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Processo: |
REP-10/00758432 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Florianópolis |
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Responsável: |
Dário Elias Berger |
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Interessado: |
Guilherme Kaastrup Balsini |
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Assunto:
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Irregularidades no edital de Concorrência
Pública n. 313/SMAP/DLC/2009, para contratação de fornecimento de softwares
- CSA - Conjunto de Sistemas Aplicativos através de licença de uso por um
período máximo de 48 meses. |
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Relatório
de Instrução: |
DLC - 138/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de Representação, com pedido de medida
cautelar, formulada pela empresa Betha Sistemas Ltda., contra possíveis
Inicialmente, cabe referir que esta
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC examinou a Representação
na instrução de fls. 227-283, da qual se transcreve, abaixo, os elementos
essenciais:
2.1.
Admissibilidade
Tendo
em vista o pedido cautelar formulado, a admissibilidade será devidamente
analisada em momento posterior dada a necessidade de rapidez em sua análise.
2.2.
Pressupostos para a concessão da tutela cautelar
O
fundamento para a concessão de medida cautelar por esta Corte de Contas esta
presente no §3º do art. 3º da Instrução Normativa TC-05/2008, que tem a
seguinte redação:
Em
caso de urgência, havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito
dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito,
mediante requerimento fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa
própria, o Relator, sem a prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou
do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho
singular, à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até
manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a
deliberação pelo Tribunal Pleno.
Os
pressupostos para a concessão de tutela cautelar são comumente caracterizados
como periculum in mora e fumus boni iuris. Ou seja, há
necessidade de comprovação de direito a ser defendido e comprovação de que a
sua defesa depende da agilidade de uma decisão a ser proferida de forma
rápida.
No
âmbito de análise da concessão de tutela cautelar perante esta Corte de Contas
para a suspensão de procedimentos licitatórios há necessidade de ser verificar
os aspectos específicos a seguir: ameaça de lesão ao erário ou a direito dos
licitantes e assegurar a decisão do mérito.
O
inconformismo da empresa representante refere-se ao Edital de Concorrência
Pública nº 313/SMAP/DLC/2009, às folhas 61 a 115, de 14/07/2009, para a
contratação de empresa especializada no fornecimento de softwares – CSA –
Conjunto de Sistemas de Aplicativos para gestão municipal, em versão Windows,
não exclusiva, utilizando banco de dados relacional, fornecido pela
contratada, com acesso simultâneo de usuários, bem como manutenção legal,
corretiva e evolutiva, conversão de dados, implantação, capacitação de
usuários, assistência técnica com pessoal no local e em tempo integral durante
a execução do contrato, para uso da Administração direta, indireta e do Poder
Legislativo municipal pelo período de 48 (quarenta e oito meses).
A
empresa representante menciona as seguintes irregularidades:
1.
Ferimento ao princípio da publicidade do processo licitatório;
2.
Licitação de sistemas de informática em lote único, enquanto seria possível a
sua divisão;
3.
Ilegalidade das exigências quanto à regularidade fiscal das licitantes;
4.
Ilegalidade na comprovação de equipe técnica integrante do quando permanente
em momento posterior à habilitação;
5.
Comprovação de equipe técnica integrante do quadro permanente além do
permitido na Lei 8.666/93;
6.
Exigência de certificados de registro na ABES e ASSESPRO sem fundamento legal;
7.
Exigência de balanços patrimoniais em desacordo com a Lei 8.666/93;
8.
Exigência de quantitativo de atestados de capacidade técnica em desacordo com
a Lei 8.666/93;
9.
Exigência de atestado de capacidade devendo contemplar todos os módulos
licitados;
10.
Exigência de atestado de capacidade técnica de acordo com modelo específico;
11.
Ausência de indicação precisa dos softwares que serão utilizados pela Câmara
Municipal;
12.
Prazo ilegal de pagamento de serviços de conversão de dados;
13.
Critério ilegal e subjetivo de concessão de pontuação da proposta técnica;
14.
Inabilitação ilegal da empresa representante no procedimento licitatório;
15.
Concessão ilegal de prazo para apresentação de nova proposta de preços pela
proponente IPM – Informática Pública Municipal Ltda.
De
acordo com os documentos trazidos aos autos pela empresa representante, Betha
Sistemas Ltda., infere-se que:
O
edital de licitação foi assinado em 14/07/2009, à folha 68;
Foi
realizado pedido de informações pela empresa representante na data de 02/09/2009
à Prefeitura Municipal de Florianópolis questionando quais os
sistemas/módulos/programas do CSA seriam utilizados pelo Poder Legislativo
municipal e por que as entidades indicadas no item 6.2.4, alínea “c”, do
edital teriam competência para dispor sobre direito autorais de softwares, à
folha 116;
Em
03/09/2009, à folha 117, foram recebidos os envelopes de documentos e
propostas das empresas Betha Sistemas Ltda., representante nestes autos, e IPM
– Informática Pública Municipal Ltda.;
Em
17/09/2009, foi realizada sessão para abertura dos documentos das
empresas, às folhas 119 a 120, momento em que as empresas participantes
informaram que não receberam resposta da municipalidade acerca dos
questionamentos elaborados. No mesmo ato, a empresa Betha Sistemas Ltda. foi
considerada inabilitada, uma vez que não apresentou o comprovante de
recolhimento do seguro garantia exigido pela alínea “d” do item 6.2.3 do
edital, declaração de desempenho anterior, com no mínimo duas declarações com
todos os módulos objetos da licitação e não comprovação do bom funcionamento
por cliente com no mínimo 100 (cem) usuários previstos nas alíneas “a” e “b”
do item 6.2.4 do edital e declaração de propriedade do software com certidão
da ABES que não consta o módulo de Business Intelligence nos termos da alínea
“c” do item 6.2.4 do edital de licitação.
Presente
aos autos, ainda, recurso administrativo hierárquico interposto pela empresa
Betha Sistemas Ltda. em 06/10/2009, às folhas 121 a 127, em que
questiona as razões de sua inabilitação.
Às
folhas 128 a 139 consta a resposta dada ao recurso interposto no sentido de
negar provimento na data de 10/11/2009;
Na
data de 14/12/2009, a empresa Betha Sistemas Ltda. requereu que fosse
comunicada acerca de qualquer ato referente à licitação, à folha 140;
Em
22/12/2009, a empresa Betha Sistemas Ltda. requereu cópia da
documentação apresentada pela empresa IPM – Informática Pública Municipal
Ltda., à folha 141;
Em
21/10/2010, a empresa Betha Sistemas Ltda. requereu cópia da
integralidade do procedimento, à folha 142;
No
Diário Oficial do Município de 26/10/2010, foi publicado resultado da
licitação em que foi dado prazo de 8 (oito) dias para apresentação de nova
proposta pela empresa IPM – Informática Pública Municipal Ltda., em razão da
desclassificação da proposta;
Por
fim, no Diário Oficial do Município de 04/11/2010, foi publicado o
resultado final da licitação declarando vencedora a empresa IPM – Informática
Pública Municipal Ltda., às folhas 275 a 276.
Destaca-se
que não há nos autos notícia da homologação do procedimento licitatório, bem
como da assinatura do contrato. Ainda, tais informações não foram localizadas
nos diários oficiais municipais publicados nos dias 08/11/2010 até a presente
data.
Quanto
à cronologia acima e o pedido de suspensão cautelar do certame, há necessidade
de tecer as seguintes considerações.
Infere-se
que em momento algum foi noticiada a impugnação do edital de licitação pela
empresa Betha Sistemas Ltda. Houve tão somente alguns questionamentos
realizados à municipalidade, à folha116, nos termos do item 16.7 que tem a
seguinte redação, à folha 68:
16.7.
Informações e esclarecimentos sobre a presente licitação serão prestadas pela
Diretoria de Licitações e Contratos – DLC, Rua Conselheiro Mafra, nº. 656,
Edifício Aldo Beck, 3º andar, sala 303, Centro, Florianópolis/SC, de segunda a
sexta-feira, durante o horário de expediente – das 13:00h às 19:00h, ou
através do fone (0xx48) 3251-5918, ou fax nº. (0xx48) 3251-5920 e email dlcc@pmf.sc.gov.br.
Ainda,
o recurso administrativo hieráquico apresentado pela empresa representante à
municipalidade no decorrer do procedimento licitatório dizia respeito apenas
às razões de sua inabilitação, já descritas anteriormente e que podem ser
sintetizadas em um número 3 (três). Entretanto, a representação apresentada
nesta Corte de Contas apresentou 15 (quinze) supostas irregularidades, dentre
as quais constam as 3 (três) mencionadas anteriormente.
