinatura do contrato (ocorrido em 17.03.2009).

Desta forma, conclui-se ter havido execução regular do contrato de fornecimento n° 011/2009, por parte da Empresa MERCOSUL Comercial e Industrial Ltda., e por consequência da não existência de qualquer dano ao erário.

Informa ainda o responsável (fls. 753), que a datas de entrega do material a serem consideradas são aquelas que constam das notas fiscais e do carimbo de certifico da respectiva Gerência, assim vejamos:

Por ocasião do levantamento realizado pelos técnicos, os mesmos consideraram como a data de entrega do material a data do cadastramento do material no sistema, o que gerou o equívoco por parte do Corpo Técnico. É necessário esclarecer que a data de entrega do material a ser considerada é aquela que consta do carimbo do certifico da respectiva Gerência. Se analisarmos as Notas Fiscais da Gerência Regional de Joaçaba, por exemplo, constataremos que o material foi entregue na data de 15/06/2009, e, portanto, dentro do prazo acordado.

Realmente se atentarmos para as datas das notas fiscais e os respectivos carimbos de recebimento constantes das notas fiscais de fls. 770 a 780 e ainda de fls. 548, 552, 556, 564, 567, 571 e 575, verificaremos que a entrega do material ocorreu dentro do prazo legal de 90 dias a partir da assinatura do contrato e Autorização de Fornecimento. A assinatura do Contrato e Autorização de Fornecimento se deu em 17.03.2009 (fls. 763) e a última entrega de material ocorreu em 15.06.2009 (fls. 770 a 780 e 548, 552, 556, 564, 567, 571 e 575).

Portanto, de acordo com os documentos constantes dos autos não há como se falar em atraso na entrega do material, que por via de consequência sana o suposto débito referente a multa contratual.

Constata-se, entretanto, o evidente equívoco cometido pelo setor de elaboração das licitações com a manutenção do prazo de entrega inicialmente fixado na minuta do contrato anexo ao Edital, apesar de ter ocorrido alteração na data de abertura da licitação e do prazo para entrega dos materiais. O Termo de Contrato n° 011/2009, assinado em 17/03/2009, era posterior à data final de entrega dos produtos tornando-se impossível a observância do prazo.

Ante o exposto, fica sanada a restrição no que se refere ao débito, devendo no entanto ser aplicada multa pela inobservância de alteração da cláusula do edital, quanto a data correta de entrega do material por ocasião da modificação da data de abertura da licitação.

2.2. Irregularidades de RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, do Sr. PAULO ROBERTO BAUER - ex-Secretário de Estado da Educação, ensejadoras de imputação de multas:

2.2.1. ENCAMINHAMENTO DO EDITAL PARA ANÁLISE

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

6.2.1.2.1. Não encaminhamento ao Tribunal dos anexos do edital, em desatendimento à exigência contida no inciso II do art. 2° da Instrução Normativa n. 05/2008 desta Corte de Contas.

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

De acordo com o relatório de auditoria, não houve o encaminhamento ao Tribunal de Contas dos anexos do Edital de Pregão Presencial n° 040/2008, em atenção à exigência contida no inciso II, do art. 2°, da Instrução Normativa n° 05/2008.

Conforme informações do setorial responsável pela remesa dos documentos através do sistema SFINGE, o Edital foi encaminhado no prazo legal ficando pendente o anexo. Tratando-se de arquivo “pesado” não foi possível fazer a remessa eletrônica do mesmo. Assim, através do Ofício/Gabs n° 1410/2008^"', protocolado nessa Egrégia Corte de Contas sob n° 21069/08, em 14/10/2008, houve o encaminhamento da íntegra do Edital de Pregão Presencial n° 40/2008, através de CD bem como cópia da publicação do mesmo, conforme se demonstra pelos documentos ora acostados.

A remessa do edital e seus anexos mediante oficio foi orientação dada pelo próprio Tribunal, conforme informações prestadas pelo Setorial responsável pelas informações, sendo prática usual quando o sistema não comporta o tamanho do arquivo.

Por tais razões requer seja sanada a irregularidade apontada.

O Relatório de Instrução informa que a Unidade Gestora não encaminhou ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina os anexos relacionados no edital Pregão Presencial n°. 40/2008, cuja relação segue abaixo:

Os documentos relacionados a seguir são partes integrantes deste Edital:

Anexo I – Quadro de itens e quantitativos;

Anexo I-A1 – Especificações Técnicas e layouts dos Itens de 1 a 18;

Anexo I-A2 – Especificações Técnicas e layouts dos Itens 19 a 23;

Anexo I-A3 – Especificações Técnicas e layouts do Item 24;

Anexo II – Modelo de Proposta de Preços;

Anexo III – Identificação dos Envelopes;

Anexo IV – Relação das Amostras entregues pela licitante;

Anexo IV-A – Declaração de Condições de Fornecimento dos produtos;

Anexo V – Declaração de atendimento às condições de habilitação;

Anexo VI – Minuta do Contrato;

Anexo VII – Relação das gerências regionais e endereços para entrega dos materiais;

Anexo VIII – Arte da caixa de lápis de cera

Anexo IX – Arte da caixa de lápis de cor

Anexo X – Arte da capa do caderno n^o 1 -1^a a 4^a séries do Ensino Fundamental

Anexo XI - Arte da capa do caderno n^o 2 -1^a a 4^a séries do Ensino Fundamental

Anexo XII - Arte da capa do caderno n^o 3 - 1^a a 4^a séries do Ensino Fundamental

Anexo XIII - Arte da capa do caderno n^o 1 - 5^a a 8^a séries do Ensino Fundamental

Anexo XIV - Arte da capa do caderno n^o 2 - 5^a a 8^a séries do Ensino Fundamental

Anexo XV - Arte da capa do caderno n^o 1 -1^a a 3^a séries do Ensino Médio

Anexo XVI - Arte da capa do caderno n^o 2 -1^a a 3^a séries do Ensino Médio

A exigência de remessa encontra-se contida no inciso II do artigo 2° da Instrução Normativa nº 05/2008 desta Corte de Contas, que revogou a Instrução Normativa nº 01/02:

Art. 2° Os titulares dos órgãos e entidades da Administração Pública do Estado e dos Municípios devem informar ao Tribunal de Contas por meio do seu website (www.tce.sc.gov.br) na rede mundial de computadores (internet), os dados sobre os editais lançados na modalidade de:

(...)

II - Pregão presencial e eletrônico, cujo valor previsto para a contratação esteja enquadrado a partir do limite para a modalidade de Concorrência estabelecido no inciso II, alínea "c", do art. 23 da Lei n. 8.666/93, até o dia seguinte à primeira publicação do aviso de convocação no órgão oficial, em conformidade com o regulamento do ente, enviando arquivo eletrônico do edital e seus anexos. (grifou-se)

A unidade fiscalizada anexou o documento de fls. 723, que consiste no Ofício nº 1410/08, datado de 10/10/08, assinado pelo Sr. Silvestre Heerdt (Diretor Geral da SED).

Todavia no referido Ofício nº 1410/08 (fls.723), não consta comprovação de entrada no protocolo geral deste Tribunal de Contas, com descrição de número e data; e tão pouco veio acompanhado de outro meio de prova quanto ao cumprimento da entrega dos anexos do Edital nº 040/2008 a esta Corte de Contas.

Diante disto, a restrição fica mantida, devido ao descumprimento do inciso II do artigo 2° da Instrução Normativa nº 05/2008 desta Corte de Contas.

2.2.2. INFORMAÇÕES DO PROCESSO LICITATÓRIO

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Em relação ao item 4.2 do Relatório de Instrução DLC/INSP2/DIV 5 n° 190/09, que trata de suposta limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 5 (cinco) dias antes da data fixada para a abertura da licitação, estipulação essa que não encontraria guarida na lei Federal n° 8.666/93 e feriria os princípios constitucionais da publicidade, do livre acesso à informação, e da transparência, seguem as considerações.

Primeiramente, cumpre mencionar que a versão final do Edital, em seu item 11, que trata das Impugnações Administrativas, limitou em 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas e realização da Sessão Pública, para solicitar esclarecimentos ou impugnar o ato convocatório da Licitação.

O prazo previsto no Edital n° 40/08, relativo ao prazo para impugnação e questionamentos ao edital, mostra-se razoável e lógico, não havendo que se falar em afronta a quaisquer princípios constitucionais, visto que não trouxe prejuízos à Licitação, e sequer afrontou a Lei n° 8.666/93, que não traz um prazo legal para que os esclarecimentos sejam prestados.

Nesse sentido, oportuno trazer trechos do julgamento proferido pelo Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo TC-009.527/2003-7 (16.07.2003), que afastou irregularidade no tocante a fixação do prazo de cinco dias para prestar esclarecimentos:

"50. Quanto à alegação da Dellape Baptista e Biazzo Símon Advogados Associados de que a limitação do prazo para pedidos de esclarecimentos (até 5 dias corridos antes do recebimento dos envelopes contendo documentos de habilitação), fixada no item 20.8 do instrumento convocatório, não se mostra viável, pois "é dever da administração fornecer informações e esclarecimentos sobre a licitação sempre que assim for solicitado ", carece de qualquer suporte. A opção da Comissão Especial de Licitação de relacionar o prazo previsto no item 20.8 ao estabelecido no § 1 ° do art. 41 da Lei 8.666/93, relativo ao prazo para impugnação do edital, mostra-se razoável e lógica, vez que os esclarecimentos devem ser requeridos e prestados antes que se finde o prazo para a impugnação do instrumento convocatório. De outro modo, se a informação prestada não "convencer" o interessado, como ele poderá impugnar o ponto obscuro se o prazo para impugnação já expirou?

