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Processo: |
TCE-09/00240601 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Xanxerê |
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Responsáveis: |
Adierso Marcos Bianchi e Bruno Linhares
Bortoluzzi |
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Interessado: |
Genesio Teo |
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Assunto:
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Representação contra o procedimento do
Pregão Presencial n. 008/2009 - Aquisição de materiais didático-pedagógicos
destinados, para o exercício do ano letivo de 2009. |
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Relatório
de Reinstrução: |
DLC - 230/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de
Representação promovida pela FUNOESC (Fundação Universidade do Oeste de Santa
Catarina) contra o procedimento do Pregão Presencial n.º 008/2009 lançado pela Prefeitura de Xanxerê, cujo
objeto é a aquisição de Materiais Didático-Pedagógicos, para o exercício do
ano letivo de 2009. A presente representação foi protocolada em 05 de maio de
2009, juntada às folhas 02 a 15 dos autos, subscrita pelo Sr. Genésio Téo,
Vice-Reitor da FUNOESC, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ
sob o nº 84.592.369/0001-20, com sede na Rua Dirceu Giordani, nº 696 -
Xanxerê/SC, com fundamento no §1º do artigo 113 da Lei nº 8.666/93.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
e histórico
Às fls. 80-91 dos autos
consta o Relatório DLC/Insp.2/Div.4/nº
201/2009, admitindo a Representação e sugerindo a audiência do(s) responsável(is),
para se manifestar(em) acerca das duas restrições apontadas (itens 4.1.1 e
4.1.2 do citado Relatório 201/2009).
O Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas (MPjTC), após receber e apreciar este processo, lavrou o
Parecer MPTC nº 6291/2009 (fls. 109/112
dos autos), opinando pelo conhecimento da Representação, e pela Audiência dos
responsáveis, para apresentação de justificativas acerca das restrições apontada(s)
no Relatório DLC / Insp.2 / Div.4 / nº 201/2009.
Na seqüência, o Sr. Relator (Gerson
dos Santos Sicca) lavrou a Decisão
Singular GCSGSS/2010/08, de 26 de março de 2010 (fls. 113/114), onde decidiu: conhecer da
Representação e determinar a Audiência dos responsáveis (Sr. Bruno Linhares
Bortoluzzi - Prefeito de Xanxerê, e Sr. Adierso
M. Bianchi - Pregoeiro), para responder e apresentar justificativas, no prazo
próprio, relativas às restrições apontadas pela área técnica (no Relatório DLC / Insp.2 / Div.4 / nº 201/2009).
Após serem cientificados da
Audiência por este Tribunal, pelos expedientes de fls. 116 a 120, os
responsáveis apresentaram sua manifestação a este Tribunal, através da petição
de fls. 121/137, acompanhada de documentos (fls. 138 e seguintes), juntados
aos autos na ocasião.
Assim, após a juntada das
justificativas do responsável, com documentos, os autos retornaram a esta
Diretoria Técnica (DLC) para reanálise, onde foi elaborado o Relatório DLC nº
560/2010 (fls. 450-468), cuja conclusão se transcreve nos termos que seguem:
Considerando
que as alegações de defesa (justificativas apresentadas pelos responsáveis) e
documentos constantes dos autos são insuficientes para afastar as
irregularidades apontadas, constantes do Relatório;
Considerando
que o Sr. Prefeito, ao assinar a petição de fls. 121-137 juntamente com o Sr.
Pregoeiro Municipal, avocou a responsabilidade dos atos e defendeu a mesma
posição constante do Julgamento do Recurso (de fls. 53-62), e com isso
convalidou os atos constantes do referido Julgamento do Recurso, assinado pelo
pregoeiro e pelo Vice-Prefeito (fls. 62), que deram guarida ao Recurso para o
fim de considerar inabilitada a representante (Fundação Universidade do Oeste
de SC - FUNOESC).
