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Processo: |
REP-11/00024406 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Rio do Sul |
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Responsável: |
Milton Hobus |
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Interessado: |
Carlos Henrique Pereira Travassos |
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Assunto:
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Irregularidades no edital de Concorrência
Pública n. 146/2010, para fornecimento de licença de uso de sistemas de
gestão pública. |
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Relatório
de Instrução: |
DLC - 155/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Representação apresentada pela empresa Eicon
Controles Inteligentes de Negócios Ltda., com fundamento no art. 113,
§ 1º, da Lei nº 8.666/93, contra possíveis i
Uma vez autuada como representação a documentação
encaminhada a este Tribunal, foi elaborado por esta Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações - DLC o Relatório nº 50/2011 (fls. 126-130), no qual
se sugeriu ao Exmo. Sr. Relator determinar, cautelarmente, a sustação do
procedimento licitatório.
Em 15/02/2011 a Representante protocolizou nesta Corte
novo expediente (fls. 132-171), com intuito de “emendar a denúncia”. Na peça,
além de repetir as arguições anteriores, apresenta cópia da resposta dada pela
Procuradoria Geral do Município à impugnação do edital. Em 16/02/2011, o
Conselheiro Relator, determinou a juntada dos mencionados documentos aos autos.
Na sequência,
o Exmo. Sr. Relator, por meio do Despacho Singular nº 003/2011 (fls. 173/174),
publicado no DOTC-e nº 694 de 4/03/2011, determinou, cautelarmente, a sustação
da licitação em comento até manifestação ulterior que revogue a medida ex ofício ou até deliberação do
Tribunal Pleno, bem como a comprovação de providências a esta Corte de Contas.
Em
03/03/2011 foi emitido o Ofício TCE/SEG nº 2.322/11 (fl. 180), comunicando-se a
Decisão à Prefeitura Municipal de Rio do Sul.
Por
meio do Ofício PJ nº 0136/2011 de 22 de março de 2011 a Unidade Gestora encaminhou as suas justificativas com relação ao
Despacho Singular nº 003/2001 (fls. 182/195), as quais serão levadas em conta
na manifestação desta Unidade Técnica.
Retornam
os autos para análise desta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
- DLC.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Conforme
o § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, Qualquer licitante, contratado ou
pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Art. 113. O controle das despesas
decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será
feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente,
ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração
da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição
e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
§ 1º Qualquer licitante,
contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
Na
mesma linha o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66, da Lei Complementar
202/00, Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Art. 65. Qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades
perante o Tribunal de Contas do Estado.
Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como
representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a
ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do
exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras
origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.
Parágrafo único. Aplicam-se à representação as
normas relativas à denúncia
Ainda,
o art. 2º da Resolução n. TC-07/2002 prevê quais são os requisitos
indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa
ser admitida.
Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:
I – ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina,
em petição contendo:
a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado
ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade
apontada;
b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades
objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação
apropriados;
c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e
assinatura do signatário da Representação;
d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser
procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.
II – referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro
instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à
jurisdição do Tribunal.
No caso em tela, verifica-se que a Representação versa
sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos
praticados no âmbito da Administração Pública; com possível infração a norma
legal; refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em
linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o
nome legível e assinatura do denunciante, sua qualificação e endereço.
Portanto, considera-se que foram atendidos os requisitos
necessários a apreciação desta Corte de Contas, uma vez que foram satisfeitos
os requisitos necessários previstos na Resolução 07/02.
2.2.
Mérito
De início, é oportuno registrar não há nos autos
comprovação de sustação do certame, ficando desatendida à determinação exarada
no Despacho Singular nº 003/2001(fls. 173-174). Em consulta ao site da Prefeitura, na data de 22/03/2011, também não há qualquer
informação relativa a sustação da licitação.
Feitas essas considerações, passa-se a examinar, além das
questões que motivaram a suspensão do certame, os demais fatos representados,
que não foram analisados por ocasião da instrução preliminar, a qual realizou
o exame sumário da representação para fins de adoção de medida cautelar.
2.2.1. Da apresentação de atestados
de capacidade técnica fornecidos exclusivamente por pessoas jurídicas de
direito público.
Alega a representante que o subitem 6.3.1 do edital, ao
exigir a apresentação de atestados de capacidade técnica fornecidos apenas por
pessoas jurídicas de direito público, violou o art. 30 §
1º, da Lei nº 8.666/93, que prevê a apresentação de atestados fornecidos por
pessoas jurídicas de direito público ou privado.