51. Não é demais lembrar que, conforme ensina Marçal Justen Filho, em “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 6ª edição, p. 392: “a elaboração do edital subordina-se a regras vinculantes previstas em lei; a que se soma o. exercício de escolhas discricionárias para a Administração Pública”'. A fixação de limite de prazo para a solicitação de esclarecimentos relativos ao conteúdo editalício insere-se no campo discricionário da administração, vez que não se constitui condição despropositada ou contrária à consecução do interesse público."

Desta forma, com base no precedente do TCU acima colacionado, bem como considerando que durante o certame licitatório foram prestados esclarecimentos para todos os interessados, não resultando em qualquer ofensa aos princípios da publicidade, do livre acesso à informação e da transparência, bem como considerando a discricionariedade conferida à Administração para conceder prazos para esclarecimentos, visto a ausência de previsão legal específica, requer sejam acatadas as justificativas.

Com a devida vênia, a redação do disposto no item 16.1 do Edital de Pregão Presencial n° 040/2008 reproduziu o disposto no art. 12 do Decreto Federal n° 3.555/2000, que regulamenta a modalidade de Licitação de Pregão, verbis:

"Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão".

Note-se que no referido dispositivo foi aplicado de acordo com o disposto no item 10.1 do Edital. Por outro lado, não houve qualquer prejuízo aos licitantes posto que as impugnações foram processadas e respondidas. Assim, requer seja julgada sanada a suscitada, deixando de aplicar qualquer penalidade ao recorrente.

O Relatório de Instrução informa que constatou-se a existência de item edilício que limita o direito de licitantes e terceiros interessados à obter esclarecimentos, visto que o item 10.1 estabelece que o direito de qualquer cidadão obter esclarecimentos sobre o ato convocatório pode ser exercido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas e realização da sessão pública, nesses termos:

10. DAS IMPUGNAÇÕES E DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

10.1 Qualquer cidadão poderá, no prazo de até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas e realização da sessão pública, solicitar esclarecimentos ou impugnar o ato convocatório da licitação. Decairá do direito de impugnar os termos do Edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes.

Por outro lado, o item 16.1, prevê que o direito dos interessados em esclarecer eventuais dúvidas de ordem técnica decorrentes do edital Pregão Presencial 40/2008 somente pode ser exercido com antecedência de até 2 (dois) dias úteis anteriores à data marcada para o recebimento dos envelopes, conforme redação abaixo colacionada:

16. DAS DISPOSIÇÕPES FINAIS

16.1 As dúvidas de ordem técnica, bem como aquelas decorrentes de interpretação do Edital, deverão ser dirigidas por escrito à Comissão Permanente de Licitações da Secretaria de Estado da Educação - SED, mediante requerimento, com antecedência de até 2 (dois) dias úteis anteriores à data marcada para recebimento dos Envelopes, prevista no subitem 1.3 deste Edital.

Conforme entendimento da Instrução os itens do ato convocatório são limitadores do direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório e afrontam o ordenamento jurídico pátrio, haja vista não encontrarem guarida na Lei n° 8.666/93 bem como não atentam para os princípios constitucionais da publicidade (caput do art. 37 da Constituição Federal), do livre acesso à informação (art. 5º, XIV da Constituição Federal) e da transparência.

Restou transcrita a decisão proferida no Processo n. ECO 07/00086633 (Decisão n. 1389/2007), deste Tribunal de Contas, que assim estabelece:

6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 04/2007, de 27/02/2007, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de São Joaquim, cujo objeto é a construção de escola com área de 3.450,00 m² (sede da Escola de Educação Básica São José) em São Joaquim, com valor máximo previsto de R$ 2.858.649,00 (dois milhões oitocentos e cinqüenta e oito mil seiscentos e quarenta e nove reais), e apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de Instrução DLC Insp.1/Div.1 n. 075/07 e Insp.2/Div.4 n. 120/2007 e no Parecer MPJTC n. 2.426/2007:

(...)

6.1.6. Limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório (item 5.4 do Edital), em até 07 (sete) dias antes da data fixada para apresentação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que não encontra guarida na Lei Federal n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da CF) e da transparência (item 8 do Parecer MPJTC n. 2.426/2007).

(...)

Data da Sessão: 30/05/2007.

Conforme se verifica há divergência de entendimento entre o Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Porém, deve-se outro notar que o entendimento desta Corte de Contas foi proferido em 30.05.2007, ao passo que o entendimento do Tribunal de Contas da União, ocorrido no Processo nº TC-009.527/2003-7, citado pela defesa, ocorreu em 16.07.2003. Daí se afirmar de que o entendimento desta Corte de Contas é mais recente.

A bem da verdade, trata-se de Licitação (Edital nº 040/2008), que foi realizada em data posterior a Decisão nº 1389/2007 (30.05.07), desta Corte de Contas, e que portanto, via de regra, a sua adoção pela Secretaria de Estado da Educação deveria ser condição “sine qua non”.

Ademais, entende-se que a limitação temporal para o exercício do direito de obter esclarecimentos acerca do edital de licitação é ilegal, uma vez que não encontra previsão na Lei n°. 8.666/93, bem como afronta os princípios constitucionais da publicidade, do livre acesso à informação e da transparência.

Diante disto, fica mantida a restrição.

2.2.3. LIMITAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Não houve qualquer ofensa ao caráter competitivo da norma. Em relação aos apontamentos trazidos pelo Tribunal de Contas, no tocante a suposta vedação de participação de fornecedores não fabricantes. Trata-se de lamentável equívoco na interpretação das cláusulas editalícias, senão vejamos.

O disposto no item 11.3.5 do Edital buscou responsabilizar o licitante com o fabricante do produto. Não houve qualquer vedação à participação de fornecedores não fabricantes. Neste sentido, se analisarmos as propostas, constataremos que tanto fornecedores como fabricantes participaram do certame.

A Cláusula 13.6, da versão final do Edital n° 40/08, quando trata da fiscalização, impõe a obrigação por parte do licitante vencedor em garantir livre acesso às dependências da fábrica, bem como apresentar toda a documentação relativa à aceitação da matéria prima utilizada na fabricação dos produtos. Não foi imposta a obrigatoriedade para que o licitante fornecedor seja fabricante de todos os materiais escolares, objetos do Edital n° 40/08.

A finalidade de tal cláusula é garantir a qualidade dos materiais escolares, bem como acompanhar a execução do contrato certificando-se se os mesmos serão fabricados dentro de um prazo razoável, podendo, é evidente, o produto ser fabricado por terceiros. No caso de fabricação por terceiros, o contratado deve garantir que o seu fornecedor permita o livre acesso da contratante.

Logo, requer que sejam acatados os esclarecimentos, sendo afastada eventual irregularidade, visto que a cláusula impugnada visa justamente atender ao interesse público.

Trata-se da ilegalidade de cláusula que veda a participação de fornecedores não fabricantes, conforme descrito nos itens 12.3.5 e 13.6, do edital de pregão, que assim estão delimitados:

11.3 A execução do contrato

(...)

11.3.5 A licitante vencedora é responsável pela fabricação do produto, de acordo com as características estabelecidas no presente Edital. A presença de fiscal ou agente técnico credenciado nas instalações de fabricação não exime a licitante vencedora da responsabilidade pela produção do produto.

(...)

12. DO PRAZO E LOCAL DE ENTREGA E DA FISCALIZAÇÃO

(...)

12.6 A Contratante se reserva o direito de, sempre que julgar necessário, verificar por meio de agente técnico credenciado ou preposto da Secretaria da Educação, se as determinações do presente Edital estão sendo cumpridas pela licitante vencedora. Para isso, a licitante vencedora deve garantir aos fiscais livre acesso às dependências pertinentes da fábrica bem como, apresentar toda a documentação relativa à aceitação da matéria-prima utilizada na fabricação dos produtos.

Portanto de acordo com o disposto nos itens acima referidos os licitantes devem ser obrigatoriamente, fabricantes dos produtos licitados.

O responsável, em suma, alega em sua defesa de que se trata de cláusula preocupada em responsabilizar o licitante com o fabricante do produto em caso de eventuais defeitos e de garantir as condições de qualidade e prazos de entrega.

As alegações do responsável são insuficientes para elidir a restrição apontada no Relatório de Instrução, considerando que não estão respaldadas em disposição legal.

Vejamos que a regra consignada no Edital representa nítida violação ao disposto na Legislação, em especial o constante no artigo 3º, § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93:

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

O objeto licitado engloba diferenciados materiais escolares, que evidentemente podem ser fornecidos por fabricantes, bem como fornecedores.

Deve-se lembrar que a licitação visa garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, ampliando o caráter competitivo da licitação. Portanto, analisando a Lei Federal n° 8.666/93 como um todo, vislumbra-se que sua intenção é ampliar a competitividade da maior forma possível possibilitando a participação de todos os eventuais interessados.

