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1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos da análise dos Contratos
74/2006, 115/2006 e 136/2006 e respectivos procedimentos licitatórios,
referentes à Pavimentação Pindotiba (Rua Aparício Adriano de Freitas), Rua de
Acesso ao Museu e Rua Arthur Bussolo.
Através do
Ofício DLC nº 2.257/2009 de 16/03/2009 (fl. 02), o Diretor da DLC, requisitou
ao Prefeito Municipal de Orleans documentos para darem suporte à verificação
de regularidade dos atos, sendo atendido, conforme consta das fls. 03-971 dos
autos, protocolo nº 006713 de 27/03/2009.
Com base
nos documentos remetidos, esta Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC, elaborou o Relatório 131/2010, fls. 978-988
dos autos, tendo sido determinada
a audiência do responsável para que apresentasse defesa acerca das restrições
apontadas na Conclusão do Relatório, cujo teor passamos a reproduzir:
3.1 Tendo em vista a existência de
irregularidades verificadas pela Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações ao proceder à análise sobre os Contratos 74/2006, 115/2006 e 136/2006
da Prefeitura Municipal de Orleans, constantes do presente Relatório Técnico,
Determinar, com amparo nos arts. 29, § 1°, e 35, parágrafo único, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, a AUDIÊNCIA Sr. Valmir José
Bratti, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento do expediente de
comunicação da audiência, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal
c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC 06, de 03 de dezembro de
2001), apresentar a este Tribunal JUSTIFICATIVAS acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da
citada Lei Complementar:
3.1.1. Ausência de Justificativas quando da
realização dos Termos Aditivos Segundo e Terceiro ao Contrato nº 74/2006, em
confronto com o Art. 57 § 2º e art. 65, caput, da Lei 8666/93 (item 2.2.1
deste Relatório);
3.1.2. Repetição de convidados nos Convites
nº 58/2006 e 102/2006, para objetos idênticos (pavimentação asfáltica), sendo
infringido o § 6º do art. 22 da Lei 8666/93 (item 2.3.1 deste Relatório);
3.1.3. Aditivos Primeiro e Segundo ao
Contrato Administrativo nº 136/2006, decorrente da Tomada de Preços 112/2006,
alterando os preços pactuados, demonstrando a inobservância à proposta
apresentada como “melhor preço”, sendo transgredindo o “caput” do artigo 41 da
Lei 8666/93 (item 2.5 do Relatório);
3.1.4. Exigência de comprovação de pagamento
de taxa alusiva à aquisição do edital da Tomada de Preços 112/2006, como
condição de habilitação, em afronta aos arts. 27, IV e 29 c/c § 5º do art. 32
da Lei 8.666/93 (item 2.6 do Relatório).
Por conseguinte, foi procedida a Audiência
para que o responsável, no prazo estipulado no Ofício 7.667/2010 (fls. 989),
pudesse se manifestar a respeito das restrições apontadas no referido
Relatório, apresentando
as justificativas que entendesse necessárias à elucidação dos questionamentos
apontados, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa,
assegurado na Constituição Federal.
Em resposta à solicitação, o Prefeito
Municipal, manifestou-se (fls. 196-231), apresentando as alegações que
entendeu importantes ao saneamento dos fatos apontados como restrição.
Assim,
face às ponderações apresentadas, passa-se à reanálise:
2. ANÁLISE
2.1 - Ausência de Justificativas quando da
realização dos Termos Aditivos Segundo e Terceiro ao Contrato 74/2006, em
confronto com o Art. 57 § 2º e art. 65, caput, da Lei 8666/93
Consoante
se infere do item 2.2.1 do Relatório 131/2010, fls. 979, quando da realização dos Termos Aditivos
Segundo e Terceiro ao Contrato 74/2006, os mesmos não estão amparados pela
necessária justificativa para que fossem realizados. Logo, descumpridos os preceitos legais
contidos no Art. 57 § 2º c/c art. 65, caput, da Lei 8666/93.