O
posicionamento da Consultoria Zênite é no sentido de que, “tendo em vista que a lei assegura ao licitante
a faculdade de apresentar atestado fornecido por pessoa de direito público ou
privado, a Administração não poderá restringir essa faculdade, estipulando no
edital que somente serão aceitos atestados emitidos por pessoas jurídicas de
direito público”[1].
Em linha diversa, esta Unidade Técnica entende que devem
ser analisadas as peculiaridades do objeto no caso concreto. Isso porque não é
razoável licitar um sistema informatizado para um órgão público sem exigir-se
experiência específica, suficiente ao atendimento do fim colimado pela
Administração, sob pena de a empresa vencedora causar sérios danos ao Poder
Público e à própria população
Conforme as disposições do art. 30 da Lei nº 8.666/93:
Art. 30 A documentação relativa à
qualificação técnica limitar-se-á a:
[...]
II - Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação,
e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados
e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da
qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará
pelos trabalhos. (grifou-se)
Em
relação à exigência de atestados de capacidade técnica fornecidos
exclusivamente por pessoa jurídica de direito público para contratação de
licença de uso de software para a gestão pública, verifica-se sua
razoabilidade, uma vez que o sistema
que se pretende adquirir deve atender às normas da Administração Pública, o
que não ocorre com os sistemas que atendem as empresas privadas.
Ou seja, os sistemas de informática ora licitados
requerem a aderência a normas não aplicáveis a entidades privadas, como é o
caso, por exemplo, da Lei Complementar nº 101/2000 e da Lei Federal nº
4.320/64, pertinentes ao módulo de contabilidade do sistema. Tal necessidade
pode acarretar diferenciação técnica significativa entre os sistemas
destinados ao atendimento das necessidades dos entes públicos e aqueles
direcionados às empresas privadas.
Demais disso, fica evidente que os módulos ora licitados
são voltados para as necessidades de órgão e entidades da Administração
Pública, de maneira que essas é que, em princípio, teriam condições de
fornecer os respectivos atestados. Na prática não se vislumbra a hipótese de
empresa do setor privado adotar sistema semelhante, uma vez que não existe
obrigação para elas de seguimento da Lei de Contabilidade Pública e da Lei de
Responsabilidade Fiscal.
É certo que não pode a Administração, em nenhuma
hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas
sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior
número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e
econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Dessarte, inexiste
violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital,
quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência e
isso ocorreu no caso em tela.
Nesse esteira,
afirma Adilson Abreu Dallari que, “no tocante à habilitação de licitantes, é
inegável que a autoridade administrativa dispõe de certa margem de
discricionariedade, pois a fixação dos requisitos de capacidade técnica e
financeira depende do objeto do futuro contrato”[2].
A respeito do tema, merece transcrição o entendimento de Marçal Justen
Filho, assim exposto:
"É evidente ser impossível eliminar o
risco de a pessoa contratada revelar-se incapaz tecnicamente de executar a
prestação devida. Ao estabelecer certas exigências, a Administração busca
reduzir esse risco. Configura-se uma presunção: a comprovação da qualificação
técnica, na fase de habilitação, induz que o sujeito, se contratado, disporá de
grande probabilidade de executar satisfatoriamente as prestações devidas. Ou,
mais precisamente, a ausência dos requisitos de capacitação técnica,
evidenciada na fase de habilitação, faz presumir que o interessado
provavelmente não lograria cumprir satisfatoriamente as prestações necessárias
à satisfação do interesse público. A fixação das exigências de qualificação
técnica é muito relevante. Não se pode fazer em termos puramente teóricos ou
burocráticos. A relação de encargos tem de cumprir a função que justifica sua
instituição".[3]
Consoante
o ensinamento de Carlos Ari Sundfeld:
"(...) a formulação, nos editais de
licitação, de exigências a serem atendidas pelo licitante, a fim de comprovar
sua qualificação técnica e econômica, tem base constitucional. É evidente que
tais exigências limitam a competição no certame licitatório, pois resultam no
alijamento de todos aqueles que, não podendo atendê-las, vêem-se privados da
oportunidade de contratar com o Estado. Está-se aqui, no entanto, perante uma
limitação perfeitamente legítima à ampla possibilidade de disputa nos mercados
públicos, que a licitação visa a propiciar; trata-se simplesmente de fazer
prevalecer o interesse público (qual seja: o de não correr o risco de
contratar com empresas desqualificadas) sobre o interesse privado (a saber: o
de obter o máximo possível de negócios)".[4]
No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles de
que:
"(...) é lícito à Administração não só
verificar a capacidade técnica teórica do licitante, como sua capacidade técnica
efetiva de execução-capacidade, essa, que se convencionou chamar operativa
real. Advirta-se que grande parte dos insucessos dos contratados na execução
do objeto do contrato decorre da falta de capacidade operativa real, não
verificada pela Administração na fase própria da licitação, que é a da
habilitação dos proponentes". [5]
Conclui-se, portanto, que
a exigência constante do subitem 6.3.1 do edital de apresentação de atestado emitido apenas por pessoas jurídicas de
direito público é lícita,
uma vez que ficou demonstrado, no caso, que tal exigência é indispensável
para assegurar um mínimo de segurança quanto à aptidão
dos licitantes para cumprir o futuro
contrato.