Com efeito, vedar a participação de fornecedores, sem que haja qualquer fundamentação para tanto, afronta o ordenamento jurídico pátrio, notadamente o princípio da ampla competitividade insculpido inciso I do § 1° do art. 3° da Lei Federal nº 8.666/93.

Ante o exposto, fica mantida a restrição.

2.2.4. PARTICIPAÇÃO RESTRITA AOS CADASTRADOS

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

O Tribunal de Contas, no item 4.4 do Relatório de Instrução DLC/INSP2/DIV 5 n° 190/09, aponta a inserção de cláusula ilegal haja vista a limitação da participação no certame dos interessados cadastrados, o que estaria em desacordo com os princípios da competitividade e da isorronia, bem com ao disposto nos artigos 3°, 10, I, da Lei n° 8.656/93 e 4°; XIII e XIV da Lei n.10520/02.

De acordo com o apontado às fls. 605/606 do referido Relatório, existia previsão legal exigindo prévio cadastramento como condição para a participação em certame licitatório, nos termos do artigo 15, do Decreto Estadual n° 4.776/06, o que foi reproduzido no Edital Convocatório n° 40/08.

De início, cumpre esclarecer que o disposto no Edital observou a determinação constante do Decreto Estadual n° 4.776/2006, que obrigava a Administração a exigir prévio cadastramento dos interessados.

Não obstante, durante o certame, foram aceitos participantes de outros Estados que não tinham prévio cadastramento no Certificado de Cadastro de Fornecedores do Estado de Santa Catarina, conforme se verifica dos esclarecimentos prestados a um dos interessados às fls. 222/223, do Processo n° 54/08.

Desta forma, tendo em vista que foi amplamente prestigiado o princípio da competitividade, mesmo existindo previsão legal à época do certame que obrigava a Administração a exigir prévio cadastramento dos interessados, não há que se falar em nulidade, devendo ser rechaçado tal questionamento.

Em apertada síntese, o responsável, alega que a exigência de prévio cadastramento no Certificado de Cadastro de Fornecedores do Estado de Santa Catarina não compromete o princípio competitivo do certame licitatório e que a exigência está de acordo com o Decreto Estadual n° 4.776/2006.

Realmente, a necessidade de prévio cadastramento das empresas licitantes é exigência prevista no Decreto n°. 4.777/06, que aprovou o regulamento geral para contratação de materiais, serviços, obras e serviços de engenharia no âmbito do sistema administrativo de gestão de materiais e serviços e estabelece outras providências. Com efeito, a Seção II do referido diploma estabelece as normas jurídicas que determinam a necessidade de prévio cadastramento das empresas interessadas em participar de procedimentos licitatórios promovidos no âmbito da Administração Direta e Indireta estadual, nestes termos:

Seção II

Do Cadastro Geral de Fornecedores do Estado de Santa Catarina

Art. 15. As empresas sediadas no território nacional, interessadas em participar de procedimentos licitatórios promovidos no âmbito da Administração Direta e Indireta, pelos órgãos e entidades mencionados no parágrafo único, do art. 1°, deste Regulamento, poderão requerer o seu cadastramento como fornecedores, empreiteiros e consultores nas áreas de:

I – materiais;

II – serviços; e

III – obras e serviços de engenharia.

Art. 16. Poderão se cadastrar pessoas físicas ou jurídicas, que atendam aos requisitos e comprovem habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII, art. 7º, da Constituição Federal, conforme estabelecido neste Regulamento.

Art. 17. Para se cadastrar, a empresa deverá fazê-lo por meio de requerimento, indicando os Grupos-Classes aos quais deseja habilitar-se, conforme dispõe a tabela do Anexo II, deste Regulamento, estando de acordo com a atividade econômica constante no objeto social/contrato social.

§ 1º Para participar das licitações que visam à contratação de materiais, serviços, obras e serviços de engenharia o cadastramento deve ser solicitado ao Cadastro Geral de Fornecedores do Estado de Santa Catarina, administrado pela Secretaria de Estado da Administração - SEA.

§ 2º A empresa poderá, a qualquer tempo, solicitar a inclusão de Grupos-Classes em seu Certificado de Cadastro de Fornecedores - CCF, devendo, para isso, apresentar requerimento indicando os Grupos-Classes solicitados e anexar cópia do contrato social ou alteração deste.

Se verificarmos o item 7.1, item I, do edital relativo ao Pregão Presencial n°. 40/08, veremos que foram exigidos dos participantes para fins de habilitação, dentre outros documentos a apresentação de Certificado de Cadastro de Fornecedores – CCF, emitido pelo Sistema de Cadastro Geral do Estado de Santa Catarina, assim vejamos:

7.1. A documentação para fins de habilitação, a ser incluída no Envelope n°. 2, deverá estar preferencialmente em ordem, paginada, rubricada e todos os documentos deverão ser originais com cópias que poderão ser autenticadas durante a sessão de pregão ou cópias autenticadas por cartório competente, conforme abaixo discriminados:

I) Certificado de Cadastro de Fornecedores – CCF, emitido pelo Sistema de Cadastro Geral do Estado de Santa Catarina, administrado pela Diretoria de Gestão de Materiais e Serviços – DGMS, da Secretaria de Estado da Administração – SEA, ou apresentação dos documentos constantes dos Artigos 27, 28, 29, 30 e 31 da Lei Federal 8.666/93.

Não se pode deixar de notar assim que essa exigência limita a participação de empresas não cadastradas ao sistema cadastral do Estado de Santa Catarina, especificamente aquelas localizadas em outros Estados brasileiros.

É bom lembrar, conforme constatado na auditoria “in loco”, que quando a Unidade Gestora demonstra a intenção de possibilitar a participação de empresas não cadastradas, a redação do instrumento convocatório é diversa, conforme foi verificado no edital de Pregão Presencial nº 11/09.

Devemos ainda ter em mente que da forma como foi redigida a cláusula editalícia, na hipótese hipótese de a empresa mostrar-se interessada no certame, possivelmente ficará impedida de participar da licitação, haja vista a inexistência de tempo hábil entre a publicação do edital, a apresentação de documentação para a realização do cadastro, o processamento no sistema de fornecedores, com conferência por parte do Poder Público, expedição de certificado e sua apresentação à Unidade Gestora até o final do último lance.

A bem da verdade a exigência de cadastro prévio da empresa licitante não está previsto como requisito de habilitação na Lei Federal nº 8.666/93 e ou na Lei Federal nº 10.520/02, mas trata-se, isto sim, de mecanismo utilizado pela Unidade Fiscalizada como forma, artifício ou meio de restringir o caráter competitivo do certame licitatório. Esta é a conclusão a que se chega.

Vejamos que no processo licitatório na modalidade Pregão, suas fases são invertidas, ou seja, as etapas da análise das propostas e dos lances precedem à etapa relativa ao exame da habilitação, impendendo aos licitantes, preliminarmente, antes da fase competitiva, firmar declaração no sentido de que cumprem os requisitos de habilitação previstos no edital, consoante inciso VII do art. 4° da Lei n°. 10.520/02. Ademais, tão-somente os documentos de habilitação do licitante que ofertou a melhor proposta serão examinados, conforme o disposto no inciso XII do mesmo artigo.

Diante disto, para participar do certame, o interessado está obrigado a entregar os envelopes da proposta e da habilitação, bem como a declaração de cumprimento dos requisitos de habilitação. Constata-se, assim, que, por determinação legal, estas são as condições de participação na licitação de modalidade pregão, sendo, portanto, a exigência de prévio cadastramento no sistema de fornecedores do Estado de Santa Catarina. Assim dispõem os referidos dispositivos:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

(...)

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

Seguindo esta linha de raciocínio, a exigência de prévio cadastramento como condição para a participação em certame licitatório está em dissonância com o princípio constitucional da isonomia, porquanto concede privilégio, não previsto na legislação pertinente, às empresas cadastradas em detrimento daquelas que, embora aptas a prestar o objeto do certame, não efetivaram seu registro no sistema de fornecedores.

Por outro lado, a exigência de prévio cadastramento, não está harmonizada com princípio da competitividade insculpido no inciso I do § 1° do art. 3° da Lei n°. 8.666/93, cuja redação é a seguinte:

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

Vale destacar que o Decreto n°. 4777/06 foi expressamente revogado pelo art. 7° do Decreto nº 2617/09, por se tratar de norma absolutamente inconstitucional. Cabe citar, ainda que, o artigo 22, XVII, da CF, determina a competência exclusiva da União para legislar sobre norma geral de licitação, não cabendo ao Decreto inovar ou alterar a norma geral.

Ante o exposto, a exigência de prévio cadastramento no Sistema de Cadastro Geral de Fornecedores do Estado de Santa Catarina como condição de participação em licitação pública viola os princípios da ampla competitividade e da isonomia, insculpidos no inciso I do §1° do art. 3° da Lei Federal nº 8.666/93.

Diante disto, fica mantida a restrição.

2.2.5. CAPITAL DE 10% ESTIMADO NA LICITAÇÃO

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Em relação às considerações trazidas pelo Órgão Técnico no item 4.5 do Relatorio de Instrução DLC/INSP2/DIV 5 n° 190/09 que trata da limitação da participação às empresas que provem capital social integralizado de 10% do valor estimado da licitação, o que violaria o princípio da competitividade, cabe apresentar as seguintes justificativas.

