Processo:	REC-09/00497211
Unidade Gestora:	Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA
Responsável:	Edgar Antônio Roman
Assunto:	Recurso (Embargos de Declaração) referente ao Processo -REC-03/07496465 + AOR-01/04761300
Parecer nº:	COG - 119/2011

Embargos de Declaração. Administrativo. Processual. Ausência de omissão, obscuridade ou contradição. Conhecer e rejeitar.

Não cabe, em sede de embargos de declaração, a rediscussão da matéria decidida, para modificar o julgado em sua essência ou substância.

A simples divergência de entendimento das questões enfrentadas pela decisão recorrida, não configura omissão, obscuridade ou contradição corrigível por Embargos de Declaração.

A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado enseja a rejeição dos embargos de declaração.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração, interposto por Edgar Antônio Roman, na condição de responsável, em objeção ao Acórdão nº 0984/2009 e ao Parecer COG – 214/07, exarados no processo REC nº 03/07496465, os quais, segundo o embargante, desconsideraram as manifestações apresentadas sobre diversas preliminares.

O processo AOR – 01/04761300 em análise foi resultante de Auditoria Ordinária in loco no 13º Distrito Rodoviário do DER/SC, de Araranguá, realizada pela Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE).

Encaminhados os autos à referida Diretoria, elaborou-se o Relatório DCE/Insp.2 nº 021/2002 (fls. 16-157 dos autos principais), o qual apontou várias irregularidades.

O Sr. Edgar Antônio Roman, à época Diretor Geral do DER (Departamento de Estadas de Rodagem), atualmente DEINFRA (Departamento Estadual de Infraestrutura)[1], apresentou justificativas e juntou documentos às fls. 163-177 e 179-183 dos autos principais.

Foi elaborado então o Relatório DCE/Insp.2 nº 190/2003 (fls. 185-195 dos autos principais), o qual sugeriu a aplicação de multas.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPTC), através do Parecer MPTC nº 0870/2003 (fls. 197/198 dos autos principais), acompanhou o entendimento, e do mesmo modo a Relatoria do feito (fls. 199-203 dos autos principais).

Em Sessão Ordinária realizada no dia 11/08/2003, o processo foi julgado pelo Tribunal Pleno, que, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator (fls. 204/205 dos autos principais), exarando o Acórdão nº 1388/2003 (fls. 204/205 dos autos principais) nos seguintes termos:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada 13º Distrito Rodoviário do DER/SC, de Araranguá, com abrangência sobre mecanismos de controle de patrimônio, pessoal, contábil e a execução de contratos, relativa ao período de janeiro a outubro de 2001.

6.2. Aplicar ao Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, CPF n. 070.426.639-34, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da inexistência de controle efetivo de frequência dos servidores do 13º Distrito Rodoviário, em descumprimento aos arts. 25 e 93 da Lei Estadual n. 6.745/85 (item 2.1 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do registro incorreto de bens imóveis, em descumprimento aos arts. 85, 86, 89 e 94 a 96 da Lei Federal n. 4.320/64, 15, X e XIV, do Decreto n. 1.164/96 e 86 da Resolução n. TC-16/94 (item 2.5 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do recebimento de equipamentos, cedidos anteriormente a Prefeituras Municipais, sem condições de uso e em péssimo estado de conservação, em descumprimento à Cláusula Terceira do respectivo contrato de cessão de uso (item 2.8 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não contabilização, na conta 3.06.02.06, da cessão de uso de bens do patrimônio dos órgãos que compõem a Administração Estadual, conforme o Plano de Contas Único do Estado de Santa Catarina, Sistema de Compensação, em descumprimento aos arts. 83, 87 e 105, VI, da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.8 do Relatório DCE);

6.2.5. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da execução irregular do Contrato PJ n. 096/2000, celebrado entre o DER/SC e MACOFER - Materiais de Construção Fernandes Ltda., em descumprimento à sua Cláusula Nona c/c os arts. 66 da Lei Federal n. 8.666/93 e 37, II, da Constituição Federal (item 2.10 do Relatório DCE).

6.3. Recomendar ao Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA, que, doravante:

6.3.1. o pagamento de despesas de combustíveis seja efetuado somente após a regular liquidação, consoante dispõem os arts. 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64;

6.3.2. observe o art. 3º da Lei Estadual n. 6.745/85, que veda a atribuição à funcionário de serviços não inerentes ao cargo que ocupa (item 2.2 do Relatório DCE).

Irresignado com a decisão, o Sr. Edgar Antônio Roman interpôs o Recurso de Reexame nº 03/07496465, o qual foi provido em parte, dando origem ao Acórdão nº 0984/2009, que teve o seguinte julgamento:

6.1.1. julgar improcedentes as preliminares suscitadas no recurso proposto;

6.1.2. cancelar as multas constantes dos itens 6.2.3 a 6.2.5 da decisão recorrida;

6.1.3. ratificar os demais termos da decisão recorrida.

O Acórdão nº 0984/2009 foi publicado em 27/07/09, no Diário Oficial Eletrônico (DOTC-e) nº 300.

Em 30/07/2009, inconformado com a supracitada decisão, o Sr. Edgar Antônio Roman, através de procurador legalmente constituído (fl. 23), interpôs o presente Recurso de Embargos de Declaração.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

2. ANÁLISE

2.1. Pressupostos de admissibilidade

Em relação à tempestividade, verifica-se ser o recurso tempestivo, vez que o Acórdão nº 0984/2009 (fls. 109/110 dos autos do REC nº 03/07496465) foi publicado no Diário Oficial Eletrônico (DOTC-e) nº 300, de 27/07/09, e o presente recurso foi protocolado no dia 30/7/09 (fl. 02 dos autos dos embargos). Encontra-se, portanto, dentro do prazo de 10 dias prescrito no art. 78, §1º, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC), que assim dispõe:

Art. 78. (...)

§ 1º Os Embargos de Declaração serão opostos por escrito pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de dez dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)

O referido dispositivo legal foi reprisado no art. 137, §1º, da Resolução nº TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Quanto aos pressupostos legais e regimentais tangentes à legitimidade, foram estes atendidos, uma vez que o recurso foi manejado por parte legítima, a teor dos já mencionados arts. 78, §1º, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC) e 137, §1º, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno - TCE): os embargos de declaração serão opostos pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal.

Outrossim, o recurso cumpre o requisito da singularidade, visto que interposto pela primeira vez.

No que concerne à adequação, é o Recurso de Embargos de Declaração adequado, uma vez que sua interposição é cabível, a teor do art. 76, II, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC).

Art. 76. Das deliberações do Tribunal de Contas proferidas no julgamento de prestação e tomada de contas, na fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, cabem os seguintes recursos: (...)

II- de Embargos de Declaração;

Restam cumpridos, portanto, os pressupostos gerais de admissibilidade indispensáveis ao conhecimento do presente Recurso de Reconsideração.

Todavia, há que se analisar ainda o cumprimento dos pressupostos específicos de admissibilidade.