2.2.2. Da apresentação de atestados de capacidade técnica extremamente
específicos.
A Representante insurge-se contra o
subitem 6.3.1 do edital, argumentando que
exige a comprovação de quantidades mínimas, o que viola o art. 30, § 1º, I, da
Lei nº 8.666/93.
Alega
também que a regra contida no subitem 6.3.1 do edital configura restrição ao
caráter competitivo do certame.
Quanto
à exigência de atestados de capacidade técnica, o subitem 6.3.1 do edital
prevê que:
[...]
Será considerada pertinente e compatível em características e quantidades com
o objeto da licitação a prestação de serviço para pessoa jurídica do porte
desta prefeitura com no mínimo 10.000 (dez mil) empenhos ano, 40.000 (quarenta
mil) cadastros imobiliários, 4.500 (quatro mil e quinhentos) cadastros
mobiliários (empresas) e 1.700 (um mil e setecentos) cadastros de funcionários,
não sendo admitido o somatório dos atestados.
Conforme já asseverado no item anterior, o inciso II do
art. 30 da Lei nº 8.666/93 prescreve como condição para a qualificação técnica
dos licitantes a “comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação.” Ou seja, os licitantes devem
comprovar a sua experiência na execução de objeto semelhante ao da licitação.
Logo, é cabível estabelecer exigências de quantitativos mínimos
para os atestados, porquanto a semelhança daquilo que fora executado pelos
licitantes com o objeto da licitação depende do quantitativo, conforme
disposto no art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93.
A corroborar o acima exposto insta transcrever o
entendimento de Joel de Menezes Niubuhr que preleciona:
[...] é necessário que o instrumento convocatório estabeleça quantitativo
mínimo, inclusive para que os licitantes saibam previamente se atendem ou não
às exigências da Administração. Caso o instrumento convocatório não
prescrevesse quantitativo mínimo, a Comissão de Licitação teria que avaliar se
os atestados apresentados pelos licitantes referem-se a objetos semelhantes ou
não ao licitado durante o transcurso do certame, conhecendo a identidade dos
licitantes, situação em que facilmente poderia ser acusada de casuística.
Dessa forma, em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório e
para evitar o casuísmo, a Administração
deve definir no edital todas as condições para a apresentação dos atestados de
capacitação técnica, profissional e operacional, prescrevendo, até mesmo,
quantitativos mínimos, abaixo dos quais os atestados não serão aceitos.
Note-se que a parte final do inciso 1 do § 1º do artigo 30 da Lei nº
8.666/93, ao se referir aos atestados de capacitação técnico-profissional,
veda exigências de quantidades mínimas. No entanto, a
quantidade mínima expressada no dispositivo é de atestados. Ou seja, o
instrumento convocatório não pode exigir do licitante a comprovação da
experiência exigida em, no mínimo, dois, três ou quatro atestados. Ora, se o
licitante, em único atestado, confirma a experiência demandada pela
Administração, não há sentido em exigir dele a apresentação de outros
atestados. Insista-se, a expressão
quantidade mínima utilizada na parte final do inciso 1 do § 1º do artigo 30 da
Lei nº 8.666/93 não diz respeito a quantitativo mínimo, isto é, à dimensão do
objeto executado.[6](grifou-se)
Em abono de sua doutrina o autor traz jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, o qual aceita a exigência de quantitativo para
atestados de capacitação técnico profissional:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
PREQUESTIONAMENTO. LICITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE
EXPERIÊNCIA ANTERIOR ASSENTADA EM CRITÉRIO QUANTITATIVO. POSSIBILIDADE.
(...)