De início cumpre esclarecer que o item 8.1, IV do Edital de Pregão n° 040/2008 reza a exigência de comprovação de capital social integralizado, até a data da sessão pública de abertura, de 10%(dez por cento) do valor estimado de R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), para o Lote I, e, de R$ 7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais), para o Lote II.

De acordo com o § 2° e o § 3°, do artigo 31, da Lei n° 8.666/93, existe a possibilidade de exigência de capital mínimo não superior a 10% do valor estimado da contratação na hipótese de compras de entrega futura. Tal exigência, nada mais é do que uma evidência de que o licitante terá recursos suficientes para garantir a obrigação a que está se vinculando.

No caso concreto, mostrou-se razoável a exigência considerando a importância e o valor do objeto do contrato, qual seja o fornecimento de materiais escolares para toda a rede de ensino estadual, uma vez que permitiu a seleção de empresas que apresentavam capacidade econômica e idoneidade financeira para consecução do objeto, respeitando a qualidade do fornecimento.

Na aferição da capacidade econômico-financeira, visa a Administração, sobretudo, certificar-se de que a empresa participante da licitação é portadora de razoável idoneidade patrimonial, sendo capaz de cumprir a obrigação assumida numa possível contratação, seguindo o disposto nos incisos I, II e III, do art. 31 da já citada Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitarse-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa fisica;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1° do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1 ° A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994).

§ 2° A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § l o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3° O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

§ 4° Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

A presunção é de que, não dispondo de recursos financeiros para o custeio das despesas atinentes ao cumprimento do contrato (mão-de-obra, matérias-primas, maquinários etc.), não será a licitante titular do direito de licitar quando concretamente considerado porquanto a carência de recursos faz presumir a inviabilidade de uma execução satisfatória do contrato, bem assim a impossibilidade de arcar com as conseqüências de um eventual inadimplemento.

A título de ilustração, acosta cópia da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 023.08.062497-1, da Unidade da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que analisou a referida exigência editalícia julgando-a regular.

Para além do dito, diferentemente do apontado no Relatório, há decisões do Tribunal de Contas da União autorizando tal exigência nos casos em que se mostra necessário aferir de plano se empresas participantes detém idoneidade econômico-financeira. Nesse sentido, seguem trechos do julgado, extraído do processo n° 018.743/2008-1, do Tribunal de Contas da União, que trata da questão específica de exigência de capital social integralizado:

"7.2 Análise: de fato, cabe razão aos responsáveis quanto à legalidade da exigência de comprovação de capital integralizado.

7.2.1 A respeito da qualificação econômico-financeira das empresas, assim dispõe a Lei 8.666/93 sobre a exigência de capital mínimo:

'Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á:

(..)

§ 2°A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1 ° do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômicofinanceira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3° O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior, não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

7.2.2. A lei 8.666/93 fala em capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo. É sabido que para apuração do patrimônio líquido das empresas considera-se, entre outras contas, a conta capital deduzida da parcela ainda não integralizada pelos sócios, de modo que os valores ainda não integralizados não contribuem para formação do patrimônio líquido. Por isso mesmo, pode-se perfeitamente inferir que a lei, ao falar em capital mínimo, está considerando apenas o capital iá integralizado pelos sócios, pois interpretar de outra forma seria admitir que o 2° do art. 31 estaria estabelecendo dois critérios distintos para a mesma qualificação: um considerando apenas o capital integralizado (patrimônio líquido mínimo) e outra considerando o capital subscrito independentemente de integralização pelos sócios (capital mínimo). PATRIMÔNIO LÍQUIDO (Contas integrantes) Capital (deduzida a parcela não integralizada) Reservas - Lucros acumulados — Outras. 7.2.3. Dessa forma, não sendo plausível admitir tal incoerência na Lei, deve ser considerada elidida essa irregularidade apontada na Representação. Considera-se ainda, que, tal como bem destacaram os responsáveis, o capital subscrito ainda não integralizado não pode servir como demonstração da idoneidade econômico-financeira das empresas, uma vez que a parcela não integralizada do capital social jamais integrou efetivamente os bens da sociedade, existindo apenas como uma mera expectativa patrimonial prevista no contrato social, inclusive, podendo nunca vir a ser integralizado.

9. Quanto às demais questões ventiladas nos autos, adoto como razões de decidir a fundamentação na qual se estribou a Secex/MS”. Assim, considerando que no caso em tela, tal exigência coaduna-se com o fim perseguido na licitação, que é de obter a proposta mais vantajosa, não havendo qualquer intenção de afastar interessados ou direcionar licitação, e, que a empresa vencedora tenha capacidade econômica mínima para atender o objeto de forma satisfatória, o que de fato ocorreu, visto que os materiais foram entregues, respeitando a qualidade exigida no Edital n° 40/08, devendo ser afastada qualquer irregularidade do edital neste sentido.

O responsável entende que para fins de comprovação somente será considerado o capital social devidamente integralizado das empresas licitantes, de 10% do valor estimado na licitação. Fundamenta seu entendimento em julgado do Tribunal de Contas da União proferido no exercício de 2003.

Considerando de que foi citado julgado do TCU – Tribunal de Contas de União para sustentar esse entendimento, pedimos vênia para transcrever também outro julgado do TCU, porém agora a decisão foi muito mais recente (2007) em sentido contrário ao apresentado na defesa, assim vejamos:

“5. É ilegal a exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, uma vez que esta exigência não consta da Lei n°. 8.666/93. (...) Cumpre, contudo, apontar outra falha do Edital não mencionada pela Unidade Técnica. Diz respeito á exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, contida no item 7.3 ´c´, do instrumento convocatório, transcrito pela instrução da SECEX/RJ. O Acórdão 1871/2005 – Plenário, ao analisar situação análoga, em que o órgão exigia comprovação de capital integralizado, reafirmou a jurisprudência deste Tribunal, de que são indevidas exigências de habilitação que não estejam expressamente previstas na Lei. Não se pode exigir comprovação de o capital estar integralizado, uma vez que esta exigência não consta da Lei”. (Acórdão n°. 170/2007, Plenário, rel. Min. Valmir Campelo).

Como se observa parece que a decisão acima não deixa dúvidas a respeito da ilegaliadade de exigência de capital social integralizado.

É que o item 7.1 do edital em tela determina em seu item V que as empresas interessadas devem apresentar prova de capital social integralizado como um dos documentos de habilitação, vamos ao texto ipsis littiris:

7.1 A documentação para fins de habilitação, a ser incluída no Envelope n°. 2, deverá estar preferencialmente em ordem, paginada, rubricada e todos os documentos deverão ser originais com cópias que poderão ser autenticadas durante a sessão de pregão ou cópias autenticadas por cartório competente, conforme abaixo discriminados:

(...)

V) Prova de Capital Social Integralizado, devidamente registrado na Junta Comercial ou no Cartório competente, até a data da abertura da sessão pública da presente licitação de 10% (dez por cento) do valor estimado. Sendo que o valor estimado é de: R$ 12.000.000,00 (doze milhões). (grifo no original)

Pelos documentos exigidos no item V do item 7.1 do referido edital, extrai-se que somente será considerada habilitada a empresa que provar capital social integralizado no montante de R$ 1.200.000,00. Ocorre que tal exigência não consta na Lei Federal nº 8.666/93, não se apresentando como condição válida para fins de habilitação. Com efeito, a documentação relativa à qualificação econômico-financeira está relacionada no art. 31 da Lei Federal nº 8.666/93, cuja redação segue abaixo:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1^o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Neste diapasão tem-se que exigir prova de capital social integralizado restringe a ampla competição entre para a empresas interessadas, haja vista a inexistência de previsão legal para tal exigência, bem como em razão do elevado valor estimado da contratação. Nesses termos, tal exigência viola o princípio da competitividade insculpido no inciso I do § 1° do art. 3° da Lei n°. 8.666/93, cuja redação é a seguinte:

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

Ante o exposto e considerando que a exigência de prova de integralização de capital social não encontra previsão legal no ordenamento jurídico pátrio, entende-se incabível sua exigência no Pregão Presencial nº 40/08, uma vez que impede a ampla competição entre as empresa interessadas, em afronta ao disposto no inciso I do § 1° do art. 3° da Lei n°. 8.666/93.

Diante disto, fica mantida a restrição.

2.2.6. DESCLASSIFICAÇÃO PELA REGRA EDITALÍCIA

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Neste ponto, o relatório trata da desclassificação das empresas Benedito Alves de Assis e Satelite Comercial Ltda. – EPP que não comprovaram o requisito de habilitação, e, segundo o referido relatório foram desclassificadas antes da realização dos lances verbais.

De acordo com informações da Pregoeira responsável pelos trabalhos, conforme consta da Ata de Realização do Pregão, não há reparo a ser feito. Foram desclassificadas as empresas que não preencheram os requisitos mínimos de habilitação, e que, portanto, não poderiam participar dos lances verbais. Como a licitante apresentou o contrato social para o credenciamento, foi possível verificar claramente que a licitante não atendia as exigências editalícias (não tinha capital), apresentando, na verdade, urna declaração errônea de que atendia aos requisitos habilïtatórios. A empresa licitante declara que cumpre mas a verdade não cumpre.