Entretanto,
questiona-se a propositura da representação pela empresa Betha Sistemas Ltda.
após um ano da resposta dada ao seu recurso em 10/11/2009, às folhas 128 a
139, e coincidindo com o resultado final da licitação declarando como
vencedora a empresa IPM – Informática Pública Municipal Ltda., às folhas 275 a
276.
Não
é que não possa ser interposta representação perante este Tribunal com objeto
mais amplo que recurso administrativo proposto no âmbito do procedimento
licitatório. Até mesmo porque o objeto do recurso administrativo está limitado
ao interesse de agir que, no caso, resumia-se às razões de inabilitação.
Isso
porque antes do seu interesse como empresa licitante, ao tomar conhecimento de
irregularidades que podem macular um procedimento licitatório, é seu dever
como cidadã, desconsiderando sua personalidade jurídica, informar às
autoridades competentes.
Sendo
assim, não fica clara se a intenção da empresa de recorrer a esta Corte de
Contas solicitando medida cautelar visa a resguardar o interesse público
envolvido na realização de um procedimento licitação.
Não
se quer dizer que o edital e seu procedimento estejam em completa consonância
ou não com os ditames legais, o que será analisado em momento posterior. O que
se pretende deixar claro é que a função primária desta Corte de Contas é resguardar
o interesse público e não servir de instrumento para a realização de
interesses individuais e aparentemente com finalidades não conhecidas.
Retornando
ao início da análise da concessão de tutela cautelar há que verificar a
caracterização dos seguintes requisitos: ameaça de lesão ao erário ou a
direito dos licitantes e assegurar a decisão do mérito.
No
presente caso, nos termos apresentados na representação infere-se que a
análise deve ter como base o exame da possível lesão a direito dos licitantes cumulado
com o requisito de segurança da decisão do mérito, como fundamento da
caracterização do fumus boni iuris e do periculum in mora, uma
vez que inexistentes indícios que apontem à possibilidade de lesão ao
erário, dado que sequer o contrato foi assinado e não foram questionados
aspectos ligados à formação do preço da licitante vencedora.
Conforme
já exposto nas linhas anteriores, foi possível verificar que o inconformismo
do licitante apareceu somente após de vencedora do certame da IPM –
Informática Pública Municipal Ltda. No entanto, a sua irresignação teria
surgido há um ano no momento de sua inabilitação, o que descaracterizaria o periculum
in mora no caso presente.
A
ausência do periculum in mora leva a desnecessidade de análise
acelerada da questão de direito posta em discussão nestes autos.
Dessa
forma, sugere-se a não concessão de cautelar para a suspensão do
procedimento licitatório do Edital de Concorrência Pública nº
313/SMAP/DLC/2009 e o retorno dos autos após da ratificação da sugestão pelo
Conselheiro Relator para a análise pormenorizada dos questionamentos
realizados na inicial.
3.
CONCLUSÃO
Considerando
a não caracterização do periculum in mora;
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao
Exmo. Sr. Relator:
3.1.
NÃO CONCEDER tutela
cautelar para a suspensão do procedimento licitatório do Edital de
Concorrência Pública nº 313/SMAP/DLC/2009 em razão da ausência do requisito do
periculum in mora.
3.2.
DETERMINAR o retorno
dos autos após da ratificação da sugestão pelo Conselheiro Relator para a
análise pormenorizada dos questionamentos realizados na inicial.
Como se nota, em análise preliminar, esta
Unidade Técnica entendeu que o
requerimento de medida cautelar não devia ser acolhido, por não estar presente
nos autos o requisito do periculum
in mora, considerando
que a empresa Betha Sistemas Ltda., propôs a presente representação somente após
um ano da sua inabilitação no certame e ao final da licitação que teve como
vencedora a empresa IPM – Informática Pública Municipal Ltda. (fls. 275/ 276).
Na sequência, o Exmo Sr.
Relator- Conselheiro Julio Garcia, mediante o Despacho de fl. 284 determinou o
retorno dos autos à esta Diretoria para análise dos pressupostos de
admissibilidade da Representação.
Neste ínterim, foi expedido o Ofício DLC nº 18.058/2010 (fl.
285), solicitando-se ao Sr. Secretário de Administração de Florianópolis os seguintes
documentos complementares necessários ao procedimento de instrução: a) cópia
das propostas de preços; b) cópia das propostas técnicas; c) cópia das atas de
julgamento das propostas de preços e técnicas; d) cópia do ato de adjudicação;
e) cópia do convênio ou outro instrumento jurídico firmado entre a Prefeitura
Municipal de Florianópolis e a Câmara Municipal de Vereadores para a
realização da licitação; f) informar a fase em que se encontra o procedimento
licitatório.
Em resposta, o Município de Florianópolis, na pessoa do
Secretário Municipal de Administração e Previdência, apresentou a manifestação
de fls. 286, acompanhada dos documentos de fls. 287-904. Informa que não há
convênio firmado entre a Prefeitura e a Câmara Municipal referente à
Concorrência em tela e que o processo está em fase de homologação.
Retornam os autos a esta Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações – DLC para análise, na forma determinada pelo Eminente Relator
em despacho de fls. 284.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Conforme
o §1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa
física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais
instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas
competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados
da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade
da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de
controle interno nela previsto.
§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins
do disposto neste artigo.
Na
mesma linha o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66, da Lei Complementar
202/00, Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Art. 65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é
parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do
Estado.
Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os
expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de
irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo,
emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam
revestir-se dessa forma, por força de lei específica.
Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à
denúncia.
Ainda,
o art. 2º da Resolução n. TC-07/2002 prevê quais são os requisitos
indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa
ser admitida.
Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:
I – ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina,
em petição contendo:
a) indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado
ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade
apontada;
b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades
objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação
apropriados;
c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e
assinatura do signatário da Representação;
d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser
procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.
II – referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro
instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à
jurisdição do Tribunal.
No
caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à
apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da
Administração Pública, com possível infração a norma legal; refere-se a
responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e
objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e
assinatura do denunciante, sua qualificação e endereço.
Portanto,
considera-se que foram satisfeitos os requisitos necessários, previstos na
Resolução 07/02, bem como nos artigos 65 e 66 do Regimento Interno, para a
apreciação da Representação por esta Corte de Contas.
2.2. Mérito
Apontou
a Representante, entre outras, as seguintes irregularidades no edital:
1. Ilegalidade na comprovação de equipe
técnica integrante do quando permanente em momento posterior à habilitação;
2. Comprovação de equipe técnica
integrante do quadro permanente além do permitido na Lei 8.666/93;
3. Exigência de certificados de registro
na ABES e ASSESPRO sem fundamento legal;
4. Exigência de quantitativo de
atestados de capacidade técnica em desacordo com a Lei nº 8.666/93;
5. Exigência de atestado de capacidade
devendo contemplar todos os módulos licitados;
6. Exigência de atestado de capacidade
técnica de acordo com modelo específico;
7. Ausência de critérios de atualização
monetária em caso de atraso nos pagamentos
8. Inabilitação ilegal da empresa
representante no procedimento licitatório;
Dessa
feita, tendo em vista a natureza jurídica da medida cautelar, que requer
celeridade na sua tramitação, para assegurar a eficácia da decisão de mérito,
cabe a este Órgão de Instrução se manifestar primeiramente sobre o que foi
apontado acima, em razão da possibilidade das exigências serem prejudiciais ao
Erário e a direito dos licitantes, destacando que outras possíveis
irregularidades, devido à complexidade da matéria, serão analisadas
posteriormente.
2.2.1. Ilegal comprovação de equipe técnica integrante do
quadro permanente em momento posterior à habilitação.
Alega a Representante às fls. 20/21:
A Lei de Licitações, em seu artigo
30, §1º, 1, autoriza apenas a "Comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de
nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente,
detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou
serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação,
vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos".
Tal exigência deve ser feita dentro
da "qualificação técnica" atinente à fase licitatória do certame, e
não em fases subseqüentes.
No caso dos autos, porém, a relação
dos profissionais responsáveis pela execução do objeto licitado foi exigida
apenas na fase de avaliação das propostas técnicas, ou seja, após o
encerramento da fase de habilitação.