2. A melhor inteligência da norma
ínsita no art. 30, § 1º, 1 (parte final), da Lei de Licitações orienta-se no
sentido de permitir a inserção no instrumento convocatório de exigências de
quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do
contrato, estiveram assentadas em critérios razoáveis (Superior Tribunal de
justiça, Resp nº 466286/SP.
Contudo, o que se afigura irregular é que o subitem
6.3.1 do edital estabelece a exigência de atestados com quantitativos iguais
aos do objeto licitado e impedimento ao somatório de atestados, o que pode restringir
o caráter competitivo da licitação, consagrado no art. 3º, § 1º, inciso I, da
Lei nº 8.666/93.
Como
dito, o art. 30, II, e § 1º da Lei nº 8.666/93 autoriza a Administração a
exigir, entre outros, a apresentação de atestados emitidos por terceiros para
os quais o licitante já tenha realizado
anteriormente objetos similares ao licitado. De acordo com o referido dispositivo
os atestados devem indicar pertinência e compatibilidade do objeto
anteriormente executado, nele apontado, em características, quantidades e
prazos com o objeto da licitação. Entretanto,
a exigência não pode ter como alvo objetos exatamente iguais, mas sim
semelhantes, em características, quantidades e prazos.
Ou
seja, o atestado tem a finalidade de demonstrar a experiência anterior do
licitante em relação a objetos parecidos com o licitado. Nesse sentido, Marçal
Justen Filho comenta:
Em primeiro lugar não há cabimento em impor a exigência de que o
sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao
objeto da licitação. Parece evidente que o sujeito que executou obra ou serviço
idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser habilitado.
Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado
pode ser evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda
que não idênticos. Em outras palavras a
Administração não pode exigir que o sujeito comprove experiência anterior na
execução de um objeto exatamente idêntico ao licitado- a não ser que
exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que de respaldo.[7]
No
tocante a não admissão do somatório de atestados vale transcrever, a seguir, o
entendimento da Consultoria Zênite, in
verbis:
“De
outro lado, o impedimento ao somatório de atestados exige prévia e justificada
cláusula no edital vedando essa prática. Tal justificativa deve atestar de
forma clara e precisa algum motivo de ordem técnica para que não seja possível
aceitar o somatório de atestados para efeito de comprovação da capacidade das
licitantes. Insiste-se, será necessário fazer constar expressamente no
instrumento convocatório essa vedação, justamente por se tratar de uma conduta
excepcional do administrador.
Portanto,
considerando ser um dever do administrador admitir o somatório de atestados em
privilégio à competitividade, somente sendo lícito afastá-lo mediante cláusula
prévia e justificada, conclui-se no sentido de não ser obrigatória previsão
editalícia admitindo o somatório de atestados para efeito de comprovação de
qualificação técnica. Assim, mesmo se não previsto no edital, a Administração
deve admiti-lo”[8].
Contudo, inexiste justificativa no edital
para não aceitar o somatório de atestados para efeito de comprovação da
capacidade das licitantes, sendo, portanto, tal restrição imotivada.
Desse modo, impõe-se
concluir que o subitem 6.3.1 do edital contém exigências excessivas,
restringindo o caráter competitivo do certame, em ofensa ao art. 3º e § 1º do
art. 30 da Lei nº 8.666/93.
2.2.3. Da ilegalidade na comprovação de vínculo empregatício (item 6.3.2,
6.3.3 e 6.3.4 do edital de Concorrência Pública 146/2010 )
A Representante insurge-se contra os subitens 6.3.2;
6.3.3 e 6.3.4 do edital que prevêem a exigência de comprovação pelas
licitantes de possuirem no seu quadro profissionais com vínculo empregatício
ou contratual, no momento da habilitação.
Afirma que tal exigência choca-se com os ditames legais,
pois a Administração Pública determina claramente que os profissionais deverão
possuir vínculo empregatício com a empresa vencedora do certame, e que se
mantida tal disposição no edital todos os licitantes deverão obrigatoriamente
promover a contratação de profissionais apenas para preenchimento de requisito
que o habilite a participar da licitação. Cita doutrina e jurisprudência.
Em sua justificativa à fl. 183 o Gestor argumenta que “
o Município não exigiu exclusivamente que a licitante tenha os profissionais
em seus quadros de empregados, mas permitiu também que se comprove através de
alguma forma de contratação de que possui a respectiva mão de obra a
disposição para a execução do contrato, caso venha a ser declarada vencedora.”