2.2. Pressupostos específicos de admissibilidade: omissão, contradição ou obscuridade

Os embargos de declaração devem ser manejados frente à existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão do Tribunal de Contas, devendo o embargante, além de alegar, apontar a obscuridade, omissão ou contradição que pretende impugnar no corpo da decisão. É o que preceituam o art. 137, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Contas e o art. 78, caput, da sua Lei Orgânica, in verbis:

Art. 78. Cabem Embargos de Declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida.

O embargante enfatiza suas razões, em síntese, em suposta omissão dessa Consultoria (no Parecer COG nº 214/07) com relação às seguintes preliminares:

1) impropriedade do julgamento em face do objeto;

2) ilegitimidade da imputação de multa, ocasionando obscuridade e contradição com o disposto nos arts. 59, II, da CE e art. 1º, III, e XI, da LC nº 202/00 (LO-TCE/SC);

3) impropriedade na identificação do responsável, o que teria gerado contradição do julgamento em relação ao sistema legal de delegação criado pelo RI/DER;

4) não autoaplicabilidade do art. 70, II, da LC nº 202/00;

5) ilegitimidade das multas frente à natureza das infrações; e contradição entre entendimentos emitidos pelo Tribunal de Contas.

Inconteste que as alegadas omissões, contradições e obscuridades estão intrinsecamente relacionadas ao próprio mérito dos Embargos, e por esse motivo serão com ele analisadas.

Em que pese ao entendimento diverso - no sentido de que os Embargos de Declaração não devem sequer ser conhecidos diante da ausência dos aludidos pressupostos -, considerar-se-á que restaram cumpridos também os pressupostos específicos de admissibilidade indispensáveis ao conhecimento do presente Recurso de Reconsideração.

2.3. Mérito

Não obstante os esforços e a persistência do procurador do embargante, a temática abordada não se coaduna com a matéria a ser tratada em sede de Embargos de Declaração, mas sim com um verdadeiro recurso.

Inviável a interposição dos Embargos Declaratórios com o escopo de alterar o dispositivo da decisão objurgada, na tentativa de rediscutir o mérito dos autos, haja vista que há instrumentos próprios previstos na legislação processual com esse fito.

Preceituam as normas regimentais dessa Corte de Contas que compete aos Embargos de Declaração sanar uma decisão eivada de obscuridades, omissões ou contradições. Tal previsão é originária dos Embargos de Declaração previstos no art. 535 do Código de Processo Civil.

Esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery em comentário ao supracitado dispositivo [2]:

Os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda de aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado.

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[3]:

Obscuridade é a falta de clareza na redação do julgado, impedindo a compreensão, a verdadeira inteligência ou a exata interpretação.

Omissão, que é o motivo menos frequente para ingresso de embargos de declaração nos Tribunais de Contas, consiste no fato de o acórdão ou decisão não se pronunciar sobre ponto ou questão relevante suscitada pelo interessado na defesa, como, por exemplo, a arguição de quitação do débito;

Contradição é a afirmação de duas proposições inconciliáveis entre si. (grifou-se)

Diante das definições esboçadas, constata-se que não haveria como acolher os argumentos do embargante. Todavia, visando sanar qualquer dúvida quanto a isso, proceder-se-á a uma análise das já conhecidas teses do embargante.

2.3.1 Competência e legitimidade do TCE SC

Na preliminar de “impropriedade do julgamento em face do objeto” e de “ilegitimidade da imputação de multa”, o recorrente afirma que a COG, em seu Parecer nº 214/07, “omitiu-se” sobre o fato de que o TCE teria competência para julgar apenas contas públicas, e não atos jurídico-administrativos (no caso AOR), o que configuraria “obscuridade e contradição”; e que haveria necessidade de conversão do processo em tomada de contas especial (impropriedade processual). Alega também que, como consequência disso, ter-se-ia uma “contradição com o disposto no art. 59, II, da CE, e do art. 1º, III e XI, da Lei Complementar nº 202/200” na aplicação da multa.

A omissão/contradição/obscuridade alegada pelo recorrente não pode prosperar, tendo-se em vista que a questão atinente ao tema foi devidamente refutada nos itens 1.1, 1.2 e 1.3 da parte III do Parecer COG nº 214/07, às fls. 30-36 dos autos do REC nº 03/07496465.

Extrai-se do Parecer COG nº 214/07, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Theomar Aquiles Kinhirin:

1.1) Primeira Preliminar - Impropriedade do Julgamento, em Face do Objeto.

No entendimento do recorrente o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ao aplicar multas em face da auditoria realizada, não observou procedimentos essenciais estabelecidos na Lei Complementar Estadual 202/2000.

Alega o recorrente que o acórdão recorrido não se refere a parecer prévio, nem trata de julgamento de contas públicas e, muito menos, de apreciação, para fins de registro da legalidade de ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria reforma ou pensão, mas tão somente de apreciação de prática de atos jurídicos, não sendo possível neste contexto, a aplicação de multa conforme fixado.

Dentro desta visão sobre o assunto o recorrente alega que o Tribunal de Contas decidiu sobre matéria que escapa à esfera da competência que lhe define o art. 59, II, da Constituição Estadual e no art. 1º, inc. III, da Lei Complementar Estadual 202/2000.

A questão sobre a competência do Tribunal de Contas, não constitui novidade nas decisões desta Corte de Contas, conforme se verifica no processo REC - 02/10983442, onde foi elaborado o Parecer COG - 422/06, que analisou manifestação do mesmo recorrente, fixando o seguinte entendimento:

O Recorrente alega, preliminarmente, que este Tribunal de Contas não possui competência para decidir sobre a matéria constante dos autos principais (auditoria de licitações, contratos e atos análogos) e nem para aplicar as sanções a ela relativas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembleia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembleia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembleia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembleia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembleia;

§ 2o - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

Improcedente a preliminar arguida.

1.2 - Segunda Preliminar: Ilegitimidade da Imputação da Multa.

A segunda manifestação formal do recorrente é intitulada como ilegitimidade da Imputação de Multa, decorrente do entendimento de que o Tribunal de Contas poderá somente aplicar multa quando julgar contas.

Em suas alegações o recorrente aduz que:

Daí a se entender que, se a atuação do Tribunal não disser respeito ao exercício da competência constitucional de julgar conta, não estará configurada a condição fundamental para que possa aplicar a multa prevista no art. 70, II, da Lei Orgânica, sob pena de então agir de maneira discricionária.

Nos presentes autos, o Tribunal de Contas não julgou conta, não deliberou sobre ilegalidade de despesa; apreciou tão somente a juridicidade de atos administrativos, para afinal afirmar sobre forma como entende o direito aplicável teria de se atuado.

Avançou, portanto, além da capacidade que lhe confere a Lei Maior Estadual; sua decisão teve cunho não de arguir possível existência de ilegalidade, mas de decidir como deveria ter sido aplicada a lei, função jurisdicional própria do Poder Judiciário.

Esta preliminar guarda relação com a preliminar anterior, versando sobre a competência do Tribunal de Contas em julgar os fatos analisados em auditoria ordinária e aplicar multas em razão dos apontamentos de ilegalidades registradas.