A decisão da Pregoeira baseou-se no Princípio da Economicidade e da Moralidade haja vista que as empresas foram desclassificadas porque não preenchiam os requisitos de habilitação previstos no Edital.

Tais licitantes apresentaram declarações afirmando que reuniam os requisitos de habilitação estipulados no Edital; e, depois da abertura dos envelopes contendo as propostas foram desclassificados por não se coadunarem com as regras previamente divulgadas, o que revela a total transparência que deve reger todo certame licitatório.

Não obstante ao apontamento consignado, tal fato não causou qualquer prejuízo ao erário haja vista que as empresas não reuniam condições de participar do certame, razão pela qual requer seja julgada improcedente as restrição apontada.

Limita-se o responsável a afimar de que as empresas, Benedito Alves de Assis e Satelite Comercial Ltda – EPP, foram desclassificadas porque afirmaram em documentos que cumpriam as condições de habilitação, mas que posteriormente ficou evidenciado de que não atendiam os requisitos previstos no edital.

De acordo com o item 6.3 do edital de Pregão Presencial n°. 40/08, serão desclassificadas as licitantes pelas seguintes razões (fls. 19):

6.3 – Serão desclassificadas as licitantes em razão de:

a) Não atendimento da legislação vigente, citada no preâmbulo deste Edital e demais condições estabelecidas neste Edital e seus Anexos;

b) Não-atendimento às exigências relativas ao objeto desta licitação ou não informarem as características do objeto cotado, impedindo sua identificação com o item ou lote licitado;

c) Não-atendimento dos requisitos estabelecidos no item proposta de preços deste Edital;

d) Ausência do Anexo IV-A no Envelope n°. 1 (Proposta de Preços);

e) Fixação de condicionantes para a aquisição do objeto desta licitação;

f) Disposições incompletas ou que apresentem irregularidades ou defeitos que possam inviabilizar o julgamento;

g) Apresentação de duas ou mais opções de preços;

h) Omissões relativas ao impedimento de licitar com Administração Pública Direta ou Indireta, no âmbito Federal, Estadual e Municipal, durante o prazo estabelecido para a penalidade.

Todavia, a desclassificação com fulcro nas alíneas acima referidas, somente pode ocorrer após aberta à sessão pública e analisada as propostas contidas nos envelopes respectivos. Destaca-se que, após essa análise, seleciona-se a proposta com o menor preço e as propostas até 10% superiores àquela, para que seja possível o início da fase competitiva relativa aos lances verbais. Somente após toda essa fase competitiva, depois de conhecido o licitante vencedor nos lances verbais, é que o pregoeiro abrirá o envelope contendo os documentos de habilitação, cuja descrição está contida no item 7.1 instrumento convocatório (fls. 19/21):

II) Declaração de que a Empresa licitante cumpre o disposto no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição Federal (“proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”), em observância a Lei Federal n°. 9854 de 27/10/99 que altera a Lei n°. 8.666/93.

III) Atestados de Capacidade Técnica em nome do licitante, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, de que forneceu ou está fornecendo materiais similares aios que são objeto desta licitação, em qualidade satisfatória a com volume mínimo de 50% (cinqüenta por cento) do total do objeto, que comprove a aptidão da licitante para desempenho em atividades compatíveis com o objeto deste Edital.

a) O Atestado deverá ser apresentado em papel timbrado original ou cópia reprográfica autenticada, assinado por autoridade ou representante de quem o expediu, com a devida identificação.

IV) Declaração datada e assinada com firma reconhecida pela licitante, de que tem condições de proceder ao fornecimento dos produtos, conforme dispõe o Edital e seus Anexos conforme modelo Anexo IV-A.

VI) Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados no forma da lei (contendo as assinaturas do sócio e do contador responsável), com os respectivos termos de abertura e encerramento, registrado na Junta Comercial ou Cartório de Registro, conforme o caso, e comprovante de regularidade profissional do contador, emitido pelo Conselho Regional de Contabilidade, que comprove a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais, quando encerrado há mais de 03(três) meses;

VII) Apresentação dos Índices de Liquidez da empresa, para comprovação de sua boa situação financeira, em folha separada, assinada com firma reconhecida, pelo representante legal da empresa e seu contador, comprovadamente habilitado, calculados a partir do Balanço Patrimonial, do último exercício social, admitida a atualização de seus valores pela UFIR diária, quando encerrado há mais de três meses da data da apresentação da proposta, que deverá atender os incides a seguir expostos, sob pena de inabilitação:

ILC - Índice de Liquidez Corrente

ILC= (AC) / (PC) > 1,0

ILG – Índice de Liquidez Geral

ILG= (AC + RLP) / (PC + ELP) > 1,0

ISG – Índice de Solvência Geral

ISG= (AT) / (PC + ELP) > 1,0

Onde: AC = Ativo Circulante

AT = Ativo Total

PC = Passivo Circulante

ELP = Exigível à Longo Prazo

RLP = Realizável à Longo Prazo (grifo no original)

Esse é o procedimento da fase externa da licitação em modalidade pregão, conforme preceituam os incisos VII, VIII, IX, X, XI, XII do art. 4° da Lei n°. 10.520/02, in verbis:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

Ocorre que, no caso em tela, após abertura dos envelopes contendo as propostas, houve desclassificação das empresas Benedito Alves de Assis Papelaria e Satélite Comercial Ltda. – EPP porque não comprovaram o Capital exigido de acordo com o item 7 – V do Edital, conforme registrado na Ata de Realização do Pregão Presencial n°. 40/08 (fls. 127):

Inicialmente, em conformidade com as disposições contidas no Edital, a Pregoeira abriu a sessão efetuando o credenciamento dos interessados, recebendo o envelope de n°. 01 – Proposta de Preços e 02 – Documentos de Habilitação. A seguir, os envelopes contendo as proposta (envelope n°. 01) foram abertos e as mesmas lidas e rubricadas pela pregoeira e pela equipe de apoio, sendo registrados os preços ofertados pelas licitantes. As propostas foram julgadas e classificadas para os lances verbais, sendo que as Empresas BENEDITO ALVES DE ASSIS PAPELARIA e SATELITE COMERCIAL LTDA - EPP foram desclassificadas porque não comprovaram o Capital exigido de acordo com o item 7 – V do Edital. (grifou-se)

Nota-se que, antes mesmo da realização dos lances verbais, as empresas Benedito Alves de Assis Papelaria e Satelite Comercial Ltda – EPP foram desclassificadas em razão da não apresentação de documento de habilitação (item V do item 7.1 do instrumento convocatório).

Vale ressaltar que as empresas desclassificadas indevidamente foram aquelas que apresentaram as propostas com os menores preços globais (R$ 11.952.585,24 para a empresa Satelite e R$ 12.245.149,00 para a empresa Assis), fato que comprometeu a competição mediante lances verbais.

Nesse sentido, considerando que houve desclassificação das empresas Satelite e Assis com fundamento em regra editalícia pertinente à habilitação das empresas, entende-se que houve violação aos incisos VII, VIII, IX, X, XI e XII do art. 4° da Lei n°. 10.520/02, bem como ao princípio da economicidade, já que o ato ilegal de desclassificação eliminou as empresas da competição mediante lances verbais, não obstante terem sido ambas as empresas as autoras das propostas com preço global mais baixo (fls. 129).

Ante o exposto e considerando de que não houve inovação quanto a restrição apresentada, fica mantida a restrição.

2.2.7. ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHAS

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Em relação aos apontamentos que tratam de ausência de demonstração da existência de orçamento estimado em planilhas e preços unitários, conforme determinações dos artigos 40, § 2°, II, c/c artigo 15, V, da Lei Federal n° 8.666/93, e de ausência de demonstração de saldo orçamentário que assegure o pagamento das obrigações decorrentes de aquisição de materiais escolares, em desacordo com o disposto nos artigos 14 e 38, caput, da Lei Federal nº 8.666/93, cumpre trazer os seguintes esclarecimentos.

Quanto ao apontamento de que não havia saldo orçamentário que assegurasse o pagamento das obrigações decorrentes da aquisição de materiais escolares, trata-se de assertiva rigorosa e exacerbada por parte do Corpo Técnico dessa Corte de Contas.

Depreende-se da documentação acostada à existência de Certificado de Comprovação Orçamentária, de 02/09/2008, no valor de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), consignando a Subfunção 0361, Ação 5736, Elemento de Despesa 339030, Fonte 131, portanto suficiente para atendimento do objeto a ser contratado. Ademais, no transcorrer do exercício existe a possibilidade de haver suplementação da dotação orçamentária. Tal fato corre da própria dinâmica existente no âmbito administrativo interno e da necessidade de tomada de decisão constante para dar conta do atendimento do ensino.

Por ocasião da elaboração do edital, no tocante a parte orçamentária, a Secretaria seguiu o disposto na legislação orçamentária vigente à época, não havendo que falar em violação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC-n 101/2000).