Não há como acolher a justificativa do Gestor. Segundo o
subitem 6.3.4 do edital:
6.3.4. A comprovação
deverá ser feita mediante a apresenteção de cópia autenticadas da ficha/livro
de registro de empregados, ou cópia da carteira de trabalho contendo as
respectivas anotações de trabalho, ou outra forma de contratação, constando a
identificação de cada profissional, e/ou no caso do profissional ser sócio da
empresa, pela cópia do contrato social.
De fato, o edital não prevê apenas a exigência de
vínculo empregatício com a licitante, permitindo também que se comprove por
outras formas de contratação.
Entretanto, o edital exige comprovação de que os profissionais
que executarão os serviços possuam vínculo
empregatício ou contratual prévio
com a licitante, o que viola o § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, segundo o
qual basta que seja comprovada a disponibilidade desses profissionais, in verbis:
Art. 30. A documentação
relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem
como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos; (grifou-se)
(...)
§6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros,
máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados
essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante
a apresentação de relação explícita e
da declaração formal de sua disponibilidade, sob as penas cabíveis,
vedadas as exigências de propriedade e de localização prévia. (grifou-se)
Além disso, a exigência constante do subitem 6.3.4 do
edital onera desnecessariamente as licitantes, pois para a simples
participação na Concorrência nº 146/2010 teriam que contratar os
profissionais, o que sem dúvida restringe a competitividade do certame,
afrontando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93:
Art. 3° A licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar
a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
§1º É vedado aos agentes públicos:
1 - admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato;
Pelo exposto, conclui-se que assiste razão à Representante,
haja vista que a
exigência de que o profissional tenha vínculo contratual de qualquer natureza
jurídica prévio com a licitante, contraria o disposto no §6º do art. 30 e §
1º, inciso I do art. 3º, ambos da Lei
nº 8.666/93.
2.2.4. Da ilegalidade da apresentação cumulativa de garantia e capital
social ou patrimônio líquido na qualificação econômico financeira.
A Representante sustenta a ilegalidade dos subitens 6.4.1 e 6.4.6 do
edital que estabelecem a exigência concomitante de garantia e capital social
ou patrimônio líquido na qualificação econômico-financeira, in verbis:
6.4. QUALIFICAÇÃO
ECONÔMICO-FINANCEIRA
6.4.1. Comprovação de
garantia no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor estimado no item
8.7, que poderá ser prestada na mesma forma disciplinada no subitem 16.1 deste
edital, juntando-se o documento probatório de sua realização. A garantia em
dinheiro deverá ser efetuada através de depósito em nome da Prefeitura
Municipal de Rio do Sul, conta n° 6.390-8, agência n° 0276-3, do Banco 001.
[...]
6.4.6. Comprovação de
Capital Social Registrado e lntegralizado ou patrimônio líquido, equivalente a
no mínimo 10% (dez por cento) do total do orçamento previsto para esta
licitação.
Em sua justificativa de
fls. 184 o Gestor cita doutrina:
Para aclarar o tema, colacionamos
os ensinamentos do Prof. Jessé Torres Pereira Júnior, em sua renomada obra Comentários à Lei de Licitações e
Contratações da Administração Pública (7a
edição, editora Renovar, 2007) ao comentar o disposto no § 2° do art. 31, in verbis:
‘(...) A
alternatividade que a conjunção ‘ou’ sugere há de ser entendida em termo.
Ordinariamente, as três exigências excluem-se reciprocamente, devendo o edital
optar por uma delas. Todavia, tal interpretação tem gerado situação de
confronto com o art. 37, XXI, da CF/88, se as características do objeto
recomendarem que as possibilidades sejam cumuladas. Sobretudo à vista de que
capital mínimo e patrimônio líquido mínimo não traduzem, necessariamente,
crédito na praça, o que melhor resulta demonstrado pela capacidade de a
empresa obter e oferecer as garantias previstas no art. 56.
A
interpretação restritiva bloquearia, então, contra a Constituição, a
discricionariedade que esta defere à Administração para assegurar-se de que o
concorrente conta com lastro econômico-financeiro à altura da empreitada.
Assim, deve prevalecer interpretação que autorize o edital a cumular as
exigências desse § 2°, desde que se enunciem e
demonstrem os motivos que as justifiquem, no caso concreto. (...)’