Para este item, a
justificativa apresentada pela Responsável (fl. 992 do Processo), foi a
seguinte:
Convite n° 58/2006;
Contrato inicial n° 74/2006 de
30/03/2006 prazo até 31/05/2006;
Primeiro Aditivo de 31/05/2006
prorrogando prazo para 30/08/2006;
Segundo Aditivo de 01/09/2006
prorrogando prazo para 31/12/2006;
Terceiro Aditivo de 05/12/2006
prorrogando prazo para 08/06/2007;
As justificativas
relativas aos Termos Aditivos se encontram arquivadas juntamente com as correspondências recebidas pela Prefeitura,
segue em anexo a esta alegação de defesa os
respectivos documentos.
Inobstante as razões expendidas pelo
responsável, não há como as mesmas alicerçarem a sua pretensão. Veja-se: aduz
que remete a documentação, em anexo, ou seja, as justificativas a darem
suporte aos Termos Aditivos, como dispõe a Lei 8666/93. Porém as mesmas não
fazem parte dos autos; logo em confronto com os ditames legais.
Assim determinam os art. 57 § 2º e art. 65, caput,
da Lei 8666/93.
Art. 57 -
§ 2º Toda
prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente
autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Art. 65 –
Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I -
unilateralmente pela Administração:
a)
quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual
em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos
limites permitidos por esta Lei;
Portanto, não basta a alteração do contrato;
é imperioso que haja fundamento robusto para tal. Assim, identificada a
necessidade de alteração contratual, a primeira preocupação do órgão ou da
entidade contratante é em justificá-la tecnicamente, pois a legalidade da
alteração contratual depende de tal justificativa.
Logo, considerando-se que nesta oportunidade
nenhum documento novo foi apresentado, visando o saneamento da questão
suscitada, não sendo igualmente aduzido qualquer argumento capaz de eximir de
culpa a responsável, posiciona-se, pela permanência da restrição, face à inobservância dos arts. 57 § 2º e
65, caput, preceituados na Lei
8.666/93.
2.2 - Repetição de convidados nos Convites
58/2006 e 102/2006, para objetos idênticos (pavimentação asfáltica), sendo
infringido o § 6º do art. 22 da Lei 8666/93
Depreende-se dos autos (fls. 980),
que houve repetição de
convidados nos Convites nº 58/2006 e nº 102/2006, para objetos idênticos, ou
seja, pavimentação asfáltica, em flagrante desacordo com a exigência da Lei 8.666/93,
no art. 22, § 6º.
Assim, colhe-se da instrução, que a Administração manteve ciclo fechado de
participantes, isto é, sem que a cada novo procedimento licitatório com objeto
idêntico, fizesse a chamada de novos participantes. Eis que nos Convites
realizados, foram convidadas as mesmas empresas: SETEP - Topografia e
Construções Ltda., Pavimentadora Alfa Ltda. e Pavimentadora Geremias Ltda.
Instada a apresentar justificativa das razões de não ampliar o universo
da competição, a defesa pronunciou-se nos seguintes termos,
à fl. 992 do processo:
[...]
Por ocasião da abertura do Convite
102/2006, pesquisamos nossos cadastros e não existiam outros possíveis
interessados além dos que participaram do Convite 58/2006.
Não existindo outros cadastrados não
convidados na última licitação, optamos pelo convite dos cadastros existentes
e no momento não era de nosso conhecimento de outras possíveis empresas para
participarem do certame.
Como se infere, a defesa oferecida pelo responsável
em nada altera o que fora apontado. Eis que deixou de juntar aos autos
justificativa plausível, capaz de sustentar a alegação. É a própria Lei
8.666/93, art. 22, § 6º, que ao dispor sobre Convite, assim determina:
(...) existindo na praça mais de 3 (três)
possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico
ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,
enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (grifou-se)
Como se verifica, o § 6º do art. 22 da Lei
Licitatória determina o chamamento de no mínimo, um novo participante
cadastrado a cada novo certame, sob a modalidade Convite, em que haja objetos
similares ou idênticos.