Mais uma vez não prospera a argumentação apresentada pelo recorrente, conforme já visto na preliminar anterior, a competência do Tribunal de Contas em fiscalizar os atos apontados em auditoria, fixando a Lei Complementar 202/2000, a possibilidade de a Corte de Contas aplicar multa em razão da ilegalidade ocorrida.

Neste sentido encontra-se disposto no artigo 35 da Lei Complementar 202/2000 o que segue:

Art. 35 - O Relator presidirá a instrução dos processos de que trata este capítulo, determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se pronunciar quanto ao mérito, as diligências e demais providências necessárias ao saneamento dos autos, bem como a audiência dos responsáveis, fixando prazo para atendimento, na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que submeterá o processo ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.

Parágrafo único - Audiência é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa. (ressaltamos)

Nesse contexto, após o exame das justificativas remetidas pelo responsável, o Tribunal poderá acatá-las ou não, considerando os atos regulares ou irregulares, aplicando as sanções cabíveis e/ou tecendo recomendações ou determinações, consoante o disposto no art. 36, § 2º, “a”, de sua Lei Orgânica:

Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.

§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal:

a) manifestando-se quanto à legalidade, eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e contratos, decide pela regularidade ou pela irregularidade, sustando, se for o caso, a sua execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que adote o ato de sustação; (grifamos)

Assim, as alegações do Recorrente para o caso em análise são improcedentes.

1.3 - Terceira Preliminar: Impropriedade Processual.

Verte dos argumentos apresentados pelo recorrente como razão de recurso o entendimento de que o Tribunal de Contas para aplicar multa, necessariamente deveria converte o procedimento de auditoria em Tomada de Contas Especial.

Aduz o recorrente em suas razões o que segue:

O Tribunal de Contas não converteu os autos em tomada de contas especial, em decorrência da auditoria efetuada no DER/SC, para poder submetê-los a julgamento; até porque a Lei Orgânica só prevê a "tce" para casos em que haja prejuízo ao Erário.

A realização de tomada de contas especial, ou procedimento similar para casos de fiscalização de atos jurídicos, é importante para o "processo de conhecimento" - em todas a significância jurídica da expressão - das ações desenvolvidas nos vários escalões da Administração, que resultaram na instrução e execução, pelos órgãos de apoio, dos atos cometidos sobre que recaiu o controle realizado, como também para discernir quais as responsabilidades incidentes e os agentes respectivos.

A aplicação de sanção, em quaisquer circunstâncias, decorre de juízo de valor que se faça da culpa de pessoa, por ilícito a que ela tenha dado causa. Para o Tribunal de Contas formar juízo de valor sobre matéria sujeita à sua jurisdição, é imprescindível que o faça em Sessão Plenária (art. 87 da LC 202/02 c/c art. 187 da Res. nº TC-06/01 - RI/TCSC), através de julgamento.

Novamente, o tema da preliminar não constitui novidade nesta Corte de Contas conforme se verifica dos argumentos manifestados no Parecer COG 422/06[4] que ora transcreve-se:

O Recorrente aduz, também em preliminar, que o Tribunal deveria ter determinado ao DER que fosse instaurada “tomada de contas especial”, nos termos dos arts. 10, 32 e 65, § 4º, da LC 202/00, deixando de cumprir, por isso, uma fase processual importante, destinada à apuração das irregularidades e a quem verdadeiramente caberia a responsabilidade pelo seu cometimento. Alega que somente assim, ou seja, através do “julgamento de contas”, o TCE poderia aplicar as penalidades.

Mais uma vez não lhe assiste razão.

Os dispositivos da Lei Orgânica que tratam da tomada de contas especial claramente determinam que sua instauração somente deve ser determinada quando verificada a ocorrência de “dano ao erário”. Vejamos:

Art. 10 - A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

§ 1o - Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

Art. 32 - Configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.

Art. 65 - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

§ 4º - Na apuração dos fatos denunciados, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei. (ressaltamos)

Ora, quando o Tribunal, ao efetuar uma auditoria em licitações, contratos e atos análogos, constatar a existência de irregularidades que acarretaram prejuízo aos cofres públicos (e a consequente obrigação do responsável pela sua prática de promover o seu ressarcimento), deverá converter os autos em tomada de contas especial. Por outro lado, quando detectar apenas irregularidades ensejadoras da aplicação de multa (situações em que não ocorra o dano ao erário), deverá promover a audiência do responsável. Saliente-se que, em ambos os casos, será sempre respeitado o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

O caso em tela enquadra-se na segunda situação acima descrita. Não fora configurado o dano, mas sim, o descumprimento às normas legais que regulam as licitações e contratos administrativos e que ensejaram a aplicação de multa, nos termos do art. 35, parágrafo único, da LC 202/00:

Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.

§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal:

Sugere-se a improcedência da preliminar suscitada.

Os mesmos argumentos já foram cotejados e rebatidos por essa Consultoria Geral em inúmeros casos, não se vislumbrando a ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição.

2.3.2 Impropriedade da identificação do responsável

O recorrente, ao tratar da “impropriedade na identificação do responsável”, traz o argumento de que não seria o responsável pelos atos praticados; que não há provas de que ele assumiu a responsabilidade solidária; e questiona o ônus da prova. Aduz que a Consultoria Geral “não contradita os entendimentos”, “não analisou a questão frente ao que o Regimento Interno/Decreto nº 1164/96”, e que há “contradição dessa egrégia Corte sobre as razões de defesa apresentadas”.

Essa matéria também se encontra devidamente analisada no item 1.4 da parte III do Parecer COG nº 214/07, às fls. 36-46 dos autos do REC nº 03/07496465. A questão da delegação foi amplamente debatida na análise já levada a cabo por esse Órgão Consultivo, que, em síntese, conclui que a alegação de ilegitimidade passiva em virtude de delegação de competência depende de prova documental para ser acolhida.

Colhe-se do Parecer COG nº 214/07:

1.4 - Quarta Preliminar: Impropriedade da Identificação do Responsável.

A outra manifestação preliminar formulada pelo recorrente aduz a impropriedade na identificação do Responsável, argumentando do seguinte modo:

Ignora o Recorrente o motivo dessa sua indicação como responsável e não reconhece a procedência de tal apontamento. Observa-se, inclusive, que não estão esclarecidos, nos atos, quais elementos probatórios a DCE considerou para assim apontá-lo, configurando-se-lhe cerceamento do direito ao contraditório e ampla defesa, em desacordo com o art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.

A Diretoria Técnica parece tê-lo eleito como o "responsável" apenas pelo fato dele ter sido Diretor Geral do DER, no período a que se referem os atos fiscalizados.

Agiu como dantes da vigência da L.C. nº 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titulas) da Unidade jurisdicionada. Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar que houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilização pelo seu cometimento. [...]

A atual LO/TSCE corrigiu a distorção, quando estabeleceu regras mais precisas, principalmente sobre a tomada de contas especial como instrumento para apuração de ilícito, em todos os seus aspectos.

Além disto, clarificou ser do Poder Público, e não da pessoa física Agente Público ou não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva realizas decisão da Corte de Contas.