Ora, é cediço que as fases licitatórias
possuem caráter hermético, e uma vez superadas, toma-se preclusa sua
reabertura, exceto por motivos de ilegalidade ou fraude cujo conhecimento seja
superveniente, consoante disposto no artigo 43, § 5° da Lei Federal n°
8.666/1993.
Desta forma, as exigências típicas de
cada uma delas não podem comunicar-se às demais, como, por exemplo, a inserção
de preços nas habilitações, ou a exigência de certidões de regularidade fiscal
anexas apenas à proposta de preços.
E, ainda que a Lei não tenha tornado claro
qual o conteúdo da documentação que integrará as propostas técnicas nas
licitações do tipo técnica e preço, ela tornou muitíssimo claro quais
exigências estariam vinculadas à fase de habilitação, incluindo nelas as
exigências relativas à apresentação de equipe pertencente ao quadro
permanente.
Assim, afigura-se ilegal a exigência
de apresentação de comprovações de equipe técnica pertencente ao quadro
funcional ou societário em qualquer outra fase, inclusive na fase de avaliação
das propostas técnicas.
E,
em havendo inequívoco ferimento ao texto legal pelo edital, demonstra-se
fundamental que se corrija este colocando a exigência dentro da fase
legalmente prevista, ou seja, a habilitatória.
Conforme se verifica nas alíneas “d” e
“e” do item 7.2 do edital a proposta técnica deverá conter, sob pena de
desclassificação:
d)
Relação de no mínimo 10 (dez) profissionais responsáveis
pelos serviços de desenvolvimento, customização, manutenção e atualização
tecnológica, acompanhados dos respectivos diplomas universitários, comprovante de registro funcional (ou
societário), curriculun vitae e
declaração de disponibilidade aos serviços assinada; (grifou-se)
e)
Relação de mínimo 10 (dez) profissionais responsáveis
pelos serviços de migração, instalação, treinamento e suporte, acompanhados
dos respectivos diplomas universitários, comprovante de registro funcional (ou
societário) curriculun vitae e declaração
de disponibilidade aos serviços assinada;
Ocorre que a regra contida no item
supracitado, que prevê a comprovação pelas licitantes de possuírem 20
profissionais contratados ou no seu quadro societário, com as qualificações
exigidas pela Prefeitura de Florianópolis, onera desnecessariamente as
licitantes, pois para a simples participação na Concorrência teriam que
contratar os referidos profissionais, o que configura restrição ao caráter
competitivo do certame e violação ao princípio da igualdade, contrariando em
consequência o art. 3º caput
e §1º, inciso I da Lei nº 8.666/93:
Art. 3° A licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar
a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
§1º É vedado aos agentes públicos:
1 - admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato;
Corrobora o exposto acima a lição de Marçal Justen Filho[1]
Não é
possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional
em uma oportunidade para garantir “emprego” para certos profissionais. Não se
pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo
empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A
interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se
configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a
Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de
efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro
contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de
alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É
suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem
vínculo trabalhista e regido pela legislação comum.
Além disso, a exigência editalícia privilegia
as empresas de grande porte, as quais já apresentam os profissionais em seus
quadros, porém não garante que o pessoal indicado na proposta técnica será
alocado na execução do objeto da licitação implementada.
Cabe salientar que este Tribunal já se
manifestou inúmeras vezes contra esse tipo de exigência. Cite-se nesse sentido
a Decisão
n º 1714/2010:
Decisão n º 1714/2010
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro
nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar
n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do edital do Pregão (presencial) n. 036/2010, de de
26/03/2010, da Prefeitura Municipal de São José, cujo objeto é a contratação
de empresa especializada em tecnologia da informação para disponibilização de
equipe de técnicos para prestação de serviços de consultoria em tecnologia da
informação, com valor estimado de R$ 4.500.000,00, e arguir as ilegalidades
abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Reinstrução
DLC n. 275/2010:
(...)
6.1.6. Exigência de Vínculo
profissional em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei (federal)
n. 8.666/93 (item 2.5.2 do Relatório DLC n. 275/2010); (grifou-se)
Há que se ter presente que os
requisitos de qualificação não podem ser de tal modo estabelecidos que
conduzam a uma redução desarrazoada do universo de potenciais licitantes, a
pretexto de estar propiciando à Administração-Contratante uma maior
probabilidade de um contrato bem executado.
No caso da Concorrência ora examinada,
é possível concluir que a exigência afastou a competição, haja vista que
apenas 2 (duas) empresas apresentaram propostas na licitação (ata de
recebimento e abertura dos documentos e propostas, fls. 119), incluindo a
autora da presente representação.
Assim, considera-se procedente a
representação neste ponto.
2.2.2. Comprovação de
equipe técnica integrante do quadro permanente acima das limitações da Lei
8.666/93.
Alega a Representante às fls. 21-24:
Ainda que se entenda correta a
exigência anteriormente questionada, reputando-se válida sua colocação fora da
fase habilitatória, há ainda uma ilegalidade ínsita ao conteúdo da exigência
formulada.
Senão vejamos!
Prescreve o artigo 30, § 1°, I, da
Lei de Regência, quanto aos limites da exigência de quadro permanente de
profissionais capacitados:
"Comprovação do licitante de
possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta,
profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade
competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de
obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente
às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação,
vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos"
O edital acatado, por seu turno,
exigiu em seu item 7.1:
"Relação de no mínimo 10 (dez)
profissionais responsáveis pelos serviços de desenvolvimento, customização,
manutenção e atualização tecnológica, acompanhados dos respectivos diplomas
universitários, comprovante de registro funcional (ou societário), curriculum vitae e declaração de
disponibilidade aos serviços assinada;
Relação de no mínimo 10 (dez)
profissionais responsáveis pelos serviços de migração, instalação, treinamento
e suporte, acompanhados dos respectivos diplomas universitários, comprovante
de registro funcional (ou societário), curriculum
vitae e declaração de disponibilidade
aos serviços assinada."
A Lei é clara, e veda exigências de
quantidades mínimas de profissionais, conclusão esta reforçada pelo § 6° do
mesmo artigo 30 da Lei de regência, cujo teor restringe às exigências de
pessoal técnico devem restringir-se ao contingente considerado essencial para
o cumprimento do objeto da licitação.
Por consequência, a exigência do
Edital é ilegal, pois está a exigir justamente uma equipe técnica composta por
no mínimo vinte profissionais, evidentemente acima de qualquer essencialidade.
Convenhamos: exigir-se um mínimo de
vinte profissionais vinculados à empresa, após a habilitação e dentro do envelope
da proposta técnica, ou seja, em fase procedimento imprópria, foge de toda a
razoabilidade e boa vontade que possamos ter na análise da legalidade da
exigência.
Bem por isto que, em julgamento
recente, o TCE-SC julgou ilegal exigência do Edital de Tomada de Preços n° 02/2009,
da Prefeitura Municipal de Piratuba, que em seu item 7.2.1 requisitava a
"Indicação de no mínimo dez profissionais responsáveis pelo
desenvolvimento dos sistemas solicitados neste editai".
Referida decisão foi tomada nos Autos
da Representação 09/00187530, e sua integralidade pode ser conferida no
Acórdão 040312010, e reconheceu tratar-se de "Exigência de qualificação
técnica prevista no item 7.2.1 do Edital, contrariando o disposto no § 6° do
art. 30 c/c o inciso I do § 1° do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93".
E se dez técnicos foram considerados
excessivos para desenvolver e manter os oito softwares exigidos do Edital de
Tomada de Preços n° 0212009, da Prefeitura Municipal de Piratuba, certamente
que vinte serão igualmente excessivos para desenvolver e manter os doze softwares
exigidos no Edital de Concorrência 313/2009.
A propósito, cita Marçal Justen
Filho:
"A Lei 8.666/1993 disciplinou de
modo minucioso a matéria da qualificação técnica. Um dos caracteres mais
marcantes da Lei n° 8.666/1993 foi a redução da mamem de liberdade da
Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das exigências.
Buscou evitar que exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação
técnica constituam-se em instrumento de indevida restrição à liberdade de
participação em licitações. O objetivo é eliminar distorções ocorridas no
sistema anterior, em que os requisitos de qualificação técnica acabavam por
inviabilizar o acesso de muitas empresas à licitação" {in, Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 1ª Ed., São Paulo: Dialética,
2005, pág. 322).