No entanto, verifica-se que não houve
qualquer registro das razões de repetição dos convidados, com vistas a
justificar tal conduta.
Salienta-se, no que
tange à limitação de mercado, essa deve
ser comprovada, pois não basta a ausência dos convidados. É mister que a
Administração comprove, ou através de uma pesquisa mais aprofundada, ou
através de entidades de classes, ou
junta comercial, etc., por meio das quais realmente se detecte essa limitação.
Desta forma, fica mantido o apontamento face à inobservância do dispositivo
legal mencionado.
2.3 - Aditivos Primeiro e Segundo ao
Contrato Administrativo 136/2006, decorrente da Tomada de Preços 112/2006,
alterando os preços pactuados, demonstrando a inobservância à proposta
apresentada como “melhor preço”,
transgredindo o “caput” do artigo 41 da Lei 8.666/93
Extrai-se
do Relatório 131/2010, fls. 982-984, que a Unidade transgrediu o “caput” do artigo 41 da Lei 8.666/93,
ao alterar os preços pactuados no Contrato Administrativo 136/2006, através
dos Aditivos Primeiro e Segundo ao referido Contrato.
O Edital 112/06 (fl. 09), no que concerne
aos documentos exigidos aos licitantes, assim estabeleceu:
QUANTO À QUALIFICAÇÃO
TÉCNICA:
(...)
d) Atestado de visita ao local dos
serviços/obra, fornecido a um engenheiro civil devidamente credenciado pela
empresa, expedido pela Secretaria de Administração da Prefeitura Municipal de
Orleans, com data de visita, no mínimo 5 (cinco) dias antes da data limite
para a entrega da documentação e das propostas.
Acerca
do Julgamento, assim dispunha o mesmo Ato Convocatório:
9.5 - Aprovada a
licitação, será celebrado Contrato e autorizada a execução dos serviços,
ficando o fornecedor ou executor obrigado a cumpri-los de acordo com as
condições estabelecidas nesta Tomada de Preços e em sua Proposta.
Assinado por Engenheiro Civil habilitado, o
Atestado de Visita ao local da execução foi apresentado (fl. 202), atendendo a
exigência editalícia, pela SETEP (fl. 202). Na sequência,
celebrou-se o Contrato 136/06 pelo preço cotado de R$ 420.006,12, cujo
prazo determinado era até 31/12/2006.
Porém, o mesmo foi aditivado, sem uma
justificativa plausível (fls. 574 e 586), tendo o preço passado para R$
523.043,26, conforme se depreende dos referidos aditivos, o que demonstra a
inobservância da proposta apresentada à folha 543, como “melhor preço”.
Desta forma, a Prefeitura Municipal de
Orleans, descumpriu o edital ao aceitar proposta com “aparente” menor preço,
considerando-se que pouco tempo após ter sido celebrado o contrato, o valor do
mesmo foi acrescido, infringindo o “caput” do artigo 41 da Lei 8.666/93.
Acerca do apontamento feito, infere-se da defesa oferecida pelo
Responsável, fls. 992-993 dos autos, que:
[...]
Esclarecemos
que não houve em momento algum o descumprimento das normas e condições do
edital, apenas foi alterado o contrato em sintonia com as hipóteses que Lei
8666/93 agasalha como ensejadoras de alterações unilaterais (inciso I) que
rege o artigo 65.
A
Prefeitura pode introduzir no contrato alterações do poder de disposição
unilateral que a lei outorga à Administração quanto às clausulas de serviços
dentro de duas possibilidades:
a)
alteração
que, no contrato, corresponda a modificação de projeto ou de especificações;
b)
alteração
que ajusta valores contratados a redução ou acréscimos quantitativos do objeto
a ser executado.
O
Primeiro e Segundo Termo Aditivo ao Contrato alteram os quantitativos nos
seguintes itens:
1.3
- Remoção de solos moles com transporte 1000 < DMT <= 1200. 1.4 Camada de macadame seco para complementação de
solos moles.