[...]

Não consta, do processo em exame, demonstração dos dados obtidos, na auditoria, que retratem a abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas diversas etapas de instrução; que esclareça quais aos intermediários e preparatórios, integrantes dos procedimento verificados foram tidos como irregulares e a significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o cometimento do ato final, qual seja, a autorização pelo Titular da Unidade realizar-se a contratação.

Também, não há demonstração - em momento algum - daquela autoridade ter exercido influência para ser cometida injuridicidade, justificadora de impugnação de ato.

Não houve investigação, pelo Corpo Técnico do Tribunal, para apurar quais elementos, nem determinação desta Corte para a unidade proceder, através de sindicâncias e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.

Simplesmente, foi indicado o Ordenador Primário como responsável, mesmo sem prova de que ele praticara ato irregular, ou que ingerira para viciar ato preparatório determinante da eventual ilicitude do ato final - este, sim, da alçada, no cumprimento das suas atribuições legais.

A questão suscitada pelo recorrente é matéria já tratada nesta Consultoria Geral em diversos recursos propostos sendo que o entendimento esposado, é pela improcedência dos argumentos apresentados na preliminar suscitada, conforme as razões a seguir compiladas:

III. 1.1.4. Impropriedade da Identificação do Responsável.

Ainda em preliminar alega o recorrente em tese, já que não menciona propriamente o ato apontado pela instrução, que ocorreu Impropriedade na Identificação do Responsável uma vez que o processo de Denúncia ao determinar a "audiência", escolheu o recorrente com a pessoa sobre quem deveria recair as responsabilizações pelo simples fato de ser o recorrente o Chefe do Poder Executivo.

Argui o recorrente em favor da tese defendida que:

Ao escolher o Recorrente como a pessoa sobre quem deveria recair a audiência, pelo simples fato de ser o Chefe do Poder Executivo, o Tribunal procedeu como dantes da vigência da Lei Complementar nº 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titular) do órgão sob fiscalização. Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar quem houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilização pelo seu cometimento. À falta de identificação do agente praticante da irregularidade, tornou-se comum lançá-la à responsabilidade do Ordenador Primário, sob o argumento de que ele poderia exercer direito regressivo contra quem efetivamente houvera praticado o ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico.

A atual LO/TCSC corrigiu a distorção, na medida em que estabeleceu regras mais precisas sobre a tomada de contas especial, como instrumento para apuração do ilícito, em todos os seus aspectos; além de evidenciar ser do Poder Público, e não da pessoa física (Agente Público ou não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva recair decisão da Corte de Contas.

[..]

Não consta do processo DEN-00/00001678 descrição pormenorizada de auditoria desenvolvida, que retrate a abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas diversas etapas de instrução pelos órgãos municipais de apoio, bem como que esclareça quais atos intermediários e preparatórios foram entendidos como irregulares, pela DEA, e a significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o cometimento do ato administrativo final, pelo Prefeito Municipal.

Também, não há demonstração - em momento algum - de ter o Chefe do Poder Executivo influenciado para o cometimento de eventual discrepância, justificadora da impugnação de ato. Não houve investigação, pela DIRETORIA, para apurar tais elementos, nem determinação para que a Prefeitura Municipal o fizesse, através de sindicância e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.

Simplesmente, houve a indicação do Ordenador Primário como responsável, sem prova de que ele praticara ato irregular, ou que ingeria para viciar ato preparatório determinante da eventual ilicitude do ato final; este, sim, da alçada do Prefeito Municipal no cumprimento das suas atribuições legais.

Não se encontra na lei, muito menos na doutrina ou na jurisprudência, suporte para a presunção de responsabilidade, nos termos propostos pela DIRETORIA. Ao contrário, é ressaltada a importância de se buscar a verdade substancial, ensinada em lições sobre o "princípio da verdade material" - um dos sustentáculos do "procedimento administrativo".

Não existe razão na afirmação esposada em tese pelo recorrente uma vez que o artigo 6º, inciso I, da Lei Complementar 202/2000, ao estabelecer a Jurisdição do Tribunal de Contas contempla que esta jurisdição abrange: " qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre dinheiro, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que em nome destes, assuma obrigações de natureza pecuniária;"

Como se observa o liame que liga o recorrente, na condição de Prefeito Municipal, se dá pelo atrelamento do cargo, na administração de bens públicos, quer por utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar esses bens, situação já albergada no seio da Constituição Federal, (art. 70), repisado no parágrafo único do art. 58 da Constituição Estadual.

Para sustentar a tese do recorrente este deveria demonstrar que os atos a serem fiscalizados não decorreram da sua atribuição de competência, mas sim da ação de outra pessoa, quer por delegação de função, quer por atribuição legal.

Acerca do instituto da delegação de competência, convém trazer à luz a referências descritas no Parecer COG 422/06, que ao enfrentar questão semelhante, com propriedade asseverou:

“(...) A delegação é o instituto por meio do qual o titular de uma competência legal ou constitucionalmente atribuída - delegante - transfere a outrem - delegado - o seu exercício. Tal deslocação, na lição de Regis Fernandes de Oliveira, pode-se dar de duas formas:

a) por previsão legal - caso em que estar-se-á diante de uma transferência, em caráter permanente, da competência para a prática reiterada de atos, dotada de generalidade e abstração.

b) por ato individual ou concreto - em que a delegação alcança apenas uma ação, esgotando-se na simples deliberação dirigida a alguém.

Há que se identificar, também, a delegação com ou sem reserva de poderes, a depender se o delegante, concorrentemente com o delegado, pode ou não praticar o ato/medida objeto da delegação.

É importante frisar que a delegação somente pode ocorrer caso haja permissivo legal ou constitucional, ou seja, há necessidade de autorização normativa, pois existem determinadas atribuições cujo exercício não pode ser repassado; são prerrogativas privativas/inerentes ao órgão ou agente consideradas indelegáveis.

Regra geral, a delegação ocorre de escalões superiores para inferiores da estrutura da Administração Pública, almejando conferir maior agilidade e rapidez na tomada de decisões, assim como liberar a autoridade ou órgão superior da execução de tarefas rotineiras e repetitivas. Mas isso não exclui sua existência entre órgãos/agentes distintos ou pessoas estranhas à Administração. Oportuna é a lição de Odete Medauar sobre este aspecto:

“[...] O termo delegação nem sempre é utilizado, no ordenamento pátrio, com o sentido acima exposto, em que a transferência de atribuições ocorre de superior hierárquico para escalões inferiores, na mesma estrutura. Menciona-se o termo para a transferência de competências a entidades da Administração Indireta, efetuada mediante a lei que as instituiu. Também para a transferência da execução de serviços públicos objeto de concessão, permissão e autorização. E, ainda, quando se criam ordens profissionais (OAB, CREA, CRM etc.) e se atribuem a estas as atividades relativas à fiscalização do exercício profissional em suas respectivas áreas. O Dec. Lei 200/67 refere-se a execução de programas federais delegada, mediante convênio, a órgãos estaduais e municipais (art. 10, §5º).”