Argumenta que “tal exigência se mostra a que mais vem a proteger a
Administração Pública neste tipo de licitação, eis que sabe-se que o Sistema
de Informática hoje é o coração de uma administração pública, e que, por isso,
não pode NUNCA parar de funcionar.” e que “uma das formas de garantir a boa e
eficiente continuidade desse tipo de serviço é se exigir da empresa proponente
(eventual contratada) uma sólida e estável situação econômica-financeira, de
modo a garantir o objeto licitado, que, destacamos, vem a ser essencial e
imprescindível ao funcionamento da máquina pública.”(fl. 185)
Neste ponto, esta Instrução revê o posicionamento anterior (fls. 128-130),
para entender que é permitido ao edital exigir cumulativamente tanto a
garantia para participação no certame, prevista no inc. III do artigo 31 da
Lei nº 8.666/93 quanto capital social ou patrimônio líquido previstos nos §§ 2º e
3º do art. 31 da Lei de Licitações, porque que a
finalidade das exigências é diversa.
A garantia prevista no inciso III do artigo 31 da Lei nº 8.666/93 tem por
objetivo a garantia da proposta, sendo devolvida aos licitantes após firmada
a contratação com o vencedor, ao passo
que a exigência relativa ao capital social ou patrimônio líquido visa a verificação
da capacidade da licitante na execução do objeto e obrigações decorrentes.
Assim, a exigência concomitante não se trata de mero rigorismo ou
restrição ao caráter competitivo da licitação, uma vez que ambas as medidas
resguardam o interesse público, porém em momentos distintos.
Nesse sentido, para ilustrar o TCE/SP já editou a Súmula nº 27:
Súmula nº 27- Em
procedimento licitatório, a cumulação das exigências de caução de participação
e capital social mínimo insere-se no poder discricionário do administrador,
respeitados os limites trevistos na lei de regência.
Ante o exposto, vê-se que não assiste razão à Representante em sua alegação.
2.2.5. Comprovação de capital social ou patrimônio líquido de no mínimo
10% do total do orçamento da presente licitação.
Insurge-se a Representante contra o subitem
6.4.6 do edital, argumentando que a Administração deveria considerar o prazo
de 12 meses para fins de cálculo do valor do capital social ou patrimônio
líquido e não os possíveis 48 meses de vigência contratual.
O subitem 6.4.6 do ato
convocatório exige a:
6.4.6. Comprovação de
Capital Social registrado e Integralizado ou patrimônio líquido, equivalente a
no mínimo 10% (dez por cento) do total do orçamento previsto para esta
licitação
Por sua vez os itens 8.7 e 10.1 do edital prescrevem que:
8.7. O valor global
máximo admitido para a execução do objeto, nos termos do art. 40, X, é de R$
1.210.600,00 (um milhão, duzentos e dez mil reais e seiscentos reais)
10.1. O prazo de
vigência do contrato de prestação de serviços será de 48 (quarenta e oito)
meses nos termos do art. 57, inciso IV da lei 8.666/93 e alterações
posteriores
Da leitura das cláusulas editalícias supracitadas
depreende-se que, realmente, a Administração está considerando o prazo de
vigência de 48 meses e, portanto, o valor de R$ 1.210.600,00 para fins de
cálculo do valor do capital social ou patrimônio líquido.
Ocorre que as licitações tem por objetivo
assegurar condições de igualdade entre os interessados em contratar, bem como
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei de Licitações, que veda textualmente a inclusão, admissão ou
tolerância de cláusulas ou condições no instrumento convocatório que resultem
na frustração, restrição ou comprometimento da competitividade.
Nessa toada, em respeito ao princípio da
ampla competitividade, há impossibilidade das exigências relativas à
qualificação econômico-financeira serem estabelecidas em relação ao valor
estimado a ser gasto durante o possível período de duração do contrato.
Primeiro porque a fixação dessa condição
implicaria o estabelecimento de um ônus muito maior do que o necessário para
os possíveis interessados em participar do certame, pois o valor estimado do
contrato para 48 meses é quatro vezes superior ao previsto para doze meses.
Como a Lei nº 8.666/93 prevê que o valor do capital mínimo ou o valor do
patrimônio líquido não poderá exceder a 10% do valor estimado da contratação,
a adoção do prazo de 48 meses para cálculo do valor estimado implica em restritição
ao caráter competitivo do certame, excluindo do certame empresas menores, mas,
nem por isso menos capazes de cumprir o encargo pretendido.
Segundo porque trata-se de uma condição
restritiva injustificada, haja vista que não há certeza de que o contrato
alcançará o prazo máximo de 48 meses. A adoção desse critério torna a condição
de habilitação desproporcional, na medida em que considera fatos
incertos.