Discordamos
quanto à anotação feita pela Análise "considerando-se que logo após ter sido
celebrado o contrato, o valor do mesmo foi acrescido",
a Ordem de
Execução de Serviços foi em 20 de setembro de 2006 e o Primeiro Termo Aditivo
ao Contrato foi em 27 de novembro de 2006, tempo suficiente para executar parte da obra e o surgimento das
diversas situações imprevistas no projeto
inicial que por excepcionalidade vem a necessidade de modificar quanto às
especificações ou quantidades de material ou serviços para que não sofra o
interesse público.
Apesar das alegações aduzidas, as mesmas não vêm suprir
a irregularidade apontada, conforme as considerações a seguir:
Salienta-se que se o Edital, como meio de cautela, exigiu dos licitantes
a apresentação de atestado de visita. A Lei 8.666/93 dispõe sobre o atestado
de visita técnica no artigo 30, inciso III, onde tal exigência se encaixa,
como documento relativo à qualificação técnica de comprovação, pelo órgão
licitante. Nesse documento se demonstra que a empresa licitante tomou
conhecimento das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da
licitação.
Relativamente aos Aditivos ao Contrato, os mesmos não
foram devidamente justificados do fato
superveniente ou de conhecimento superveniente. Saliente-se que havia
projeto anterior, servindo de base à Tomada de Preços. Que projeto seria esse
então?
Concernente à alteração dos
Contratos, assim dispõe a Lei de Licitações:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão
ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
I - unilateralmente pela
Administração:
a) quando houver modificação do
projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos; [alteração qualitativa]
b) quando necessária a modificação
do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de
seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [alteração quantitativa]
No entanto, a alteração somente se consubstancia com a
devida justificativa acostada ao processo administrativo e toda a modificação
do projeto original ou de suas especificidades suceder-se-á uma motivação
técnica, sob pena de ilegalidade. Assim, após identificada a necessidade de
alteração contratual, a primeira preocupação do órgão ou da entidade
contratante é em justificá-la tecnicamente. A legalidade da alteração
contratual depende de tal justificativa.
Neste
sentido, como as alterações ao contrato não se coadunam com os ditames
contidos no caput do art. 41 e 65 da Lei 8.666/93, permanece a restrição.
2.4 -
Exigência de comprovação de pagamento de taxa alusiva à aquisição do edital da
Tomada de Preços 112/2006, como condição de habilitação, em afronta aos artigos
27, IV e 29 c/c § 5º do art. 32 da Lei 8.666/93
Colhe-se da instrução (fls. 889-890), que dos documentos
exigidos no Edital, pela Unidade Gestora, assim constava:
Comprovante/recibo de
pagamento do valor do Edital, que custará R$ 100,00 (cem reais) ao ser
recolhido no Banco do Brasil S/A, agência 0955-5, conta corrente 8.036-5 em
nome do Município de Orleans.
Instada a apresentar justificativas
tangentes à inobservância constatada, o Responsável aduz, às fls. 993-994 do
processo, que:
A Taxa cobrada se refere ao
pagamento do custo do edital e Projeto
Básico de Engenharia, correspondendo ao custo reembolsável apenas da
reprodução gráfica.
Esclarecemos também que a Prefeitura
apenas cobra a taxa relativa a despesas de reprodução de modo vinculado às
obras e que aos demais editais são isentos de taxa.
Como se verifica,
o Responsável aduz que a Taxa cobrada se referiu ao pagamento do custo do Edital e Projeto Básico de Engenharia. Contudo, as razões apresentadas não
elidem a restrição. Eis que meras alegações, despidas de provas, nada
significam juridicamente. O exercício de um direito deve ser embasado em
provas e não, em alegações sem fundamento.