O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável.

Quanto a este aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.

Cumpre destacar, novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:

“A responsabilidade implica na imputação jurídica a quem deva suportar a consequência de uma ação antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar suas consequências.

Como ensina Caio Tácito, ‘a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja, à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do ato".

No mesmo sentido é a posição de Gordilho, ao afirmar que ‘o delegado é inteiramente responsável pelo modo com que exerce a faculdade delegada’ (tradução nossa).

É este, também, o entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que, transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.

A matéria foi excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que ‘é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado por delegação do Presidente da República, na forma da lei’. Como razões de decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, ‘transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei’.

Em seguida, afirma o Ministro que ‘na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada’.

A irresponsabilidade do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades. Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato. Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente, pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.

Caberia, agora, indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante por culpa in elegendo ou in vigilando.

Augustin Gordillo admite-a.

Não se pode concordar com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que, na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que pratica, delegados ou não.

Caso o delegante não tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e por ela responde.

Eventualmente poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela, praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face da incompetência do delegante

O comportamento é contrário ao direito e pode ensejar aplicação de sanção.”

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:

“EMENTA. Consulta. Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.

Na fixação de responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

Do mencionado exame deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina.

[..]

A função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.

[...]

No que concerne à responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.

Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.

Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham consequências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada.”

O Tribunal de Contas da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:

“Auditoria. IBAMA. Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos. Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada às contas.

[...]

4.3.2.4.5. A respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr. Themístocles Cavalcante Relator do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, do qual resultou a Súmula nº 510 daquele Tribunal (2) ("In: Referências da Súmula do STF; Noronha, Jardel e Martins, Odaléia; Vol. 27, pp. 166/171), a seguir transcritos:

No exercício da função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade que delega.

No ato da delegação, o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria para conhecer do seu ato ou a conserva.

Em outras palavras: o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.

(omissis)

Transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.

Nem teria sentido transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.

(omissis)

Na delegação de funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada.

4.3.2.6. Na linha do acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:

A delegação de competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos. ("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do Sub Procurador-Geral da República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal Federal).

Na relação entre um e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In: Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)

4.3.2.7. Finalmente, faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr. Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento abaixo reproduz-se ("in verbis"):

15. Por oportuno ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79, Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80 do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas, consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art. 81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o delegado na hipótese, ali assentada, de parcela cuja concessão não podia ignorar.

[...]

4.3.2.8.1. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade das funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fim, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.

[...]

4.3.2.9. Quanto à questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.

4.3.2.9.1. Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."

Distinções também devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores da lei:

Delegação e convênio - O convênio implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no convênio.

Delegação e traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente, exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que estabelecia o §2º do art. 72 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto a traslação é mera representação orgânica de órgão central.

Delegação e substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.

Delegação e mandato (representação) - Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são imputados.

Delegação e prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior, nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a prorrogação por designação do superior hierárquico.

Delegação e deferimento de competência - "o deferimento de competência consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior a resolução de assunto da sua competência, que legalmente lhe fora atribuída, para que lhe dê orientação a respeito, tendo em vista dúvidas suscitadas em seu espírito". Não há confusão possível. Diante de hipótese concreta, o inferior, à vista de situação inusitada, ao invés de decidir, prefere submeter ao superior a resolução sobre a matéria, em face de eventual dúvida ou da necessidade de que se fixe orientação a propósito.

Delegação e Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.

O Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº 364/2003, assim se manifestou:

[...] Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p. 279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e consequências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'

Outrossim, a homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior, atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da Administração.

Ainda, reforça a responsabilidade da dirigente máxima da Companhia o fato de que a realização da despesa é precedida de um conjunto de atos que vão desde a previsão de recursos orçamentários e elaboração do projeto básico aprovado até a prestação do serviço ou entrega do bem com o consequente pagamento. Todos esses atos são de responsabilidade do dirigente da entidade, salvo as delegações de competência previstas em atos normativos ou a existência de alguma justificativa plausível excludente de sua responsabilidade. (...)” (grifamos)^{^[5]}

Em face dos argumentos, à exaustão, apresentados, improcede a preliminar suscitada.

No que concerne ao ônus da prova, não há que se falar em inversão.

Assim preceitua o art. 333 do Código de Processo Civil[6]:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

(...)

Ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que “sob a denominação de ônus da prova, ou ônus probandi, entende-se o dever de evidenciar a verdade de um fato”[7]. E acrescenta ainda que “o ônus da prova em relação à boa e regular aplicação de recursos públicos incumbe a quem os recebe, posto que é inerente à função de administrar coisa alheia, o dever de prestar contas”.[8]

No caso em tela, ainda que não se trate de uma prestação de contas, o embargante estava no exercício da Direção Geral do DER e foram constatadas irregularidades durante a sua gestão por ocasião da auditoria in loco realizada no órgão. Diante disso, cabia ao embargante não só esclarecer as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, como também fazer prova da situação excludente de sua responsabilidade, o que não ocorreu. Apresentar argumentos sem qualquer suporte probatório nos autos não se presta para tal.

Não verificadas, igualmente, a omissão e contradição suscitadas.

2.3.3 Autoaplicabilidade do art. 70, II, da LC nº 202/2000 e legitimidade das multas frente à natureza das infrações

Afirma o embargante que o art. 70, II, da LC nº 202/200 não seria autoaplicável e questiona a definição de “grave infração” que embasou as multas aplicadas. Aduz que os arrazoados dessa Consultoria Geral foram “omissos quanto à fundamentação doutrinária e/ou jurisprudencial”; que “os autos continuam obscuros” com relação à fundamentação das infrações; que há “obscuridades” com relação à imputação de sua responsabilidade pelo Corpo Instrutivo; que haveria “contradição” entre os entendimentos emitidos pelo Tribunal de Contas; e que o Voto GC-OGS/2009/345 “não tratou da matéria”.

Essa preliminar também já foi devidamente conhecida e rebatida no item 1.5 da parte III do Parecer COG nº 214/07, às fls. 47-50 dos autos do REC nº 03/07496465.

Extrai-se do Parecer COG nº 214/07:

O presente recurso apresenta argumentos buscando afastar a aplicabilidade do artigo 70, II, da Lei Complementar 202/2000, sob o argumento de que o dispositivo legal não foi regulamentado, definindo o que seja “grave infração”.

A questão, como a anterior, foi objeto de análise pelo Parecer COG 422/06, no Processo REC 02/10983442, tendo sido formulada naquele processo, como também no Processo REC 02/7089250, Parecer COG 552/06, com os mesmos argumentos ora apresentados, merecendo a análise desta Consultoria que ora transcreve-se, por oportuna:

III. 1.1.4. - Art. 77, II da LC nº 202/2000 não é Autoaplicável.

A última das preliminares apontada pelo recorrente defende que o estatuído no art. 77, II da Lei Complementar nº 202/00 não é autoaplicável, dependendo que essa Corte de Contas regulamente o que é ou quando ocorre "grave infração a norma legal", as graduações de sua significância; e a proporcionalidade da sanção correspondente, recomendada pelo princípio da razoabilidade.