O inciso IV do art 57
da Lei nº 8.666/93 estabelece que os contratos referentes à utilização de
programas de informática podem estender-se pelo prazo de até 48 meses
após o início da vigência do contrato:
Art. 57. A
duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
IV - ao
aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a
duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o
início da vigência do contrato.
No entanto, não é permitido à Administração firmar o contrato diretamente
por 48 meses, devendo o contrato ser firmado em conformidade com à vigência do
crédito orçamentário, e se for o caso prorrogado até alcançar os 48 meses.
Joel Menezes de Niebuhr explica:
Em que o texto do
inciso IV do artigo 57 da Lei nº 8.666/93 não ter feito referência expressa à
prorrogação, tal qual fizeram os incisos I e II do mesmo artigo, a
Administração deve firmar o contrato com prazo inicial em conformidade com o
caput, isto é, adstrito ao crédito orçamentário. Ao final do período referente
ao crédito orçamentário, ou seja até o dia 31 de dezembro, a Administração, se
for o caso, deve prorrogar o contrato e assim sucessivamente, exercício por
exercício, até perfazer o total de 48 meses.[9]
Dessa forma, como não há certeza de que a
obrigação alcançará os 48 meses, não se revela razoável fixar exigência
correspondente a todo esse prazo, ainda mais porque tal condição desfavorece o
amplo acesso ao certame.
Em outras palavras, se há apenas a mera possibilidade
de a duração do contrato alcançar 48 meses, não há que se falar na necessidade
de a comprovação de patrimônio líquido ou de capital social mínimo ser
dimensionada com base nesse período, devendo tais exigências serem aferidas em
face da vigência inicial do contrato.
O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se
no mesmo sentido no julgamento do Recurso Especial nº 474.781/DF, como se
observa da ementa a seguir transcrita:
Recurso especial –
Administrativo – Licitação pública – Serviços de limpeza e conservação – Edital
– Art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 – Exigência de capacitação técnica e
financeira lícita – Art. 57, II, da Lei nº 8.666/93 – Ausência de
prequestionamento – Prestação de serviços de forma contínua – Patrimônio líquido
mínimo – Duração do contrato fixada ab initio em 60 meses – Ilegalidade
– Recurso especial provido em parte.
Também é importante ressaltar que a
Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, permite, “exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações”.
No caso dos autos, a exigência de
comprovação de capital social ou patrimônio líquido corresponde a 10% do valor estimado
do serviço no período de 48 (meses) não encontra amparo legal, violando o art. 3º, § 1º, inc. I e o artigo 57, inciso IV, da Lei nº
8.666/93 bem como o art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal.
2.2.6. Da ilegalidade na exigência da empresa proponente ser
desenvolvedora da solução.
A representante
alega que o subitem 7.1.7 do edital que exige “declaração da empresa
proponente de que é a desenvolvedora da solução proposta para atendimento do objeto deste edital”
viola o art. 30, § 6º da Lei nº 8.666/93.
Assiste razão à Representante,
mas por outro fundamento legal. A Constituição Federal, no inciso XXI do art.
37, dispõe que o processo de licitação pública somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
Nesse sentido, o
art. 27 da Lei nº 8.666/93 determina:
Art. 27. Para a habilitação
nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação
relativa a:
I - habilitação
jurídica;
II - qualificação
técnica;
III - qualificação
econômico-financeira;
IV - regularidade
fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o
da Constituição Federal.
Por sua vez, os
arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, relacionam todos documentos que poderão ser
exigidos para demonstrar a regularidade nas respectivas situações.
No entender desta
Instrução, a Administração Pública deve ater-se ao rol dos documentos
elencados nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações para fins de habilitação, não
sendo lícita a exigência de nenhum outro documento que não esteja ali
apontado. Considerando que a declaração de fabricante não integra a relação de
documentos dos artigos mencionados, não se contempla a possibilidade de sua
exigência.
Ainda, a referida
exigência da empresa ser fabricante do software exclui da participação no certame os
representantes autorizados a comercializar os produtos ora licitados,
restringindo a competição do certame, prejudicando a selecão da proposta mais
vantajosa à Administração, conforme dispõe o art. 3º, caput, da Lei nº
8.666/93 e, consequentemente, violando o disposto no item I do § 1º do mesmo
artigo, a seguir transcrito:
Art.
3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional
da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§
1º É vedado aos agentes públicos:
I
- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato;’
Assim, conclui-se que o subitem 7.1.7 do edital
que exige a declaração de que a empresa é desenvolvedora do sistema, como
condição de habilitação, não encontra amparo
legal, constituindo uma cláusula restritiva do caráter competitivo da
licitação, alijando da disputa representantes de bens e serviços de
informática, o que contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, e
art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal.