A cobrança do Edital como condição de
habilitação do participante, assim como o valor cobrado do mesmo, foi
considerada exorbitante, para fornecimento de cópia de edital relativo a
processo licitatório destinado apenas a pavimentação asfáltica de rua do Município.
Tal exigência não está dentre os documentos exigidos para a habilitação
conforme o disposto no art. 28 da Lei 8.666/93. Veja-se:
Art. 28. A
documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - cédula
de identidade;
II - registro
comercial, no caso de empresa individual;
III - ato
constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em
se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações,
acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição
do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de
diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou
sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou
autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a
atividade assim o exigir.
No que tange às condições de habilitação dos
licitantes, o art. 27 da Lei 8.666/93 assim dispõe:
Para
a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,
documentação relativa a:
(...)
IV -
regularidade fiscal.
Por
sua vez o art. 29 da mesma Lei estabelece que a documentação relativa à
regularidade fiscal, conforme o caso, consiste em:
I -
prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral
de Contribuintes (CGC);
II -
prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se
houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de
atividade e compatível com o objeto contratual;
III
- prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do
domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV -
prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos
encargos sociais instituídos por lei.
Como
se constata, não há na lei pertinente qualquer referência a exigência de
comprovante de pagamento de Edital, como condição de habilitação.
Após
se proceder a análise do citado edital, com base no § 5º do artigo 32 da Lei
8.666/93, constatou-se que o valor cobrado (R$ 100,00) superou o custo
necessário para fazer a reprodução gráfica do edital e seus anexos. Veja-se o
que dispõe o citado artigo:
Art. 32. Os
documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por
qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor
da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial
§ 5º Não se exigirá, para a
habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou
emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado,
com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de
reprodução gráfica da documentação fornecida.
Tal exigência pode ter prejudicado possíveis
licitantes, neste caso, impedindo o acesso ao certame de possíveis
interessados, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade,
isonomia, concorrência e moralidade. Logo, ilegal a exigência de comprovação
de pagamento de taxa alusiva à aquisição do edital.
Destarte, as alegações dissertadas pelo
responsável em nada alteram a apontamento inicial. Eis que não houve qualquer
comprovação de que os valores cobrados pelo Edital, se referiam apenas ao
custo da reprodução gráfica da documentação.
Permanece, portanto a restrição, face à exigência
de comprovação de pagamento de taxa como condição de habilitação do
participante, em flagrante descumprimento do preceituado no § 5º do artigo 32
da Lei 8.666/93.
3. CONCLUSÃO
Considerando que foi efetuada a
audiência do responsável, conforme consta nas fls. 988 e 991 dos presentes
autos;
Considerando que as justificativas e
documentos apresentados são insuficientes para elidir as irregularidades
apontadas, constantes do Relatório 131/2010;
Diante do exposto, a
3.1.1 - Aditivos ao Contrato 74/2006 decorrente do Convite 58/2006,
com inobservância das Cláusulas Sexta e Décima do Contrato original e
ausência de justificativa nos Aditivos Segundo e Terceiro, sendo descumpridos os preceitos legais
contidos no Art. 57 § 2º c/c art. 65, caput,
da Lei 8.666/93;
3.1.2 - Repetição de convidados nos Convites 58/2006 e 102/2006,
para objetos idênticos (pavimentação asfáltica) em descumprimento do art. 22, § 6º, da Lei
8.666/93;
3.1.3 - Irregularidade nos Aditivos
ao Contrato 136/06, face à majoração dos
valores apresentados na proposta vencedora (menor preço), sendo que a Administração
transgrediu o “caput” do artigo 41 da Lei 8.666/93, demonstrando a
inobservância da Proposta apresentada como “melhor preço” e contratando em
condições diversas do pedido no edital da licitação;
3.1.4 - Cobrança do Edital
da Tomada de Preços 112/2006, como condição de habilitação do participante,
em flagrante descumprimento do preceituado no § 5º do artigo 32 da Lei
8.666/93 (item 2.4 deste Relatório).
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De Acordo
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