Quanto à alegação de ausência de demonstração da existência de orçamento estimado em planilhas e preços unitários, segue em documento anexo o Termo de Referência que consigna o custo estimado para contratação. A título de ilustração, o apontamento trazido à baila já foi abordado quando do julgamento pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado, nos autos do processo n° ELC-08/00714652 (Assunto: Edital de Pregão Presencial n° 65/2008 - Aquisição de uniforme escolar para a rede de ensino do Estado de Santa Catarina). No referido julgamento, assim se manifestou o Ilustre Conselheiro Salomão Ribas Júnior sobre os mesmos pontos abordados na Decisão n° 2132/2010, que, mutatis mutantis, aplica-se no caso presente:

"2. Inexistência de dotação orçamentária no Projeto de Lei que fixa a despesa e estima a receita para o exercício de 2009 que assegure o pagamento das obrigações decorrentes da contratação, em desacordo com o disposto nos artigos 38, caput e 14, da Lei n° 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC/INSP.2/DIV.4 n° 112/2009).

Em relação a esse aspecto, cabe frisar que o exercício de 2009 está praticamente no seu término, já que estamos no mês de setembro e a licitação de que tratam os autos, embora com autorização judicial de prosseguimento (Agravo de Instrumento 20.08.0801274), encontra-se sustada por despacho cautelar desta Corte de Contas.

Pode-se dizer, então, que de certa forma a presente irregularidade perdeu o seu objeto, sendo prudente, entretanto, em respeito ao posicionamento suscitado pela área técnica, que seja recomendado à Unidade para que inclua imediatamente, no orçamento que está sendo elaborado para o exercício seguinte (2010), a dotação orçamentária específica para suportar as despesas da contratação de que tratam os outros.

3. Ausência de demonstração da existência do orçamento estimado em planilhas e preços unitários, conforme disposto no artigo 40, parágrafo 2°, inciso II, combinando com o inciso V do artigo 15, dando eficácia ao disposto no artigo 3°, caput, todos da Lei n° 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC/INSP.2/DIV.4 n° 112/2009).

Essa questão remete aos argumentos já esposados no item I acima. Ressalto o teor do Acórdão preferido nos autos do Agravo de Instrumento n° 2008.080127-9, ao asseverar que a opção por lote único para fornecimento dos kits de uniforme escolar garante economicidade e eficiência à Administração Pública.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, quanto a esse aspecto anota que, "como explicado no itens 3.1.1 a seleção de proposta mais vantajosa é a de menor preço global, não sendo portanto necessário orçamento estimado em planilhas e preços unitários, haja vista que o uniforme será adquirido através de um kit."

A Lei específica sobre o Pregão é a Lei Federal n° 10.520/2002, com aplicação subsidiária da Lei Federal nº 8.666/93. Joel de Menezes Niebuhr, na obra "Pregão presencial e eletrônico ", assevera acerca da necessidade de divulgação do orçamento estimado em planilhas de custos unitários na modalidade pregão, aplicando-se, subsidiariamente, a Lei n° 8.666/93.

Cumpre frisar que a Lei n° 10.20/02 não trata especificamente da necessidade ou não de divulgar o orçamento estimado. O inciso III do artigo 3° da Lei 10.520/02 prescreve que nos autos do procedimento do pregão deve constar orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação. Na mesma linha, o inciso II do artigo 8° do Decreto Federal n° 3.555/00 prescreve que o orçamento deve ser juntado ao termo de referencia, bem como a alínea "a" do inciso II do mesmo artigo prescreve à autoridade competente definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas. No entanto, insista-se, nada é dito, na Lei ou no Decreto, a respeito da necessidade ou não de se divulgar tal orçamento estimado.

Dentro desse contexto, parece que se deva aplicar subsidiariamente o inciso II do § 2° do artigo 40 da Lei n° 8.666/9, divulgando-se o preço estimado anexo ao edital. Ora, como não há previsão na Lei n° 10.520/02, vale o prescrito na Lei nº 8.666/93.

No caso dos autos, foi cumprido em parte o que determina a Lei n° 8.666/93 em seu art. 40, § 2°, inciso II:

§ 2° Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (..)

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

Foi divulgado o valor estimado de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), conforme item 7.1 "V" do Edital, mas não houve o detalhamento em planilhas de custos unitários. Entendo por relevar, excepcionalmente, tal fato, considerando, sobretudo o interesse público que norteia a licitação em questão, recomendando se, entretanto, à Unidade, para que em futuras licitações:

9.5.6 Elabore, na fase preparatória de licitações na modalidade pregão, orçamento detalhado dos bens e serviços serem licitados, conforme determina o art. 3°, inciso III, da Lei 10.520/2002 e termo de referencia que contenha elementos capazes de propiciar a avaliação do custo dos bens e serviços pela Administração, por meio de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, em obediência ao art. 8°, inciso II, do Decreto n° 3.555/2000 (TCU, Acórdão n° 1.656/2003)".

Importante ressaltar que a decisão proferida nos autos do processo n° ELC-08/00714652 aplica-se ao presente processo, visto que tratam do mesmo Exercício. Inclusive na referida decisão há recomendação para que a Secretaria do Estado de Educação de Santa Catarina, no Exercício de 2010, litteris:

“2.3.2. Elabora, nas próximas licitações na modalidade pregão, orçamento dos bens e serviços a serem licitados, conforme determina o art. 3º, inciso II , da Lei Federal nº 10.520/2002 e termo de referência que contenha elementos capazes de propiciar a avaliação do custo dos bens e serviços pela Administração, por meio de orçamento detalhado em planilhas e custos unitários, conforme determina o art. 40, § 2°, inciso II, da Lei Federal n° 8.666/93".

Sendo assim, requer seja julgada sanada a irregularidade apontada, uma vez que os fornecimentos de materiais escolares foram realizados e pagos, ou seja, foi atingida a finalidade pública neste certame, restando consignado que a Secretaria de Estado da Educação adotará a recomendação dessa Corte de Contas para as próximas licitações.

Alega o responsável que em se tratando de licitação na modalidade de pregão não se aplica a regra citada na restrição, referente a orçamento estimado em planilha de custo; e ainda de que na licitação do tipo menor preço global; também não se aplica o orçamento estimado em planilha de custos.

De acordo com a instrução constatou-se a ausência de demonstração da existência de orçamento estimado em planilhas e preços unitários, conforme determinam o inciso II do § 2° do art. 40 combinado com o inciso V do art. 15, ambos da Lei n°. 8.666/93.

Neste sentido, o item V do item 7.1 do edital Pregão Presencial n°. 40/08 informa que o valor estimado para contratação é de R$12.000.000,00 (doze milhões),

7. DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO – Envelope nº 2

7.1 A documentação para fins de habilitação, a ser incluída no Envelope nº 2, deverá estar preferencialmente em ordem, paginada, rubricada e todos os documentos deverão ser originais com cópias que poderão ser autenticadas durante a sessão de pregão ou cópias autenticadas por cartório competente, conforme abaixo discriminados:

(...)

Somente para ficar mais claro, a restrição refere-se à ausência nos autos de orçamento estimado em planilhas de custos e não de ausência de previsão orçamentária, como pretende a defesa do responsável.

O orçamento estimado em planilhas de custos é aplicável em qualquer modalidade licitatória, mormente em se tratando de pregão, visto que a planilha de custos é requisito obrigatório para balizamento e referência da Administração por ocasião dos lances verbais no pregão presencial.

De acordo com o que consta da licitação a informação relativa ao valor estimado da contratação está disposto apenas de forma indireta no instrumento convocatório, uma vez que contida no rol de documentos necessários para fins de habilitação. Mesmo, dentre os anexos arrolados no Edital não foi encontrada qualquer informação relativa a valor estimado da contratação.

Assim sendo, constata-se violação da norma jurídica contida no inciso II do § 2º do artigo 40 da Lei nº 8.666/93:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

§ 2^o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

[...]

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

Por outro lado, constata-se, que não há nos autos qualquer mensuração que justifique o valor estimado, seja através de uma cotação com base nos preços de mercado, ou com base nos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, consoante previsão do inciso V do artigo 15 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Cabe ainda destacar que o documento de fls. 06 apenas certifica a disponibilidade orçamentária, sem fazer qualquer menção a preços unitários ou valor estimado.

A existência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, com base nos preços de mercado ou nos preços praticados no âmbito da Administração, permite julgamento mais transparente, com vistas à selecionar a proposta mais vantajosa, e destina-se a dar eficácia à licitação, em atenção ao disposto no artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/93.

Neste sentido é de bom alvitre atentar para as duas decisões do Tribunal de Contas da União – TCU, abaixo colacionadas, que assim estabelecem:

O TCU estabeleceu que a Administração, nos procedimentos licitatórios que realizar, faça constar do processo correspondente demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários.

(TCU, Decisão nº 302/98. 1ª Câmara. DOU de 16.10.98. Rel. Min. Humberto Guimarães Souto).

Cabe lembrar que a lei nº 8.666/93 estabelece, de forma expressa, que tanto o projeto básico da licitação quanto o demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários devem constituir partes integrantes do edital (art. 40, § 2º, incisos I e II). Por óbvio, não se trata de exigência meramente formal ou que não mereça observância. A ausência desses documentos, a par de ir de encontro às disposições legais, acarreta a impossibilidade de o concorrente ter noção da dimensão do serviço a ser licitado para aquilatar se poderá ou não participar do certame. Nesse contexto, frustrada estará a norma se esses documentos não integrarem, de fato, o instrumento convocatório entregue aos interessados, como me parece ter ocorrido no caso em exame.