Diante do exposto, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações sugere-se ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
3.1. Converter o presente Processo em
Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, tendo em
vista as seguintes restrições: pagamento a mais (ou a maior) do valor de
R$5.000,00, na contratação através do Pregão Presencial nº 008/2009, cujo
objeto era a aquisição de materiais didático-pedagógicos, para o ano letivo de
2009 (item 3.2 deste Relatório), em razão da inabilitação da licitante feita
irregularmente, no Recurso de fls. 53-62, sem a observância estrita do item
10.4.1 do Edital, contrariando o disposto no art. 37, caput e inc. XXI, parte
final da Constituição Federal c/c o art. 3º, caput, §1º, inc. I da Lei nº
8.666/93, constante deste Relatório (item 3.1).
3.2.
Determinar a citação do Sr. Adierso Marcos Bianchi e do Sr. Bruno Linhares
Bortoluzzi nos termos do art. 15, inc. II, da Lei Complementar nº 202, de 15/12/2000,
para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da(s)
irregularidade(s) acima citada(s)
(itens 3.1 e 3.2 deste relatório),
no montante de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais) , em afronta ao art. 37,
caput, da CF/88 e ao art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93 (item 3.2 deste
Relatório), irregularidade, esta, ensejadora de imputação de débito e/ou
aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar nº 202, de
15 de dezembro de 2000.
3.3.
Dar ciência da Decisão, Relatório Técnico ao Sr. Genesio Teo, ao Sr. Adierso
Marcos Bianchi, ao Sr. Bruno Linhares Bortoluzzi e à Prefeitura Municipal de
Xanxerê.
Na sequência, o Conselheiro Relator,
mediante Decisão Singular nº 966/2010 (fls. 473-475), determinou a conversão
do processo REP 09/00240601 em Tomada de Contas Especial, bem como fosse procedida
a citação dos responsáveis já nominados.
Através
dos ofícios nºs 13.599 e 13.600/2010, efetuou-se a citação
dos responsáveis, conforme comprovam a documentação anexada às fls. 479 a 484.
O Sr. Bruno
Linhares Bortoluzzi - Prefeito de Xanxerê, e o Sr. Adierso M. Bianchi – Pregoeiro, remeteram as justificativas
pertinentes à última citação realizada por meio dos ofícios acima, consoante
os documentos apensados às fls. 485 a 509, cuja síntese do teor se transcreve
a seguir:
Breve síntese da defesa
Sucintamente, estes são os argumentos de fato e de direito a estruturar a
defesa dos representados:
I) o Tribunal de Contas da
União, o Prejulgado n. 1526 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina
e parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência advogam em prol do princípio
da especialidade, não permitindo sejam dissociados o objeto contratual e o
licitatório;
II) o
CNPJ e o cadastro junto ao Município de Xanxerê indicam a prestação exclusiva
de atividades de nível superior;
III) a
representante constitui-se em fundação, cuja atuação está delimitada por seus
atos constitutivos;
IV) a modificação dos objetivos sociais de uma fundação deve passar pelo
crivo do Ministério Público, não se admitindo que decisão de seus
administradores - como é o caso da Resolução n. 62/CONSUN/2004 - atenda a tal fim, por
faltar requisito essencial de validade;
V) a representante, por disposição do Ministério Público, tem o dever de
cumprir os preceitos do art. 37 da Constituição Federal, o que implica afirmar
a necessidade de atuar dentro da legalidade, da moralidade, da probidade;
VI) o relatório técnico de fls. 450 e seguintes desta Corte,
especificamente às fls. 464, reconhece que não há sintonia e compatibilidade
entre o objeto licitatório e os fins e objetivos da FUNOESC; apenas o
miniminiza, ao propor não ser um caso de gritante descompasso;
VII) na fase de habilitação de todo e qualquer processo licitatório, há um
DEVER imposto à administração, de avaliar se o objeto social a que uma
empresa/licitante se propõe a desincumbir é compatível com aquele que pretende
a ser prestado/vendido à administração, via licitação pública; trata-se do princípio
da legalidade incidindo, o qual, como é comezinho, se refere ao fato de
que a administração somente atuar de acordo com lei;
VIII) a compreensão de que a delimitação do objeto social se restringe à