Neste ponto, a simples transcrição do Parecer COG 422/06, basta para espancar a tese defendida:

Por fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria autoaplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".

Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG nº 0172/05 exarada nos autos do Processo REC - 04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

“(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.

Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".

(...)

Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.

Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:

a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)” (grifamos)

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG nº 86/04 (autos nº REC-01/01914458) que, no mesmo sentido explicita:

“(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.

Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.

De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.

Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.

Por conseguinte, a “grave infração”, contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.

Assim sendo, “grave infração” decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)” (ressaltamos)

Outra vez, deve-se julgar improcedente a preliminar suscitada.

E se o Voto GC-OGS/2009/345 não abordou diretamente tal matéria, o fez de forma indireta:

Quantos às ditas preliminares, a COG refutou-as individualmente, reforçando que a atuação deste Tribunal se deu dentro de suas competências constitucionais, gerando um julgamento válido, bem como corretamente identificado o responsável pelos atos analisados e ainda a autoaplicabilidade do artigo 70, II, da Lei Orgânica que autoriza a aplicação das multas.[9]

Assim sendo, não se vislumbra qualquer contradição, omissão ou obscuridade.

A matéria trazida pelo embargante, como já dito, não é nova, e já foi analisada inúmeras vezes por esse Órgão Consultivo.

Somente em Embargos de Declaração propostos pelo embargante (excluindo-se, portanto, os Recursos de Reexame), esse Órgão Consultivo já analisou esses mesmos assuntos nos Pareceres COG nº 267/08, nº 712/08, nº 887/08, nº 184/09, nº 208/09, nº 483/09, nº 525/09, nº 422/09, nº 490/09, nº 541/09, nº 3/10, e nº 37/10.

E como o assunto já foi abordado pelo DER junto a essa Corte de Contas em repetidas oportunidades, há inúmeras decisões dessa Corte de Contas acompanhando o entendimento desse Órgão Consultivo, como se comprova a seguir.

Extrai-se do Voto do Conselheiro Salomão Ribas Júnior nos autos do REC 08/00625390 (Embargos de Declaração), interposto pelo embargante:

Os embargos de declaração, previstos no art. 78 da Lei Complementar estadual nº 202/2000, prestam-se tão somente para “corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida”. Trata-se de instituto assemelhado a recurso de idêntica denominação previsto no art. 535 do Código de Processo Civil, aplicável também quando, na sentença ou no acórdão, houver “obscuridade ou contradição”, ou quando, o juiz ou o tribunal, omitir-se relativamente a ponto ou questão sobre a qual devia pronunciar-se.

Traço marcante desta modalidade recursal é a sua imprestabilidade como instrumento para alterar a essência do julgado: serve para corrigir eventuais omissões, contradições ou obscuridades contidas do seu texto, mas não é a via adequada para alterar-lhe o conteúdo. Neste sentido, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

Não têm os embargos de declaração a faculdade de alterar decisão, para ajustá-la à orientação posteriormente firmada. Também não se prestam à uniformização da jurisprudência (Resp 75.197-SP-ED-EDcl, DJU 23.6.97, p. 29.030).

Ainda, da mesma Corte de Justiça:

É incabível, nos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em consequência do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC (RSTJ 30/412).

Ora, no caso em análise, as questões suscitadas nos embargos foram todas examinadas, dentro de uma estruturação lógica e de forma plenamente inteligível, no acórdão de fls. 53/64 (Autos REC 05/04190300 em apenso). É possível que a decisão não haja dado, na resposta a cada uma dessas questões, a amplitude e o enfoque pretendido pelo recorrente. Isto, contudo, não contamina a decisão nem a importa a presença dos pressupostos autorizadores dos embargos de declaração, já que nela estão contidos, de forma clara e objetiva, os fundamentos fáticos e jurídicos que a embasaram, em respeito aos preceitos constitucionais que impõem a fundamentação das decisões judiciais e administrativas e garantem o contraditório e a ampla defesa (CF, 5º, LV).

Além disso, é de ser levado em conta que a garantia da razoável duração do processo, erigida a categoria de direito fundamental no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, desautoriza quaisquer práticas processuais que importem o retardamento das decisões, sejam elas de cunho administrativo ou judicial. Assim é que, afeiçoada a esta diretriz, a jurisprudência tem entendido que, nos embargos de declaração, o órgão julgador não está obrigado a responder:

a) “a questionários sobre meros pontos de fatos (RTJ 103/269)”;

b) “a questionários sobre matéria de direito federal exaustivamente discutida no acórdão recorrido (STJ, REsp 4.907-MG-EDcl, DJU 11.3.91, p. 2.392)”;

c) “à consulta do embargante quando à interpretação de dispositivos legais (STJ, REsp 16.495-EDcl, DJU 31.8.92, p. 13.632).

No caso, não obstante o recorrente alegue que o acórdão embargado apresenta “obscuridade, omissão e/ou contradição”, e pretenda que, excepcionalmente, seja emprestado ao recurso efeitos infringentes, para o fim de alterar a decisão (fl. 16), tem-se como ausentes os pressupostos para a sua admissibilidade, já que inocorrentes, conforme demonstrado, as alegadas omissões, contradições e obscuridades, ficando assim prejudicada, por consequência, a outorga do efeito modificativo ao julgado, na forma pretendida pelo recorrente.

Com efeito, colhe-se na jurisprudência:

Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1167, 103/1210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638).

E, ainda, são incabíveis embargos de declaração com a “finalidade de instaurar uma nova discussão sobre controvérsia jurídica já apreciada” (RTJ 164/793).

Colhe-se também do voto do Auditor Substituto de Conselheiro Cléber Muniz Gavi nos autos do REC nº 08/00535480 (Embargos de Declaração), interposto pelo embargante:

Compulsando os autos REC 08/00535480, ora em análise, e REC 03/07935132, percebe-se que todas as questões de fato e de direito foram devidamente analisadas no Acórdão nº 1.316/2008, quais sejam, a impropriedade da identificação do responsável; questão da não autoaplicabilidade do artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00; e as questões relacionadas às multas aplicadas referentes aos itens 6.2.1. e 6.2.2 do Acórdão nº 1.622/2003 (fls. 34 do Processo ALC 02/08347305).

Por outro lado, inova o Recorrente quando alega as questões referentes à impropriedade do julgamento, em face do objeto; a ilegitimidade da imputação de multa, a legitimidade das multas frente à natureza das infrações e a coisa julgada em razão da existência do Processo ECO 00/04973712.

Ocorre que aos embargos declaratórios previstos no artigo 78 da Lei Complementar nº 202/00, combinado com o artigo 308 da Resolução nº 06/2001, permite-se internalizar a interpretação judicial acerca dos embargos declaratórios existente no artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, do qual a Lei Orgânica deste Tribunal de Contas se abebera.