É oportuno ter-se em mente que o
número de técnicos exigido partiu de um simples raciocínio pessoal do
responsável pela redação do edital, não existindo, no processo administrativo
licitatório, nenhum indicativo minimamente concreto acerca de qualquer análise
técnica aprofundada acerca do número de técnicos necessários à execução
contratual.
Enfim, a exigência foi um
"chute", sem qualquer base empírica, urna verdadeira aposta, sendo,
portanto, ilegal.
A
questão de fundo já foi tratada no item anterior concluindo-se que a
exigência de comprovação de vinculação de quadro permanente de pessoal antes
da assinatura do contrato com a Prefeitura de Florianópolis viola o princípio
da competitividade disposto no art. 3º caput e §1º, inciso I da Lei nº 8.666/93.
2.2.3. Exigência de certificados de registro na
ABES/ASSESPRO, sem base legal.
Alega a Representante às fls. 24-26:
O edital exigiu, em seu item 6.2.4
alínea “c”, "Declaração de que a proponente é a detentora dos direitos
autorais sobre o software ofertado (CSA), relativamente a todos os módulos e
programas necessários ao atendimento do objeto, firmada por entidade
representativa de classe"
São em número de três as ordens de
ilegalidades ligadas a esta exigência.
Em primeiro, que não há na Lei de
Licitações autorização para tal imposição, sendo muito clara ao limitar a
documentação relativa à qualificação técnica ao rol elencado em seu artigo 30.
Efetivamente, a exigência de
comprovações de propriedade junto a entidades como ABES ou SUCESU não encontra
respaldo legal, sendo, portanto, restritiva do caráter competitivo do certame,
notadamente porque o objetivo da lei, ao limitar as exigências técnicas, foi o
de "Evitar que exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação
técnica constituam-se em instrumento de indevida restrição á liberdade de
participação em licitações" (in, Comentários á Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, 11a Ed., São Paulo: Dialética, 2005, pág. 322).
Em segundo, porque a declaração,
ainda que exigível, não é prova legal da propriedade de qualquer software. Com
efeito, o único órgão autorizado por lei a emitir declarações de propriedade
sobre softwares no Brasil é o Instituto Nacional da Propriedade industrial -
INPI, na forma do disposto no artigo 3° da Lei Federal n° 9.60911998.
E mesmo assim, nem mesmo o registro
no INPI seria exigível, posto que a própria lei o toma facultativo, de modo
que eventuais declarações de propriedade emitidas por tais entidades (ABES,
SUCESU) servem, quando muito, como papel de rascunho, não possuindo qualquer
validade jurídica para o fim de provar propriedade sobre softwares.
É inaceitável que a administração
pública outorgue a tais órgãos tamanha importância, conferindo-lhes poderes de
declarar a propriedade intelectual sobre softwares, indo de encontro à própria
legislação federal ao conferir validade para registro extralegal de sistema-
de informática.
E em terceiro, que a administração
equivoca-se ao reputar que a ABES ou SECESU sejam entidades representativas de
classe.
Entidade representativa de classe é
aquela à qual a lei tenha expressamente conferido tal condição. É preciso
exemplos? Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, entidade representativa da
classe dos Advogados consoante a Lei Federal n° 8.906/1994; Conselho Federal
de Contabilidade, entidade representativa da classe dos profissionais
contabilistas, consoante o Decreto-Lei 9.29511946; Conselho Federal de
Medicina, entidade representativa da classe dos médicos consoante a Lei
Federal n° 3.26811957.
E a ABES ou a SUCESU? Que lei
conferiu a elas o status de "entidade representativa de classe"
indicada no edital? Com todo o respeito, não é prerrogativa do Poder Executivo
de Florianópolis conceder a qualquer associação o caráter de "entidade representativa
de classe"l
A ABES ou a SUCESU são meras
associações de particulares, sem qualquer poder representativo de
"classe", e que somente favorecem seus associados enquanto pessoas
jurídicas que livremente se associaram visando a exclusiva defesa de seus
interesses econômicos.
Destarte, para além de não possuírem
qualquer autorização legal para representarem quem quer que seja, a filiação
em seus quadros não é legalmente obrigatória, de modo que salvo melhor juízo o
Município de Florianópolis não pode, através de um simples editai, obrigar
qualquer proponente interessado a filiar-se em tais entidades para poder ser
habilitado em urna determinada licitação.
Ora, pelo artigo 5°, inciso li, da
Constituição Federal, "Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer,
senão em virtude de lei", de modo que se afigura ilegal um edital de
licitação que obrigue qualquer proponente em potencial a fazer aquilo a que a
lei não obriga.
É mister, portanto, que esse Tribunal
determine a exclusão de tais condições do texto editalício, pois de modo
contrário se estaria criando grave precedente para utilização em editais
futuros.
Relativamente ao subitem 6.2.4
do Edital, observa-se que está sendo exigida comprovação de que a empresa é
fabricante dos sistemas solicitados neste edital, o que restringe o caráter
competitivo, porque afasta do certame o mercado potencial de representantes
dos fabricantes que poderiam participar da licitação, apresentando, por
exemplo, uma declaração que comprove ser a licitante credenciada junto ao
fabricante como representante oficial do produto.
Observa-se, assim que a
Administração impôs exigência excessiva, que afronta a inteligência do art.
37, inciso XXI, da Carta Magna, que pugna pela universalidade da participação
em licitações ao se utilizar da expressão “exigências indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações”, na medida em que não há como concluir
de antemão que uma empresa que seja representante de bens e serviços de
informática não detenha capacidade para executar o objeto nos moldes
demandados.
Na mesma linha, a
disposição contida no item 6.2.4 é incompatível com o art. 3°, § 1°, inciso I,
da Lei n° 8.666/93 que veda aos agentes públicos inserir nos atos de
convocação cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
caráter competitivo dos certames licitatórios.
Como se não bastasse, o edital da
Concorrência ora examinada estabelece na parte final de seu item 6.2.4 a
exigência da declaração ser firmada por entidade representativa de classe.
Com efeito, entre os
requisitos exigíveis para fins de comprovação da qualificação técnica nas
licitações, está o registro ou inscrição na entidade profissional competente
(art. 30, inc. I da Lei nº 8.666/93).
Tal requisito encontra-se
em conformidade com a regra constante do art. 1º da Lei nº 6.839/80, que
dispõe o seguinte:
Art. 1º O registro de
empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas
encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização
do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em
relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros.
No entanto, esse registro
somente poderá ser exigido quando a atividade preponderante exercida pela
empresa ou pelo profissional estiver sujeita à fiscalização atribuída por lei
à determinada entidade profissional.
No caso dos profissionais
da área de informática, a atividade preponderante por eles desenvolvida é a
utilização e/ou desenvolvimento de sistemas e aplicativos para serem
empregados em computadores ou outros meios eletrônicos.
Portanto, a exigência
contida na parte final do item 6.2.4 do edital extrapola a previsão legal
inscrita no inciso I do art. 30 da Lei 8.666/93, uma vez que as atividades
profissionais da área de informática não possuem conselhos profissionais que
as regulem ou fiscalizem.
Vale mencionar, a título ilustrativo, o entendimento
do Tribunal de Contas da União que tem se manifestado no sentido de que a
exigência de registro na entidade profissional deve guardar relação de
pertinência com o objeto da licitação, sob pena de restringir o caráter
competitivo da licitação, conforme Acórdão nº 1.449/2003-Plenário:
‘(...)
a exigência do registro na entidade profissional competente, previsto no
inciso I do art. 30 da Lei nº 8.666/93], faz-se pertinente nas licitações cujo
objeto contemple a necessidade de profissionais registrados em seus
respectivos conselhos profissionais. Dessa forma, para o caso em tela, a
atividade precípua exigida dos licitantes não envolve administração, o que
torna indevida a exigência desse registro, o que viria a comprometer o caráter
competitivo do certame. (...) incabível in
casu a exigência editalícia de Certificado de Registro junto a entidades
sem atribuição legal para tanto, bem como em relação a profissões que ainda
não foram devidamente regulamentadas por lei, como é o caso da informática.’
Em consulta ao site da Câmara dos Deputados
verifica-se que tramitou naquela Casa apenas o Projeto de Lei nº 1947/2003
apensado ao PL 815/1995, que dispõe sobre
a regulamentação do exercício das profissões de Analista de Sistemas e suas
correlatas, cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Informática e
dá outras providências. Entretanto, tais projetos de lei foram arquivados.
É de se concluir,
destarte, que assiste razão à Representante.