(TCU, Acórdão nº 2.048/2006, Plenário, Rel. Min. Benjamim Zymler. DOU de 13.11.2006).

Ante o exposto, houve ausência de demonstração da existência de orçamento estimado em planilhas e preços unitários conforme disposto no art. 40, § 2°, II, c/c art. 15, V, da Lei (federal) n. 8.666/93, dando eficácia ao disposto no art. 3º, caput, do mesmo diploma legal.

Diante disto, fica mantida a restrição.

2.2.8. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/2002, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

A disponibilidade de previsão orçamentária para a realização do contrato, no valor de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), está consignanda no Orçamento Anual de 2009, na Subfunção 0361, Ação 5736, Elemento de Despesa 339030, Fonte 131; lançado em 02/09/2008, sendo que consta dos autos do processo licitatório (fls. 14) e restou comprovado pela juntada do documento de fls. 737 dos autos. No mais, o contrato foi assinado em 17/03/2009 e sua execução (entrega do material) se extinguiu em 15/06/2009, portanto, dentro do exercício financeiro de 2009, conforme previsto no art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93.

Diante disto, fica sanada a restrição.

2.2.9. VIGÊNCIA DOS CRÉDITOS ORÇAMENTÁRIOS

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 690/748 e 752/780, nos seguintes termos:

Em relação ao questionamento trazido no item 4.10 do Relatório de Instrução, no tocante à previsão de vigência contratual vinculada à vigência dos respectivos créditos orçamentários, cumpre esclarecer o seguinte.

Da análise da Cláusula 14, que trata dos Recursos Orçamentários, constante na versão final do Edital Pregão Presencial n° 40/08, verifica-se que houve previsão para que as despesas decorrentes provenientes do objeto da Licitação corram por conta da dotação orçamentária do Governo do Estado de Santa Catarina, por intermédio de recursos consignados no orçamento da Secretariado Estado de Educação, projeto 5736, item orçamentário 339030, Fonte 131. Assim, a dotação foi limitada e com finalidade específica, ou seja, atrelada à Licitação Pregão Presencial n° 40/08, não havendo desrespeito ao artigo 5°, § 4°, da Lei Complementar n° 101/2000.

Outrossim, o fato da abertura definitiva da licitação ter ocorrido somente em 18/12/2008, por motivos de impugnações, bem como ter sido a empresa considerada habilitada e vencedora em 20/01/2009, não tem o condão de macular a vigência do crédito orçamentário, pois reste caso deve prevalecer o interesse público, uma vez que os fornecimentos de materiais escolares realizados, ou seja, foi atingida a finalidade pública neste certame.

A previsão orçamentária para a realização do contrato, no valor de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), está consignanda no Orçamento Anual de 2009, na Subfunção 0361, Ação 5736, Elemento de Despesa 339030, Fonte 131; lançado em 02/09/2008, sendo que consta dos autos do processo licitatório (fls. 14) e restou comprovado pela juntada do documento de fls. 737 dos autos. No mais, o contrato foi assinado em 17/03/2009 e sua execução (entrega do material) se extinguiu em 15/06/2009, portanto, dentro do exercício financeiro de 2009, conforme previsto no art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93.

Diante disto, fica sanada a restrição.

2.3. Irregularidades de RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, do Sr. PAULO ROBERTO BAUER - ex-Secretário de Estado da Educação e ARNÓBIO JOSÉ MARQUES – Diretor de Administração Financeira da Secretaria de Estado da Educação, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa:

2.3.1. PAGAMENTO SEM ENTREGA DO MATERIAL

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

6.3.1. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca da assunção de despesas no montante de R$ 17.533,20 (dezessete mil quinhentos e trinta e três reais e vinte centavos) em favor da empresa Mercosul Ltda. sem a devida comprovação da entrega do material, em desacordo com o art. 73, II, alínea "b", c/c art. 63, § 2º, III, da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 4.12 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 675 a 688, nos seguintes termos:

De acordo com o relatório, os Senhores Auditores apontaram a existência de dois pagamentos realizados em 20/05/2009, relativos à Nota de Empenho 2009NE003229, ambos referentes à Ordem Bancária nº 20090B041435, sendo um deles no montante de R$ 12.859,20 (doze mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos) e outro de R$ 4.674,00 (quatro mil, seiscentos e setenta e quatro reais), em favor da empresa Mercosul Comercial e Industrial Ltda, sem a devida comprovação da entrega dos materiais.

Na verdade, trata-se de lamentável equívoco do Corpo Técnico dessa Corte de Contas haja vista tratar-se de documento que integra outro processo licitatório, mais especificamente o Pregão n° 096/2007.

A Nota de Empenho 2009NE003229, de que trata a Ordem Bancária n° 20090B041435, refere-se ao pagamento da Nota Fiscal n° 17704/01, no valor de R$ 12.859,20 (doze mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos) e da Nota Fiscal n° 18984/1, no montante de R$ 4.674,00 (quatro mil, seiscentos e setenta e quatro reais), que trata de material fornecido em decorrência do Pregão n° 096/2007 (uniforme escolar), portanto, documento que integra processo diverso do Pregão n° 40/2008 (material escolar) em análise pelo Tribunal.

Assim, a fim de demonstrar a regularidade dos pagamentos, seguem, em documento anexo, cópias das Notas Fiscais n° 17704/01 e n° 18984/1, onde consta a comprovação da entrega dos produtos mediante o aceite aposto nas mesmas.

De acordo com o Relatório de Instrução houve Pagamentos de fls. 581/584, relativo à Nota de Empenho 2009NE003229, e dois pagamentos realizados em 20/05/2009, ambos referentes à Ordem Bancária n°. 2009OB041435, sendo um deles no montante de R$ 12.859,20 e o outro no valor de R$ 4.674,00.

Essas despesas referidas não estariam comprovadas por nenhuma Requisição de Materiais, Guia de Entrada ou Nota Fiscal, apesar de terem sido desembolsados em nome da empresa Mercosul Comercial e Industrial Ltda em decorrência da Nota de Empenho nº 2009NE003229.

Neste sentido é bom ter em mente o que prescreve a alínea “b” do inciso II do art. 73 da Lei n°. 8.666/93, que condiciona o recebimento do objeto contratado à prévia verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação, nos seguintes termos:

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

(...)

II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

Por outro lado, o inciso III do § 2° do art. 63 da Lei n°. 4.320/64, condiciona toda a liquidação de despesas por fornecimentos feitos à apresentação dos comprovantes da entrega de material, nesses termos:

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

Portanto, pelo Relatório de Instrução o valor de R$ 17.533,20 (dezessete mil, quinhentos e trinta e três reais e vinte centavos) não corresponde a qualquer entrega de material escolar, razão pela qual houve afronta ao disposto no art. 73, inciso II, alínea “b” c/c art. 63, § 2^o, inciso III, da Lei 4.320/64, violação esta passível de débito e/ou multa.

O responsável informa que houve equívoco pelo Corpo Técnico dessa Corte de Contas haja vista tratar-se de documento que integra outro processo licitatório, mais especificamente o Pregão n° 096/2007.

Descreve que a Nota de Empenho 2009NE003229, de que trata a Ordem Bancária n° 20090B041435, refere-se ao pagamento da Nota Fiscal n° 17704/01, no valor de R$ 12.859,20 (doze mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos) e da Nota Fiscal n° 18984/1, no montante de R$ 4.674,00 (quatro mil, seiscentos e setenta e quatro reais), que trata de material fornecido em decorrência do Pregão n° 096/2007 (uniforme escolar), portanto, documento que integra processo diverso do Pregão n° 40/2008 (material escolar).

Os documentos trazidos aos autos pelo responsável (fls. 679 a 688), demonstram que na realidade os pagamentos referem-se ao Pregão Presencial nº 096/2008 e não ao Pregão Presencial nº 040/2008. Tanto que as Notas Fiscais citadas pela instrução, fazem referência em sua nota de rodapé, ao Pregão Presencial nº 096/2007 e Contrato nº 009/2008 (fls. 681, 684) e as notas de empenho de fls. 683 e 686, são referentes a esse material. Assim como a comprovação do recebimento da mercadoria consta as fls. 682 e 685).

Ante o exposto, fica sanada a restrição.

2.4. Irregularidades de RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, do Sr. ARNÓBIO JOSÉ MARQUES – Diretor de Administração Financeira da Secretaria de Estado da Educação, ensejadoras de imputação de multas:

2.4.1. PAGAMENTOS EM DESACORDO COM O CONTRATO

O Tribunal Pleno em sessão ordinária do dia 24/05/20, proferiu a Decisão nº 2.132/2010 (fls. 659 a 661), aonde consta a seguinte restrição:

6.4.1. Determinar a CITAÇÃO, do Responsável, nominado no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da inexistência de documentos que comprovem a regularidade do pagamento dos bens contratados, em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no art. 66 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 4.13 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista nos arts. 69 e/ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

A respeito desta restrição o responsável apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta às fls. 675 a 688, nos seguintes termos:

Quanto à alegação de que inexistem documentos que comprovam a regularidade do pagamento dos bens contratados, em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato, conforme previsto no art. 66 da Lei n° 8.666/93, restará demonstrado que todos os pagamentos foram realizados, mais especificamente das Guia de Entrada n°s 2871/2009, 2872/2009, 2876/2009, 2873/2009, 2874/2009, 2875/2009, 2893/2009, 2895/2009, 2896/2009, relacionados no item 4.13 do Relatório, conforme se depreende do extrato da Ordem Bancária extraída do Sistema Integrado de Planejamento e Execução Financeira, documento anexo.