Com efeito, inexiste omissão na decisão prolatada quando esta se manifesta sobre as questões imprescindíveis as questões de fato e direito ventiladas, pois o julgador não está obrigado a discutir todos os pontos levantados pelas partes se presentes os fundamentos para o seu convencimento, conforme preceitua o disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil.

Os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, inclusive, refletem este posicionamento de que as matérias acessórias, não afeitas ao núcleo decisório não obrigam o seu exame. Senão vejamos:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Falência. Extinção. Moratória reconhecida. Matérias recursais acessórias. Abrangência pelo núcleo decisório. Exame desnecessário. Omissão e contradições ausentes. Prequestionamento inviabilizado.

I - Não incide o acórdão em omissão e contradição, pelo não exame de matérias acessórias, abrangidas pelo núcleo decisório e, por isso mesmo, implicitamente rejeitadas. Mesmo porque, não estão os julgadores obrigados a esmiuçar todos os fundamentos apelatórios, desde que estes, ainda que significativos, são automaticamente rejeitados pela linha de raciocínio pelo qual enveredou o acórdão espancado.

II - O prequestionamento de dispositivos legais dados como infringidos não viabiliza, isoladamente, os declaratórios, só havendo motivação jurídica para acolhê-lo quando, concomitantemente, presente fizer-se um dos pressupostos processuais que legitimam essa espécie recursal específica. (EDcl em ACV n. 2002.010100-7, de Trombudo Central, Rel. Des. Trindade dos Santos, DJ 29.10.03).

Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça também perfilham o mesmo caminho de que os embargos declaratórios se prestam a corrigir omissão, obscuridade ou contradição nos termos do acórdão, mas não para a reapreciação de questões já esclarecidas, conforme segue:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO

1. Os Embargos Declaratórios não se prestam a reapreciar questões já esclarecidas no voto condutor do acórdão recorrido; 2. Ante o caráter integrativo dos Embargos de Declaração, deles não se conhecem quando inexistir omissão, obscuridade ou contradição. 3. Embargos de Declaração de que não se conhece. EDcl no REsp 913131 / BA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0267437-2 Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), julgado em 18/08/2009 e publicado em 02/09/2009.

Deste modo, ao compulsar os autos é possível perceber que os termos do Recurso de Reexame proposto pelo ora embargante foram repelidos na sua plenitude, e quantos aos argumentos ventilados apenas neste momento processual, estes são incabíveis, pois não se vislumbra ofensa a direito cogente.

Extrai-se, ainda, do voto do Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca, nos autos do REC nº 08/00044827 (Embargos de Declaração), interposto pelo DER:

A finalidade dos Embargos de Declaração consiste em obter do mesmo órgão que prolatou a decisão deliberação corrigindo as falhas existentes, notadamente a obscuridade, a omissão e a contradição. Desta forma, o propositor dos Embargos de Declaração em suas razões recursais deve apontar de forma explícita os vícios referidos.

Quanto ao conceito de omissão, leciona Moacir Amaral Santos[10]:

Dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão, suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam pronunciar-se de ofício.

Inexistindo a omissão, pode ainda o autor dos Embargos de Declaração apontar alguma contradição presente na decisão recorrida, entendendo como tal a presença de proposições inconciliáveis, contidas na própria decisão. Não demonstrada nenhuma das ocorrências anteriores, deve então o autor do recurso apontar eventual obscuridade.

No recurso ora manejado, as razões apresentadas são as mesmas que foram apresentadas por ocasião do REC 03/07359719 e que foram exaustivamente analisadas na proposta de voto de fls. 98/126. Para melhor esclarecimento, faço o devido cotejamento dos argumentos e a análise do corpo da proposta de voto para o fim de demonstrar que nenhuma omissão, contradição ou obscuridade há no acórdão embargado, senão vejamos.

Quanto à alegação de impropriedade do julgamento em face do objeto (item 4, fl. 04, dos embargos), tais fundamentos foram amplamente analisados às fls. 104/108 do REC 03/07359719, item II.1, não apontando o embargante as omissões, contrariedades ou obscuridades que entende presentes para justificar a utilização dos embargos.

Relativamente ao argumento da ilegitimidade da imputação da multa (item 5, fl. 08, dos embargos), observo que tal argumento foi analisado à fl. 109, inclusive com citação do RE 191985/SC.

No que concerne à alegação de impropriedade processual (item 6, fl. 10, dos embargos), houve expressa menção ao parecer da COG 274/07, de fls. 43/92, consoante se verifica à fl. 109, da proposta de voto exarada no REC 03/07359719.

Quanto à alegada impropriedade na identificação do responsável (item 7, fl. 12, dos embargos), há na proposta de voto de fl. 109, do REC 03/07359719, expressa e extensa fundamentação a respeito. Saliento, ademais, que o Tribunal Pleno desta Casa não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pelo recorrente, mas apenas sobre aqueles considerados suficientes para fundamentar a decisão.

Em relação às alegações sobre a não autoaplicabilidade do art. 70, II, da LC. Nº 202/2000 (item 8, fl. 19, dos embargos), houve expresso enfrentamento da tese às fls. 110/111, dos autos do REC 03/07359719, motivo pelo qual não merece nova discussão a respeito.

Para os demais argumentos (itens 9, 10, 11 e 12, de fls. 20/34, dos embargos), toda a fundamentação consta às fls. 112/126 da proposta de voto do REC 03/07359719. Não há nos embargos a demonstração clara e precisa sobre a omissão, a contradição ou a obscuridade. O que se observa é apenas uma inconformidade do embargante com o julgado, utilizando-se da repetição de argumentos já levantados por ocasião do REC 03/07359719. Ora, não é lícito ao embargante utilizar-se dos embargos de declaração para rever o mérito da decisão, uma vez que, para tanto, existe a previsibilidade de recurso próprio, o qual já foi manejado. Admitir os embargos, ora manejados, que possuem apenas o fito de rediscutir o mérito da questão, é permitir a duplicidade recursal, em total descompasso com a Lei Complementar nº 202/00.

Ademais, a Consultoria Geral, através do parecer de fls. 44/59, analisou todos os aspectos pertinentes aos embargos, concluindo que o Acórdão não possui nenhuma omissão, obscuridade ou contradição. Logo, nos termos do art. 224, do Regimento Interno, e juntamente com as razões acima expostas, acolho o mesmo como razão de decidir para o fim de rejeitar os presentes embargos de declaração.

Por fim, ressalto que todas as irregularidades foram devidamente apreciadas e tiveram a sua gravidade ponderada para efeito de aplicação das multas, o que afasta qualquer pretensão de ver afastadas as sanções aplicadas.

Oportuno trazer à colação que os Embargos de Declaração trazidos pelo embargante nos autos - REC nº 06/00574326 e REC nº 07/00405674 -, tiveram os seguintes julgamentos respectivamente:

6.1. Conhecer dos presentes Embargos de Declaração, nos termos do art. 78 da Lei Complementar nº 202/2000, opostos contra o Acórdão nº 2358/2006, de 06/11/2006, exarado no Processo nº REC-02/10983442, para considerá-los improcedentes, uma vez que inexiste obscuridade, omissão ou contradição na decisão recorrida.

......