2.2.4. Ilegalidade da
exigência de quantitativo de atestados de capacidade técnica.
A Representante alega às fls. 27/28 que:
O Edital exige, em seu item 6.2.4 alínea ‘a’, a apresentação
de no mínimo dois atestados de capacidade técnica.
A Lei 8.66611993, por seu turno, veda em seu artigo 30, §
1°, 1, in fine, a requisição de comprovação de aptidão de que trata o seu
artigo 30, 11, com exigências de quantidades mínimas (Vedadas as exigências de
quantidades mínimas ou prazos máximos').
Em decisão recente
na REP 09100096225 – Acórdão 1399/2009, o TCE/SC entendeu ilegal a
"exigência de no mínimo três atestados para a qualificação técnica",
em edital de objeto muito semelhante, que previa o licenciamento de um conjunto
de softwares aplicativos para gestão pública, no Município de Fraiburgo/SC.
É mister, pois, que
se corrija o edital, exigindo-se apenas um atestado de capacidade técnica -
suficientemente comprovador de aptidão - das proponentes interessadas.
O subitem 6.2.4 do Edital, que se refere à
qualificação técnica, prevê a seguinte exigência:
a)
Apresentação de no mínimo 02 (duas) declarações /atestados de desempenho
anterior expedidos por entidades públicas usuárias de cópia dos softwares
ofertados, para comprovação de ter a licitante prestado serviços de
implantação e suporte similar ao ofertado, em todos os seus módulos, atendendo
ao padrão definido no anexo II
Sobre
a expedição de atestados de capacidade técnica, o art. 30, § 1º, da Lei nº
8.666/93, dispõe o seguinte:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
[...]
§
1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste
artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas
jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas
entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (grifou-se)
De acordo com o
dispositivo legal supratranscrito, entende-se que a qualificação técnica dos
licitantes é comprovada mediante a apresentação de atestados auferidos pela
realização de serviços realizados anteriormente.
No entanto, a exigência de um número
mínimo de atestados inibe a participação de licitantes que, embora
comprovadamente aptos a executar o contrato, não dispõem da quantidade de
declarações/atestados exigidos pela Administração, o que configura restrição a
competição, afrontando o art. 3º, § 1º, inciso I, da
Lei nº 8.666/1993:
Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§1º É vedado aos agentes públicos:
1 - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Tal exigência fere, ainda, o disposto no art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal, que permite no processo de licitação
apenas “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações”. Esse dispositivo visa evitar que a
fixação de restrições desmedidas sejam utilizadas para dificultar o amplo
acesso à licitação, bem como a propiciar a violação do princípio da isonomia
entre os participantes
Nesse rumo, o estabelecimento de uma
quantidade mínima de atestados fere o preceito constitucional da isonomia
porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições
de qualificação técnica já que não é
possível dizer que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos
capaz do que o licitante que dispõe de dois.
Por fim, é importante
ressaltar o fato de que a Lei nº 8.666/93 utilizar a palavra
"atestados" no plural não significa que os licitantes deverão
apresentar, sempre, mais de um atestado, sob pena de inabilitação. O essencial
é que demonstrem possuir condições para executar o objeto desejado pela Administração,
seja mediante a apresentação de um único atestado, no qual se evidencie, por
exemplo, a execução serviço similar ao objeto da licitação em um único
contrato; seja pela apresentação de mais de um atestado, conforme o caso,
cujos somatórios qualificariam o licitante a executar o objeto pretendido.
Em face do exposto, vê-se que assiste razão
à Representante, pois a exigência contida no subitem 6.2.4 do edital de um
número mínimo de 02 declarações/atestados de qualificação técnica é
incompatível com o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e,
consequentemente, com o art. 3° da Lei n° 8.666/93.
2.2.5. Ilegalidade da
exigência de atestado de capacidade técnica devendo contemplar exatamente
todos os módulos licitados.
A Representante alega às fls. 28-31
que:
O Edital exige, em seu item 6.2.4
alínea “a”, a apresentação de no mínimo dois atestados de capacidade técnica,
devendo conter todos os módulos licitados, facultando ainda o somatório de
atestados para que seja possível a demonstração de execução de todos os
serviços licitados.
Todos os "módulos de
software" licitados.
Entretanto, a Lei de Regência
estabelece que a documentação relativa à qualificação técnica deve limitar-se,
dentre outros, à comprovação de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, II).
Ademais,
o § 3º do mesmo artigo é categórico ao impor que "Será sempre admitida a
comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços
similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou
superior"
Ilegal, portanto, a exigência de
apresentação de edital deveras específico, dês que a comprovação de
experiência anterior deve ser feita com base apenas na similaridade dos
serviços prestados em relação aos licitados, e de forma alguma da maneira
restritiva transcrita no edital.
Ora, se a lei faia em serviços
similares, o edital jamais poderia requisitar atestado com serviços
"idênticos", principalmente porque não há uma padronização de mercado
quanto às nomenclaturas e números de módulos de sistema de gestão, sob pena de
ferir o caráter competitivo do certame.
A propósito, traz-se à baila o
seguinte precedente do TCE/SC: "3.1.9. Procedente quanto às seguintes
alegações: ..)
Procedente quanto aos fatos apontados
pela Representante (..) em face da exigência de atestados que comprovem que a
proponente implantou e que mantém em funcionamento todos os sistemas
solicitados no objeto do edital item 4.2.3.2 – contrariando o inciso 11 do
art. 30 da Lei Federal n. 8.666/1993; (REP 09100096225 – Acórdão n°
1399/2009).
Efetivamente,
para uma preliminar comprovação de aptidão em sede de habilitação licitatória,
exigir-se além daquilo que a lei recomenda para a manutenção da ampla
concorrência no certame é incluir condição inequivocamente restritiva do seu
caráter competitivo, devendo-se extirpar do edital mais esta incorreção.
O item 6.2.4 do edital impugnado pela
Representante exige “apresentação de no mínimo 02 (duas) declarações
/atestados de desempenho anterior expedidos por entidades públicas usuárias de
cópia dos softwares ofertados, para comprovação de ter a licitante prestado
serviços de implantação e suporte similar ao ofertado, em todos os seus
módulos...”
Acontece que tal exigência não encontra
respaldo na Lei nº 8.666/93. O art. 30 da Lei de Licitações estabelece que a
documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I
– [...]
II
- comprovação de aptidão para
desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das
instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis
para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um
dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
(grifou-se)
Como se nota, os requisitos que o legislador
reputou importantes para a comprovação da qualificação técnica são a
pertinência e a compatibilidade entre os atestados e o objeto da licitação. Ou seja, os atestados devem mostrar que o
licitante executou serviços parecidos, e não iguais, em quantidade e prazos
compatíveis com aquele que está sendo licitado. Quaisquer outras
exigências que limitem a competitividade são vedadas pelos artigos arts. 3º, §
1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei 8.666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir
a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§ 1o É
vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de
sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo
e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de
outubro de 1991;
Art.
30 [...]
§
5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer
outras não previstas nesta lei, que inibam a participação na licitação.
Destarte, a exigência de que os atestados
demonstrem que as licitantes prestaram serviços de implantação e suporte para
todos os módulos de softwares licitados pelo Município é vedada pela lei, pois
o importante é que a empresa tenha prestado serviços semelhantes.
Desse modo, é possível que empresas de pequeno porte tenham deixado de
participar do certame, em decorrência da citada restrição editalícia, o que viola
também o art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo o qual as exigências
de qualificação técnica devem restringir-se às que sejam indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
À guisa de corroboração, insta transcrever o
entendimento do Marçal Justen Filho que preleciona, in verbis:
Em primeiro lugar não há
cabimento em impor a exigência de que o sujeito tenha executado no passado
obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação. Parece evidente
que o sujeito que executou obra ou serviço idêntico preenche os requisitos para
disputar o certame e deve ser habilitado. Mas também se deve reconhecer que a
idoneidade para executar o objeto licitado pode ser evidenciada por meio da
execução de obras ou serviços similares, ainda que não idênticos. Em outras
palavras a Administração não pode exigir que o sujeito comprove experiência
anterior na execução de um objeto exatamente idêntico ao licitado- a não ser
que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que de respaldo
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. Dialética. São Paulo. 2008. 12ª Ed. p. 416).