averiguação dos atos apenas pelos administradores, inequivocamente choca-se
frontalmente com os valores éticos e morais vigentes, assim como com o
princípio da legalidade;
IX) a inabilitação teve em conta a ausência de habilitação jurídica da
representada, porque não há permissivo a autorizar-lhe a prestação dos
serviços objeto do certame;
X) ainda no que diz respeito à habilitação, a representante não
apresentou atestado técnico que comprovasse a prestação dos serviços aos
níveis escolares objeto da licitação (1ª a 8ª séries); os apresentados são
genéricos e fazem supor que sua aptidão se refere ao ensino superior, área na
qual atua e indicam seus atos constitutivos;
XI) Jamais houve má-fé na condução do certame, tendo a decisão dos
representados seguido a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência,
inclusive decisões do Colendo Tribunal de Contas da União e da Corte de Contas
Catarinense em casos análogos;
XII) a diferença entre o valor apresentado pela representante e o
contratado é de menos de 1,5%, merecendo avaliação segundo os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade;
XIII) o valor da contratação é o de mercado, não existindo elementos que
configure a hipótese contida no art. 15, §3º,
inciso I, da LC 202/00, haja vista não se tratar de dano ao erário proveniente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico
injustificado.,
XIV) numa interpretação sistemática do ordenamento, a
imputação de penalidades ao administrador deve supor a presença de dolo,
segundo orientações doutrinárias e jurisprudenciais hodiernas, hipótese não
verificada no caso em comento.
[...] Por fim, reiteramos que
estamos à disposição para mais esclarecimentos.
Diante do exposto, entendem os signatários não estarem presentes
irregularidades no processo licitatório, incorrendo motivos para aplicação das
penalidades decorrentes da tomada de contas especial [...].
Com fulcro nas justificativas apresentadas, passa-se a
compor a análise nos termos seguintes.
2.2. Mérito
Tendo
em vista as justificativas pertinentes à última
citação realizada, consoante os documentos apensados às fls. 485 a 509, cabe
tecer as considerações a seguir:
É
cediço que a licitação destina-se a selecionar a melhor proposta entre as
oferecidas pelos licitantes, objetivando celebrar o termo de contrato. Impende
asseverar que a isonomia é um dos vetores que pautam a condução do pleito
licitatório.
Ora,
a exigência contida no subitem 10.4.1 do Edital não distorce o procedimento
licitatório nem redunda em cláusula desnecessária ou inadequada, muito menos
destinada a causar embaraço a participação de quem quer que seja. Nesse
sentido, assegura-se um tratamento igualitário a todas as proponentes.
Esta
é uma medida assecuratória da qualidade no cumprimento da obrigação pelo
licitante vencedor.
Buscando
aperfeiçoar nosso entendimento da matéria, apropriado em sede de reanálise, e
em coerência com as Decisões do TCU e desta Corte de Contas Catarinense,
pode-se dizer nesta reanálise que não merece reparo a decisão exarada no
julgamento dos recursos (10/02/2009) que redundou na desclassificação da FUNOESC, sob o
argumento de que esta última não detem vínculo de adequação e pertinência com
o objeto licitado, haja vista que este condiz com a educação de ensino
fundamental (1º e 2º graus) e aquela tem previsão estatutária no sentido de
ser orientada ao ensino superior (graduação).
Nesta
esteira, tem-se que a legislação específica que rege as Fundações não acolhe a
possibilidade de agregar uma atividade ou finalidade no rol originalmente
pertencente à entidade (Fundação), mediante Resolução, no caso, Resolução n° 62/CONSUN/2004.
Ademais,
o condutor do procedimento entendeu na ocasião que não poderia adotar
posicionamento distinto, eis que nos termos da Lei 10520/02, art. 9º c/c Lei 8.666/93, art. 43, §
3º in fine, é “vedada a
inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar
originariamente da proposta”, de modo que o teor da Resolução n.
62/CONSUN/2004, além de não ser o instrumento legal para alterar o rol de
finalidades preconizado pela Fundação, não constando nos envelopes entregues
ao Pregoeiro na data da sessão de abertura, não deve ser levada em conta de consideração.