Informa a instrução que a alínea “a” do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/93 determina a regra sobre o prazo de pagamento que deve ser prevista no instrumento convocatório, nestes termos:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

Por outro lado, à Cláusula VI, do Termo de Contrato nº 11/09, estabelece regras sobre as condições de pagamento, dentre as quais se destaca a contida no item 6.3, in verbis:

6.3 O pagamento será realizado por intermédio da Agência CONAG do Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC, em parcela única, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do recebimento da Nota Fiscal no Protocolo da Diretoria Administrativa Financeira da Secretaria de Estado da Educação, com aposto na Nota Fiscal de 3 (três) carimbos e assinaturas de recebimento do material pelas respectivas Gerências Regionais indicadas para entrega, nas datas previstas no item 13.1 deste Edital.

O referido contrato foi assinado pelas partes contratantes em 17/03/09 (fls. 161) e a Autorização de Fornecimento n°. 02/2009 foi emitida na mesma data (fls. 133).

Portanto, a entrega dos materiais, inicialmente prevista para 15/02/2009, foi prorrogada para dia 24/04/2009, porém, a primeira entrega somente veio a ocorrer em 13/05/2009.

De acordo com o Relatório de Instrução, os pagamentos realizados até 17/07/2009 estão dentro do prazo estipulado do termo contratual, porém não foram localizados os pagamentos referentes às seguintes Notas Fiscais:

GERED	N° DE ENTRADA	ENTRADA	VALOR DA NOTA FISCAL
São Bento do Sul	2871/2009	27/07/2009	R$ 272.429,48
	2872/2009	27/07/2009	R$ 174.211,90
	2876/2009	27/07/2009	R$ 55.894,02
São Joaquim	2873/2009	27/07/2009	R$ 9.869,88
	2874/2009	27/07/2009	R$ 83.348,32
	2875/2009	27/07/2009	R$ 50.018,50
Joaçaba	2893/2009	31/07/2009	R$ 77.816,80
	2895/2009	31/07/2009	R$ 154.237,08
	2896/2009	31/07/2009	R$ 26.891,54

De tal sorte que o art. 66 da Lei nº 8.666/93 determina o seguinte:

Na realidade o que questiona a Instrução é a inexistência de documentos que comprovem que os referidos pagamentos foram efetuados dentro do prazo contratual (30 dias) estipulado no item 6.3 do Termo de Contrato nº 11/2009, a fim de se verificar se houve atraso no pagamento das Notas Fiscais referidas e violação ao art. 61 da Lei nº 8.666/93.

O responsável fez a juntada do documento de fls. 687/88, que trata da Ordem Bancária de Conferência, relativa ao número 2009OB082710, datada de 11/08/2009. Referido Documento não comprova a regularidade dos pagamentos dentro do prazo de 30 dias, efetuados a Mercosul, citados pela instrução e acima descritos, visto que não menciona a data exata de pagamento, o número da nota fiscal correspondente e sua respectiva data de emissão e/ou entrada, valores pagos, entre outros dados contábeis que espelhem a lisura e a legalidade do procedimento adotado. Portanto, persiste a inexistência de documentos que comprovem a regularidade do pagamento dos bens contratados, em afronta ao princípio da obrigatoriedade do contrato previsto no art. 66 da Lei (federal) n. 8.666/93.

Ante o exposto, devido a ausência de documentos contábeis que possam elidir o apontamento feito pela instrução fica mantida a restrição.

3. CONCLUSÃO

Considerando que o Processo ELC-08/00629892, que tratou da análise prévia do Edital de Pregão Presencial nº 040/2008, e o Processo REP-08/00673360, que tratou de Representação proposta pela empresa Nilcatex Têxtil Ltda, acerca de supostas irregularidades sobre o Edital de Pregão Presencial nº 040/2008, foram apensados a estes autos, por determinação constante do Despacho Singular nº 13/2009, constante do Processo REP-08/00673360 (fls. 67/69) e item 6.2, da Decisão Plenária nº 1803/2009 (fls. 146), exarada nos autos do Processo ELC-08/00629892;

Considerando, que foram diagnosticadas outras irregularidades no Pregão Presencial nº 040/2008, além daquelas apontadas nos autos dos Processos ELC-08/00629892 e REP-08/00673360;

Considerando que no Relatório DLC nº 190/09 (fls. 586 a 638), foi feita análise do processo licitatório e contrato de Pregão Presencial nº 040/2008, afastando algumas das irregularidades apontadas nos Processos ELC-08/00629892 e REP-08/00673360, tendo em vista alteração superveniente do Edital de Pregão Presencial nº 040/2008;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Julgar irregular, com imputação de débito, fundamentado no art. 18, III, “c”, c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, referente ao Pregão Presencial nº 040/08.

3.2. Condenar o Sr. Paulo Roberto Bauer – ex-Secretário de Estado da Educação, da da Secretaria de Estado da Educação, ao pagamento do débito de R$ 5.567.695,50 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinqüenta centavos) em razão da utilização do tipo de licitação por lote em vez de por item, por se tratar de objeto fracionável, gerando um dano ao erário no montante de R$ 5.567.695,50 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinqüenta centavos), em violação ao previsto no arts. 3°, §1°, I, 15, IV, e 23, §§ 1° e 7°, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.1, do presente Relatório), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar perante o Tribunal de Contas o recolhimento do montante aos cofres do (Município/Estado/Entidade), atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).

3.3. Aplicar multas ao Responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer – ex-Secretário de Estado da Educação, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.3.1. Em face da omissão ou falha do Setor de Elaboração das Licitações e Contratos com a manutenção do prazo de entrega inicialmente fixado na minuta do contrato anexo ao Edital, apesar de ter ocorrido alteração na data de abertura da licitação e do prazo para entrega dos materiais, contrariando as disposições do art. 38, X, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.1.2, deste Relatório);

3.3.2. Em face do não encaminhamento ao Tribunal dos anexos do edital nº 040/08, em desatendimento à exigência contida no inciso II do art. 2° da Instrução Normativa n. 05/2008 desta Corte de Contas (item 2.2.1, deste Relatório);

3.3.3. Em face da limitação do direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 5 (cinco) dias antes da data fixada para abertura da licitação, estipulação essa que não encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais da publicidade (caput do art. 37 da Constituição Federal), do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparência (item 2.2.2, deste Relatório);

3.3.4. Em face da previsão de cláusula que representa limitação ao caráter competitivo do processo licitatório, por vedar a participação de fornecedores não fabricantes, violando o disposto no art. 3°, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.3, deste Relatório);

3.3.5. Em face da limitação da participação aos interessados cadastrados, em desacordo com os princípios da competitividade e da isonomia, bem com o disposto nos arts. 3°, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 e 4°, XIII e XIV, da Lei n. 10.520/02 (item 2.2.4, deste Relatório);

3.3.6. Em face da limitação da participação às empresas que provem capital social integralizado de 10% do valor estimado da licitação, violando o princípio da competitividade, bem como o disposto no art. 3°, § 1°, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.5, deste Relatório);

3.3.7. Em face da desclassificação de empresas com fundamento em regra editalícia pertinente à habilitação das empresas, violando o disposto nos incisos VII a X e XII do art. 4° da Lei n. 10.520/02 e o princípio da economicidade (item 2.2.6, deste Relatório);

3.3.8. Em face da ausência de demonstração da existência de orçamento estimado em planilhas e preços unitários conforme disposto no art. 40, § 2°, II, c/c art. 15, V, da Lei (federal) n. 8.666/93, dando eficácia ao disposto no art. 3º, caput, do mesmo diploma legal (item 2.2.7, deste Relatório);

3.4. Aplicar multa ao Responsável Sr. Arnóbio José Marques – ex-Diretor de Administração Financeira da Secretaria do Estado da Educação, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.4.1. Em face da inexistência de documentos contábeis que comprovem a regularidade do pagamento dos bens contratados com a empresa “Mercosul Comercial e Industrial Ltda” (Contr. nº 002/2009), dentro do prazo de 30 dias, conforme estava previsto no contrato, em afronta ao princípio da obrigatoriedade do cumprimento das obrigações contratuais, previsto no art. 66 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4.1, deste Relatório).

3.5. Dar ciência do do Acórdão, Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer do MPJTC, aos responsáveis e à Secretaria de Estado da Educação.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 08 de abril de 2011.

DIRSO ANDERLE

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

OAB/SC 6.164

De Acordo

NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA CHEFE DA DIVISÃO	FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvindo preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR

O Relatório de Instrução informa que a Unidade Gestora não encaminhou ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina os anexos relacionados no edital Pregão Presencial n°. 40/2008, cuja relação segue abaixo:

Anexo XVI - Arte da capa do caderno no 2 -1a a 3a séries do Ensino Médio

A exigência de remessa encontra-se contida no inciso II do artigo 2° da Instrução Normativa nº 05/2008 desta Corte de Contas, que revogou a Instrução Normativa nº 01/02:

Anexo XVI - Arte da capa do caderno n^o 2 -1^a a 3^a séries do Ensino Médio