Da leitura da ata de recebimento e abertura dos
documentos e propostas ( fls. 119) constata-se que a empresa
Representante foi inabilitada por
deixar de atender o item 6.2.4 do edital. Não se pode negar, diante de tal
constatação, haver se consumado, na espécie, dano efetivo à competição em
função da exigência ora questionada, sendo certo também a provável desistência
de prováveis interessados, o que não pode ser mensurado.
Embora a desistência de prováveis
interessados não possa ser mensurada, o fato do item 6.2.4 do edital exigir
dos licitante experiência de execução de objeto praticamente idêntico ao
licitado, provavelmente, acabou afastando muitas empresas capazes de aumentar
a competitividade, sinalizando com um isso certo direcionamento para um
pequeníssimo número de firmas capazes de atender a tais exigências.
Ressalta-se que exigências excessivas quanto
à experiência anterior, com a obrigatoriedade de apresentação de atestados de
execução de objeto de idêntico ao que será executado, pode conduzir a uma
cartelização de certos nichos do mercado de softwares para gestão pública, nos
quais o Estado é o único interessado, em arrepio ao princípio da livre
concorrência. É que novas empresas nunca terão oportunidade de executar certo
tipo de contrato à Administração porque esbarrarão sempre na necessidade de
ter realizado o mesmo objeto anteriormente. É um círculo vicioso: à empresa
não é dado realizar determinado tipo de serviço porque não tem experiência
anterior, e não tem experiência anterior porque não lhe é dado executar certo
tipo de serviço, sem experiência anterior.
É importante ressaltar, ainda, que a
exigência de comprovação da prestação de serviços exatamente iguais ao licitado
contraria a jurisprudência deste Tribunal acerca do assunto, conforme pode ser
observado no Acórdão nº 403/2010:
Acórdão
n. 0403/2010
(...)
ACORDAM
os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
6.1.
Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, §1°, da Lei
(federal) n. 8.666/93, contra o Edital de Tomada de Preços n. 002/2009, da
Prefeitura Municipal de Piratuba, para, no mérito, considerá-la:
6.1.1.
procedente quanto às seguintes alegações:
(...)
6.1.1.3. Exigência de comprovação da
capacidade técnica através de 03 atestados igual ao objeto licitado - item
7.2.3 do Edital, contrariando o disposto do inciso II c/c o § 3° do art. 30 da
Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC); (grifou-se)
De conseguinte, considera-se procedente a
representação com relação a este item do edital, uma vez que exigência de que
os atestados mostrem que a empresa prestou serviço idêntico fere o art. 37,
inciso XXI da Constituição Federal e os arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º,
da Lei 8.666/93.
2.2.6. Ilegalidade de
exigência de atestado de capacidade técnica consoante modelo específico.
Alega a Representante às fls. 29-31:
O edital ainda exige, quanto aos
ditos atestados, que sejam apresentados exatamente no modelo do seu Anexo ll,
conforme item 6.2.4 alínea a.2.
Exige, inclusive, que o proponente
convença outro órgão público a assinar declaração mediante a qual se
comprometa a ficar "à disposição para receber visita técnica do Município
de Florianópolis.
Ora, é razoável que se exija, em sede
de qualificação técnica habilitatória, que uma proponente interessada
apresente modelo específico de edital, comprovando através dele que convenceu
outro gestor público desviar-se de seus afazeres para receber visita técnica e
demonstrar seus softwares ao órgão proponente?
Acreditamos que não, tanto em função
da inexistência de base legal para exigência e quanto pelo fato de o edital
ter previsto, em seu item 10.2, a avaliação dos softwares "por equipe
técnica da prefeitura, ou por entidade credenciada"
Ademais disso, a exigência extrapola
claramente as limitações do artigo 30, 11, da Lei de Regência.
E tanto é assim que, no Despacho GAC
08/2010 - REP 10/00071550, o Auditor Cleber Muniz Gavi reconheceu ilegalidade
no Edital de Concorrência Pública n° 012/RMC/2010, lançado pelo Município de
Criciúma, que também exigiu modelo específico de atestado.
Enfim:
não seremos tautológicos: se a lei veda a exigência de atestados com serviços
idênticos aos licitados, aceitando a mera similaridade objetiva como amplamente comprovadora de
aptidão técnica, certamente que a exigência de apresentação de atestado de
capacidade técnica em modelo específico, e que obriga o proponente a obter um
esdrúxulo compromisso de outro gestor público quanto à sua disponibilidade
para realizar demonstrações técnicas, também é atentadora dos mais comezinhos
princípios do processo licitatório, frustrando sobremaneira o caráter
competitivo do certame.
As alíneas do item 6.2.4
do Edital questionado pelo Representante estabelecem o seguinte:
6.4- Qualificação Técnica, representada por:
a)
Apresentação de mínimo
02 (duas) duas declarações / atestados de desempenho anterior, expedidos por
entidades públicas usuárias de cópia dos softwares ofertados, para comprovação
de ter a licitante prestado serviços de implantação e suporte similar ao
ofertado, em todos os seus módulos, atendendo
ao padrão definido no Anexo II;
[...]
a.2) Em síntese, e
considerando-se as múltiplas formas de especificação, que por vezes detalha
sistemas em módulos, e módulos em sub-módulos, por intermédio desta licitação
estarão sendo adquiridos programas para gestão orçamentária, financeira,
contábil, compras, licitações, folha de
pagamento, frotas, patrimônio, almoxarifado, legislação, controle interno e
Business Inteligence, devendo o atestado/declaração atender ao modelo definido no Anexo II.
O Anexo II do Edital
apresentou o seguinte modelo de Atestado:
Assiste razão à Representante quando diz que o modelo de
atestado exigido pelo edital restringe a competitividade do certame. De acordo
com o referido modelo, a Prefeitura deve atestar que “é usuária de software de
autoria da empresa licitante”. Ou seja, o edital está exigindo a declaração de
desempenho anterior do licitante como fabricante dos softwares.
Tal exigência exclui da participação no certame empresas que
tenham executado objeto semelhante ao licitado como representantes autorizados
a comercializar os produtos e não como fabricantes dos softwares, configurando
restrição ao caráter competitivo do certame, previsto no art. 3º da Lei n.º
8.666/93 e ferindo o disposto no art. 30, § 5º da mesma Lei, que veda
expressamente exigências não previstas na Lei que possam inibir a participação
na licitação, in verbis:
"§
5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer
outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação."
Não se pode esquecer, ainda, de que a própria Constituição
Federal assevera no inciso XXI de seu art. 37, que somente serão permitidas as
exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Do exposto, pode-se
concluir que a exigência de experiência anterior da licitante como fabricante
do software vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso XXI da
Constituição Federal, arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei n.º 8.666/93.
2.2.7. Ausência de critérios de atualização monetária em caso de
atraso nos pagamentos.
Alega a Representante a fl. 31:
Embora a Lei Federal nº 8.666/1993
indique, em seu artigo 55, III, a obrigatoriedade de o edital regulamentar
"Os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento", o edital manteve-se silente,
regulamentando apenas os critérios e periodicidade do reajustamento em sua cláusula
11.4:
A omissão é ilegal, e certamente
restringe o caráter competitivo do certame, uma vez que a ausência de
critérios de atualização monetária implica em séria insegurança para o
contratado, que ficará à mercê dos ventos da boa vontade administrativa para
receber em dia.
Destarte,
é preciso indicar-se no edital o critério de atualização de valores em caso de
inadimplemento, ou mesmo indicar e justificar objetivamente a ausência de tais
critérios.
Tem razão a Representante já que o
art. 55, inc. III, da Lei n.º 8.666/93 estabelece como cláusula necessária em
todo contrato aquela que estabeleça os critérios de atualização monetária
entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, o que
não se faz presente na Minuta de Contrato de Fornecimento de Softwares e de
prestação de serviços às fls. 112/115 dos autos.
Deve-se ressaltar que o fato de a
Administração não ter previsto os critérios de atualização monetária entre a
data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento pode ter,
eventualmente, operado como fator para o afastamento de interessados.
Assim, em conclusão, tem-se a ofensa
ao art. 55, inc. III, da Lei n.º 8.666/93.
2.2.8. Ilegal
inabilitação da proponente Betha Sistemas Ltda.