2.2.7. Caracterização dos serviços - 4.3. Ambientes Tecnológicos.
Alega a Representante que o item 4.3.2 do Anexo I do
edital, traz na caracterização do objeto da licitação, a indicação ou
preferência por marca, o que é vedado pelo art. 15, §
7º, inciso I, da Lei nº 8.666/93. Eis o que prevê o item 4.3.2 do edital:
4.3.2.
O sistema operacional para o banco de dados deverá ser SUSE Linux Enterprise
10.1 ou superior e MS Windows Server 2003 ou superior e nas estações clientes
da rede local, o MS Windows XP ou superior, compatível com padrão tecnológico
adotado pelo Município de Rio do Sul.
Com
efeito, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 7º, § 5º, e também no art. 15, § 7º,
inc. I veda a preferência de marcas, in
verbis:
Art. 7º [...]
§ 5o É
vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem
similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo
nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento
de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração
contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
Art. 15. [...]
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
Porém, a própria Lei de Licitações permite a
indicação de marca por necessidade de ordem técnica para melhor satisfação do
interesse público, ou seja, quando for justificável, no processo
administrativo respectivo, que uma marca diversa prejudicará o desempenho do
objeto adquirido ou o desenvolvimento das atividades para as quais a aquisição
se destina, entre outros.
No
caso vertente, da leitura do item 4.3.2
do edital, infere-se que o Município justifica a sua
pretensão em razão da necessidade do software a ser adquirido ser compatível com
padrão tecnológico adotado pelo Município de Rio do Sul.
Entretanto, a substituição do padrão tecnológico adotado pelo
Município, como regra, não esbarra em empecilho
técnico. Quase na totalidade das vezes a tecnologia disponível supera as
incompatibilidades e torna possível a migração de dados e plataformas. Desse
modo, ainda que existam outros inconvenientes, em estritos termos, não seria
possível estabelecer impedimento técnico à substituição do padrão tecnológico
adotado pelo licitante.
No
entanto, não parece razoável impor à Administração elevados custos e outros
inconvenientes, como a adaptação de toda sua estrutura tecnológica em função
da aquisição e implantação de novo software incompatível com o sistema
operacional atualmente em uso, tão somente porque, em termos estritos, a
situação não se amolda na hipótese de impedimento técnico.
Isso
porque a condução do interesse público deve se amoldar aos ditames legais, mas
sem perder de vista a razoabilidade e o equilíbrio entre os diversos
princípios e valores que orientam o exercício da função administrativa. Cabe
ao administrador público, em vista de um fim almejado, adotar o meio que
melhor atenda aos preceitos que a própria sistemática do regime jurídico
administrativo implícita ou explicitamente impõe.
Destarte,
conclui-se pela necessidade de realização de oitiva da Prefeitura Municipal de
Rio do Sul para esclarecimento quanto a este ponto, em face da ausência de
justificativa em termos técnicos e econômicos, demonstrando que a alternativa
adotada é a mais vantajosa para atendimento das necessidades da Administração,
conforme determina o art. 7º, § 5o da Lei nº
8.666/93.
3. CONCLUSÃO
Considerando que ficou demonstrado a
inserção no edital de regras em desconformidade com a Lei nº 8.666/93 e
restritivas à ampla participação.
É o Relatório.
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
CHEFE DA
DIVISÃO |
COORDENADORA |
|
|
|
|
DIRETOR |
[1] Perguntas e
Respostas. Qualificação técnica -
Atestados emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado -
Impossibilidade de restrição dessa faculdade. Revista Zênite de Licitações e
Contratos – ILC, n. 128, out./2004
[2] DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 5. ed. São
Paulo: Ed. Saraiva, 2000, p. 126.
[3] JUSTEN FILHO,
Marçal. Licitação e contrato administrativo. 12. ed., Malheiros
Editores, 1999, p. 130.
[4] SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e o atestados de capacidade
técnico-operacional,
in “Licitações e Contratos Administrativos”, São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1999, p. 100-101
[5] MEIRELLES, Hely
Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed., Malheiros Editores,
1999, p. 130.
[6] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação
Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008.p. 251.
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. Dialética. São Paulo. 2008. 12ª Ed. p. 416.
[8] PERGUNTAS E RESPOSTAS
- 321/193/MAR/2010
[9] NIEBUHR, Joel de
Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite,
2008.p.466