1. Não conhecer do Recurso de Embargos de Declaração – Art. 78 da LC nº 202/2000 interposto por Edgar Antonio Roman, ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem DER/SC, através de seu procurador, Rogério Bonnassis de Albuquerque, contra o Acórdão n. 1302, de 2007, exarada no Processo REC 03/07359808, na sessão de 02/07/2007, ante o não preenchimento do requisito de admissibilidade previsto no caput do artigo 78 da Lei Complementar nº 202/2000, por não comprovação da ocorrência de obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida, bem como em razão de não terem sido apresentados fatos novos supervenientes que permitam sua alteração, conforme dispõe o §1º do artigo 135 da Resolução n. TC-06/2001.

E é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CABIMENTO PARA TRATAR DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DAS FALHAS APONTADAS. NÃO PROVIMENTO.

1 - Contradição a ser sanada por meio de embargos de declaração deve ser inconsistência lógica entre os termos da decisão embargada e não entre o conteúdo desta e o de outra deliberação, ainda que sobre matéria correlata. (Acórdão 24/2009-Plenário, ED nº 011.148/2002-4, j. em 21/1/09, Rel. Min. Aroldo Cedraz, doc. 011-148-2002-4-MIN-AC.rtf)[11]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nega-se provimento aos embargos de declaração quando não forem comprovadas omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. (Acórdão nº 29/2008-Plenário, ED nº 575.365/1995-1, Rel. Min. Aroldo Cedraz, j. em 23/1/08, TC-575-365-1995-1.doc [12])

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NEGADO PROVIMENTO.

1. Não cabe, em sede de embargos de declaração, a rediscussão da matéria decidida, para modificar o julgado em sua essência ou substância.

2. A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado enseja a rejeição dos embargos de declaração. (Acórdão nº 40-2007-Plenário, ED nº 017.290/2000-4, Min. Aroldo Cedraz, j. em 31/1/07, TC-017-290-2000-4.doc [13])

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEIÇÃO. CIÊNCIA AOS EMBARGANTES.

1. Os embargos declaratórios, regra geral, se prestam à emissão de pronunciamento do relator de caráter integrativo-retificador ou aclaratório, na hipótese de existência de omissão, obscuridade ou contradição, ou mesmo de erro material grave. Normalmente, não se destinam ao reexame da matéria já enfrentada e decidida, ausente, portanto, o caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado

2. A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão embargado enseja a rejeição dos Embargos de Declaração opostos. (Acórdão nº 68/2010-Plenário, ED nº 013.456/2005-6, Rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU 29/1/10, doc. 013-456-2005-6-MIN-RC.rtf [14])

Na sequência, o embargante insurge-se contra as multas constantes dos itens 6.2.1 e 6.2.2 do Acórdão nº 1388/03 – inexistência de controle efetivo de frequência dos servidores do 13º Distrito Rodoviário e registro incorreto de bens imóveis -, ao argumento de que houve obscuridade na sua aplicação.

As “obscuridades” trazidas pelo embargante, na verdade, referem-se a temas já abordados por ocasião da análise das preliminares, sendo patente a sua intenção de rediscutir a matéria dos autos. Ainda que essa Consultoria Geral tenha opinado anteriormente pelo cancelamento das supracitadas multas, não são os Embargos Declaratórios a via adequada para reanálise da matéria.

Ressalta-se ainda que o entendimento desse Órgão Consultivo não vincula a decisão tomada pelo Tribunal Pleno dessa Corte de Contas, que manteve as multas conforme os argumentos esposados no Parecer MPTC nº 6.858/2008 (fls. 64-100 dos autos do REC nº 03/07496465) e no Voto nº GC-OGS/2009/354 (fls. 101-108 dos autos do REC nº 03/07496465).

E não havendo necessidade de retificações na decisão guerreada, descabido o pedido de atribuição de efeitos infringentes aos presentes Embargos de Declaração.

Nesse sentido o Parecer COG nº 0529/06[15], referente ao REC nº 06/00429580[16], cuja ementa segue abaixo:

Embargos de Declaração com efeitos infringentes. Não preenchimento dos pressupostos de admissibilidade - art. 78 da LC nº 202/00. Não conhecer do Recurso.

É sedimentada a impossibilidade de se emprestarem efeitos infringentes aos embargos declaratórios, sem que ocorra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão objurgado.

(...)

Urge destacar, entretanto, que nos autos do REC nº 08/00526066, analisando Embargos de Declaração propostos pelo DER em situação semelhante, entendeu o Relator, Conselheiro Júlio Garcia[17], objetivando uniformizar o entendimento desta Corte de Contas quanto à imposição de multa em caso de deficiência de fiscalização nas faixas de domínio, dar provimento aos Embargos e, excepcionalmente, atribuir-lhe efeitos infringentes.

Destarte, diante da inexistência de argumentos capazes de justificar a necessidade de correção do acórdão embargado, ante a ausência de omissão, contradição ou obscuridade, sugere-se a rejeição dos Embargos de Declaração.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de:

3.1. Conhecer do Recurso de Embargos de Declaração interposto nos termos do art. 78 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 1388/2003, exarado na Sessão Ordinária de 11/8/03, nos autos do AOR nº 01/04761300, e o Acórdão nº 0984/2009, exarado na Sessão Ordinária de 13/7/09, nos autos do REC nº 03/07496465, e no mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Edgar Antônio Roman, ao Departamento Estadual de Infraestrutura – DEINFRA e ao Sr. Rogério Bonnassis de Albuquerque, procurador constituído.

Consultoria Geral, em 27 de maio de 2011.

ANDREZA DE MORAIS MACHADO

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De Acordo. __ / __ /__ .

JULIANA FRITZEN

COORDENADORA

DE ACORDO. Contudo, à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Julio Garcia, dispensada a oitiva preliminar do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (art. 137, §2º, do Regimento Interno).

HAMILTON HOBUS HOEMKE

CONSULTOR GERAL

[1] Órgão do Governo do Estado de Santa Catarina criado pela Lei Complementar n.° 244, de 30 de janeiro de 2003, resultante da fusão do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina – DER – com o Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas – DEOH.

[2] In Código de Processo Civil Comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 907.

[3] In Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 539.

^{^[5]} Transcrição do Parecer COG 552/06. Processo REC 02/7089250. Argumentos compilados do Parecer COG 422/06. Processo REC 02/10983442. Decisão 2358 Sessão 06/11/2006.

[6] Aplicação subsidiária da legislação processual, nos termos do art. 308 da Resolução nº TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

[7] In Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 196.

[10] SANTOS. Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º vol. Editora Saraiva. 1997.

[11] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20090122/011-148-2002-4-MIN-AC.rtf

[12] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20080124/TC-575-365-1995-1.doc

[13] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20070131/TC-017-290-2000-4.doc

[14] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20100128/013-456-2005-6-MIN-RC.rtf

[15] De autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Cláudia Regina Richter Costa Lemos.

[16] O Tribunal Pleno decidiu não conhecer dos embargos de declaração em virtude da ausência de obscuridade, omissão ou contradição na decisão recorrida.