Alega a Representante às Fls. 38-44:
Em decisão administrativa, o órgão
licitante entendeu por bem inabilitar a proponente Betha Sistemas Ltda. em
face dos seguintes argumentos:
Da decisão combatida, pode-se extrair
que a inabilitação da proponente Betha decorreu:
a) da ausência do depósito da caução
exigida no item 6.2.3 alínea 'd' do Edital;
b) da ausência de Certificado ABES
indicando a propriedade do software "Business Inteligence", conforme
exigido no item 62.3 alínea ‘c’ do edital;
c) e da ausência de apresentação de atestado
de capacidade técnica contendo a mesma nomenclatura, sendo que dois destes
atestados ainda estariam "fora do padrão" definido no Anexo II do
Edital, conforme item 6.2.4 e suas alíneas.
Tais argumentos são inequivocamente
ilegais, pois é sabido que em sede de licitações públicas, a habilitação deve
compreender um portfólio mínimo de garantias em prol do erário no sentido de
que determinada proponente reúne condições mínimas de contratar
satisfatoriamente com o Poder Público.
Justamente por isso, os artigos 28,
29, 30 e 31 usam as expressões "consistirá” e “limitar-se-á",
denotando o intento legislativo de tomar a habilitação um meio absolutamente
abrangente de aceitar proponentes no processo licitatório.
Segundo Marçal Justen Filho, "Na
acepção de fase procedimental, a habilitação consiste no conjunto de atos
orientados a apurar a idoneidade e a capacitação de um sujeito para contratar
com a Administração P ú b l i c a " (i n , Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, 11ª a ed., São Paulo: Dialética, 2005,
pág. 299).
Contudo, salienta o renomado
doutrinador, que "A interpretação estrita e rígida das questões atinentes
a habilitação produziu efeitos maléficos, incompatíveis com os princípios
norteadores da licitação. Tem-se apontado a transformação da licitação em
competição fundada no critério da "habilidade"; em que o vencedor é
aquele capaz de cumprir mais satisfatoriamente os requisitos do edital – mesmo
que não seja quem formulou a melhor proposta. A licitação adquiriu, então,
esse cunho de gincana, competição caracterizada por exigências tão
despropositadas quanto inúteis. (..)" (Op. Cit., pág. 303).
Em outras palavras, isto significa
dizer que a Administração Pública deve cuidar ao redigir editais, deixando de
formular exigências desarrazoadas e irrelevantes para a execução contratual,
ou que, ainda, pela sua complexidade, tornem a habilitação procedimento
desafeto dos reais objetivos do certame.
No caso em comento, como dito, a
recorrente Betha foi inabilitada:
1- por deixar de outorgar a caução exigida no
item 6.2.3 alínea 'd' do Edital;
2– por deixar de apresentar
Certificado ABES indicando a propriedade do software "Business
Inteligente";
3 – por deixar de apresentar atestado
de capacidade técnica contendo a mesma nomenclatura;
4 – e por apresentar dois destes
atestados "fora do padrão" definido no Anexo II do Edital.
Quanto à não apresentação de caução,
anota-se que embora o edital tenha exigido, em seu item 6.2.3 alínea 'd',
"Cópia do comprovante de recolhimento, referente à prestação de uma das
modalidades de garantia prevista no artigo 56 da Lei n° 8.66611993, não
inferior a R$ 30.858,11 (trinta mil oitocentos e cinquenta e oito reais e onze
centavos)", a prestação da referida garantia é irrelevante, na medida em
que não há, no edital, nenhuma penalização para o proponente que se recusar a
assinar o contrato!
Com efeito, caso esta proponente se
recuse a assinar o contrato, ou mesmo deixe de manter sua proposta, nenhuma
penalidade poderá vir a ser aplicada em seu desfavor, lembrando que
indenização de danos é instituto jurídico conceitualmente distinto das multas,
astreintes e cláusulas penais.
Logo, ainda que a exigência seja
legal e pertinente, é absolutamente inútil, pois ainda que a proponente Betha
tivesse depositado a caução, e tivesse se recusado a assinar o contrato,
receberia integralmente a caução depositada.
E qualquer digressão que se faça
sobre a natureza jurídica de muitas, astreintes
e cláusulas penais, as quais o edital não contemplou, indicará precisamente
que é inútil a exigência Editalícia deste certame.
E nem se diga que a caução serviria
para a indenização de eventuais prejuízos sofridos com a recusa de determinada
proponente em manter a proposta ao assinar o contrato, pois tais prejuízos precisariam
ser liquidados em ação oportuna, que tramitaria por meses e meses, enquanto
que todas as cauções seriam devolvidas a partir da homologação do processo
(item 6.2.3 alínea 'g') e, desta forma, ainda assim não serviriam ao fim
colimado.
Em resumo: a exigência era inútil,
pois não acrescentava qualquer vantagem ou beneficio à administração, não
devendo implicar na inabilitação de qualquer proponente, posto que a sua
habilitação não criaria qualquer empecilho para qualquer obrigação editalícia.
Quanto ao certificado ABES/SUCESU, é
preciso que, em complemento a tudo o que se disse na alínea ‘e’ supra, que, em
gritante excesso de formalismos, a Comissão de Licitações entendeu que a
inexistência de menção, no referido certificado, de que a proponente Betha era
proprietária de módulo intitulado "Business inteligente" era fator
suficiente à decretação de sua inabilitação.
Cabe-nos ressaltar, porém, que o
Certificado ABES não possui validade jurídica para absolutamente nada. É tão
válido quanto uma nota de três reais. Tão válido quanto as escrituras de
terrenos no céu que vinham sendo pitorescamente comercializados por algumas
"igrejas".
Com efeito, o dito certificado não
prova e não representa nada do ponto de vista jurídico, tendo-se formulado,
inclusive, pedido de esclarecimentos em 02/09/09 às 13h42min, conforme
comprovante de protocolo em nosso poder.
Partindo-se do pressuposto de que
ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei (Artigo
5°, 11, CF/1988), e que o Certificado ABES não possui qualquer reconhecimento
jurídico, afigura-se ilegal sua exigência no presente certame, sendo que a
ausência de apresentação de certificado em relação a apenas um dos doze
módulos licitados não implicaria em perda da qualificação técnica quando
aferida dentro dos limites da Lei Federal n° 8.666/ 1993.
Ora, a ABES é incompetente para
declarar a propriedade de softwares, consoante o disposto no artigo 30 da Lei
Federal n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, a declaração exigida pelo edital
é legalmente inepta para qualquer fim, sendo que, de mais a mais, a
inexistência de menção ao módulo "Business lnteligence" no referido
certificado é verdadeiramente irrelevante, uma vez que mera nomenclaturas nada
significavam naquele momento procedimental, uma vez que todas as soluções
propostas seriam avaliadas e classificadas no momento oportuno, ex vi do
disposto nos itens 7 e 10.2 do Edital.
Mais uma vez, portanto, outro motivo
da inabilitação da proponente Betha se mostrou ilegal, e fundamentado apenas
em um excesso injustificado de formalismos na habilitação.
Da mesma maneira, afigurou-se ilegal,
salvo melhor juízo, o excesso de formalismo demonstrado pela Comissão na
avaliação dos atestados de capacidade técnica apresentados, notadamente
porque, como dito, haveria toda uma fase técnica na qual as soluções ofertadas
seriam avaliadas em sua totalidade.
Em face disso, tornava-se irrelevante
uma avaliação extremamente exacerbada e desarrazoada do conteúdo dos
atestados, pois rigorismos formais exacerbados, a ponto de afastar possíveis
interessados do certame, o que limitaria a competição e, por conseguinte,
reduziria as oportunidades de escolha para a contratação" (TJSC ACMS n°
2006.040074-1, de Blumenau, Relator Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, julgado
em 21.06.07).
Com efeito, "As regras do edital
de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar
qualquer prejuízo ã administração e aos interessados no certame, possibilitem
a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja
possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa"
(STJ, MS n. 5606/DF, Min. José Delgado, j. 13.5.98).
E é este justamente o caso dos autos:
a habilitação da proponente não causará prejuízo à administração, que terá
toda a fase técnica para avaliar a melhor solução dentre aquelas propostas, e
propiciará o atingimento do fim último do certame, qual seja, a obtenção da
proposta mais vantajosa para o erário, lembrando que praticamente todas as
exigências do edital quanto aos atestados de capacidade técnica foram muito
bem questionadas acima, e demonstram claramente a gama de ilegalidades que
circundam as exigências em tese desatendidas.
O
certo é que, de todo o exposto, dúvidas não restam de que a inabilitação da
recorrente Betha foi precipitada e desarrazoada, merecendo reparo a decisão
atacada de modo a declarar-se a nulidade insanável do certame, diante do fato
de que envelopes de propostas técnicas já foram abertos, tornando impossível o
refazimento dos atos ilegais sem prejuízo da legalidade do próprio certame
como um todo.