A mudança de posicionamento da área técnica
desta Corte prende-se ao fato de que a base sob a qual se erigiu o Relatório
n. 560/2010 está alicerçada em posição doutrinária minoritária, e contrária
inclusive a Decisões desta Corte de Contas, como por exemplo, o Prejulgado
1526, onde, na esteira do TCU e mutatis
mutandis, se afirma, de forma coerente com o art. 4º da LC (Lei de
Licitações), a necessidade de observar a pertinência ou adequação entre o
objeto e o nicho de mercado em que atua a Licitante.
Esta
é uma medida assecuratória da qualidade no cumprimento da obrigação pelo
licitante vencedor.
Ora,
não se tem conhecimento de impugnação aos termos do edital, sendo que eventual
equívoco ocorrido em julgamentos passados não pode importar em perpetuação do
erro, pois a sua manutenção representaria maior risco ao pleito em tela, bem
como quanto aos futuros.
Noutro
diapasão, tem-se que temperar a situação em comento com os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, frente ao que, a diferença dos valores não
é significativa, não evidencia um prejuízo digno de reprovação, haja vista
ante as peculiaridades do caso concreto, a decisão do pleito, ao inabilitar a
Fundação agiu conforme os vetores da boa-administração, pautando sua conduta
conforme a regra estabelecida no Edital, com nítida intenção de, diante da
provocação dos demais interessados, acautelar-se do futuro cumprimento dos
termos do contrato.
Por
fim, frente às provas colacionadas, especialmente acerca da divergência entre
o objeto licitado e o ramo de atuação da Fundação em voga (atuação delimitada
no Estatuto, cadastro CNPJ), considerando a atuação conforme o previsto no
ordenamento pátrio, tendo havido o acautelamento quanto à futuras soluções de
continuidade, eis que afasta-se o risco e preserva-se a literalidade do
instrumento convocatório, opina-se por sanar a restrição originalmente
imputada.
Quanto
ao valor pago a maior, sugere-se que seja relevado, vez que correspondia ao
valor de mercado na época, e a diferença, frisa-se, não alcança valores
significativos a ponto de justificar tal reprimenda ao gestor, não
caracterizando ato ilegítimo ou antieconômico injustificado (o julgamento foi
objetivo e conforme as regras editalícias). Destarte, não estão presentes os
pressupostos necessários para a imputação da penalidade, conforme LC 202/00, art. 15, §3º, inc. I.
Contudo, importante recomendar que
doravante, a Unidade Gestora passe a interpretar as regras editalícias, de
forma a ampliar o competitório, extirpando toda e qualquer regra que represente
empeço à contratação da proposta comercial mais vantajosa, levando em conta de
consideração, em regra, a questão econômica como principal, sempre que a
capacidade técnica não interferir de forma substancial.
A manutenção da posição original, uma
vez convertido aquele processo de Representação nesta Tomada de Contas
Especial, poderia resultar em punição desproporcional à conduta dos
responsáveis, que, mesmo na hipótese inicial de estarem equivocados no seu
entendimento de interpretação da lei, não se vislumbrou na conduta sob exame
quaisquer indícios de má fé, má gestão ou vícios desta espécie. Não se
verificou dano ao erário proveniente de
ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado.
Ademais, a posição inicial da instrução,
apesar de se basear em respeitável corrente doutrinária, e de homenagear
importantes princípios do instituto da licitação (ampla competitividade), pautou-se,
todavia, em posição minoritária, contrária a Decisões do TCU e mesmo deste
TCE/SC, sem encontrar confortável guarida nas regras regedoras da fase de
habilitação constantes do instrumento convocatório.
Por
todo o exposto, releva-se o apontado.
3. CONCLUSÃO
Considerando que na
análise dos argumentos expendidos, constatou-se que a
manutenção da posição original, uma vez convertido aquele processo de
Representação nesta Tomada de Contas Especial, poderia resultar em punição
desproporcional à conduta dos responsáveis, pois não se vislumbrou na
conduta sob exame qualquer resquício de má fé, má gestão ou vícios desta
espécie.
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AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo,
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CHEFE DA
DIVISÃO |
COORDENADORA |
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DIRETOR |