Em primeiro lugar verifica-se às fls. 105/107, que apenas duas empresas participaram do certame, no
qual a empresa Betha Sistemas Ltda., foi inabilitada, entre outros motivos,
por deixar de atender o disposto no item 6.2.4 alínea “a”-Declaração/atestado
de desempenho anterior, na qual deveria constar, no mínimo duas declarações com todos os módulos objeto
da licitação, e porque no comprovante disponibilizado para o atendimento do
item 6.2.4 C- declaração de propriedade de software (certidão do ABES), não
consta o módulo Business Inteligence.
Ou
seja, a análise dos elementos fáticos
da Concorrência nº 313/2009 demonstra que parte das exigências editalícias questionadas
pela Representante e consideradas como excessivas por esta Instrução nos itens
2.2.4; 2.2.5 e 2.2.6 do relatório, constituíram restrição efetiva à
competitividade do certame uma vez que foram responsáveis pela inabilitação da
empresa Betha Sistemas Ltda.
2.3
Dos Requisitos para a concessão de medida cautelar.
Preliminarmente,
cabe anotar que foi mantido contato telefônico com a Prefeitura Municipal de
Florianópolis em 04/04/2010, por meio da Senhora Micheli Ana Pauli,
Procuradora daquele Município, a fim de obter informações acerca da fase atual
da licitação em exame.
Foi informado pela
procuradora do Município que ainda não foi assinado o contrato com a empresa
vencedora do certame, bem como a existência dos Mandados de Segurança nºs
023.10.059390-1 e 023.10.054547-8, em trâmite na 1ª Vara da Fazenda Pública –
Capital, impetrados pela empresa Betha Sistemas Ltda., em face da Diretora de
Licitações por atos praticados no âmbito da Concorrência nº 313/2009.
Importa registrar
que, nos autos da Ação 023.10.059390-1, o Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública,
indeferiu a liminar pleiteada determinando a continuidade do processo
licitatório, nos seguintes termos:
(...)
Todavia, volvendo os olhos ao caso em comento, não
há vestígios capazes de mitigar o preceito constitucional acima abordado.
Muito pelo contrário.
Em uma análise perfunctória do processo
licitatório, percebe-se que a administração pública agiu de forma lícita, no
que toca as manobras utilizadas para averiguar a procedência técnica do
produto ofertado pela empresa classificada.
Não se há de falar em violação ao princípio da
publicidade.
Primeiro, porque o vasto transcurso temporal,
suscitado pela empresa impetrante, não foi utilizado de modo aleatório e
imotivado, como faz crer a impetrante, inclusive tecendo considerações da
existência de possíveis privilégios.
Digo isso, porque o processo administrativo
demonstra claramente que o lapso temporal utilizado para a averiguação das
normas técnicas, decorreu da precaução administrativa em investigar
profissionalmente o produto apresentado pela habilitada, tanto que houve
contratação de ente especializado para realizar o estudo.
Segundo, porque o simples fato de haver empresa
contratada para averiguar a funcionalidade do produto, por si só, já mitiga a
existência de um possível favoritismo.
Terceiro, porque não constitui obrigação da
administração pública em intimar a empresa impetrante para participar da
fiscalização dos estudos técnicos realizados pela empresa contratada.
Oras, se o estudo foi terceirizado, caberia a
impetrante adotar as medidas adequadas para proceder a visada fiscalização. Se
não o fez, não cabe agora lamentar-se. Até porque, ao que tudo indica os autos
administrativos encontravam-se a sua disposição.
Ausente, portanto, o fumus boni /uris, motivo pelo
qual deixo de analisar o periculum in mora.
Assim sendo, INDEFIRO a liminar perseguida,
determinando, por via de consequência, a continuidade do processo licitatório,
tendo em vista que a decisão prolatada em fls. 180-182 detinha fim
acautelatório.
No entanto,
como se pode observar, a maior parte das questões suscitadas na Representação e
analisadas por esta Instrução não foram objeto de exame pelo Poder Judiciário.
Não
obstante, esta DLC tenha entendido prejudicada a concessão da medida cautelar
em Instrução Preliminar (fls. 227-283), considerando, que a apreciação de mérito por
esta Corte ocorreria antes do desfecho do certame, sustenta-se a conveniência
de se conceder, neste momento, provimento cautelar no sentido de sustar o
procedimento licitatório, por duas razões: pela presença no edital da
Concorrência nº 313/2009 de exigências que contrariam a Lei nº 8.666/93,
ensejando a restrição indevida de participação no aludido certame e iminência
da contratação.
O fundamento para a concessão de medida cautelar
por esta Corte de Contas está presente no §3º do art. 3º, c/c o art. 13 da
Instrução Normativa TC-05/2008, que tem a seguinte redação:
Art. 3º (...)
§3º Em caso de urgência, havendo
fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como
para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento
fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a
prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho singular, à
autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação
ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo
Tribunal Pleno.
Art. 13. As disposições dos
arts. 3°, §3°, e 5° ao 8° desta Instrução Normativa aplicam-se, no que couber,
aos processos de Representação contra Edital de Concorrência e de Pregão
fundadas no § 1° do art. 113 da Lei n. 8.666/93.
Os
pressupostos para a concessão de tutela cautelar são comumente caracterizados
como periculum in mora e fumus boni iuris. Na espécie, restam caracterizados os requisitos necessários à adoção da medida cautelar, uma vez que as irregularidades identificadas configuram o fumus boni juris enquanto a iminência da Administração celebrar o contrato com o
licitante vencedor representa o periculum
in mora, na medida em que a não adoção
da cautelar pode acarretar prejuízo ao Erário e a direitos dos licitantes e
comprometer a eficácia da decisão de mérito a ser proferida pelo Tribunal.
3. CONCLUSÃO
Considerando que há outros itens no edital de Concorrência nº
313/2009, supostamente irregulares, que deverão
ser objeto de análise posteriormente.
3.2.1.
Exigência constante do item 7.2 do edital de que os profissionais listados
pelas participantes, para comprovação da capacidade técnico-operacional,
tenham, no momento da habilitação, vínculo profissional de qualquer natureza
jurídica com a licitante, contrariando o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei
n.º 8.666/93 (itens 2.2.1 e 2.2.2 deste Relatório).
3.2.2. Exigência
constante do subitem 6.2.4, alínea “c”, do edital referente à declaração de
que a proponente é a detentora dos direitos autorais sobre o software
ofertado (CSA), relativamente a todos os módulos e programas necessários ao
atendimento do objeto, firmada por entidade representativa de classe,
extrapolando a previsão legal inscrita no inciso I do art. 30 da Lei n.º 8.666/93
e, por via de conseqüência, em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 3º da
Lei n.º 8.666/93 (item 2.2.3 deste Relatório).
3.2.3.
Exigência
contida no subitem 6.2.4 do edital de um número mínimo de 02
declarações/atestados de qualificação técnica, o que é incompatível com o
disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e, consequentemente,
com o art. 3° da Lei n.° 8.666/93 (item 2.2.4 deste Relatório).
3.2.4. Exigência
constante do subitem 6.2.4 do edital de que os atestados mostrem que a
empresa prestou serviço idêntico ao licitado, ferindo o art. 37, inciso XXI
da Constituição Federal e os arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei n.º 8.666/93
(item 2.2.5 deste Relatório).
3.2.5.
Exigência constante do subitem 6.2.4 e do modelo do Anexo II
do edital de experiência anterior da licitante como fabricante do software,
contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição
Federal, arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei n.º 8.666/93 (item 2.2.6
deste Relatório).
3.2.6.
Ausência
de cláusula contratual que estabeleça os critérios de atualização monetária
entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento,
inobservando as cláusulas obrigatórias do art. 55 da Lei n.º 8.666/93 (item
2.2.7 deste Relatório).
3.2.7.
Inabilitação
em razão da não apresentação de declaração/atestado
de desempenho anterior com no mínimo duas declarações com todos os módulos
objeto da licitação ultrapassando as limitações estabelecidas pelo art.
37, inciso XXI da Constituição Federal e pelos arts. 3º, § 1º, inciso I e 30,
§ 5º, da Lei n.º 8.666/93 (item 2.2.8 deste Relatório).
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
CHEFE DA
DIVISÃO |
COORDENADORA |
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DIRETOR |
[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. Ed. São Paulo : Dialética, 2005. P. 332 e 333.