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Processo:	REP-10/00817110
Unidade Gestora:	Prefeitura Municipal de Campo Erê
Responsável:	Odilson Vicente de Lima
Interessado:	Milton José Staudt
Assunto:	Irregularidades no Pregão Presencial n. 014/2010, para contratação de serviços de transporte escolar.
Relatório de Instrução:	DLC - 240/2011

1. INTRODUÇÃO

Em atenção ao disposto nos art. 59, inc. II da Constituição do Estado de Santa Catarina (CESC), art. 66 da Lei Complementar n. 202/00 – Lei Orgânica do TCE (LO/TCE/SC), art. 100 da Resolução TC n. TC-06/2001 (RI/TCE/SC) e art. 37 da Resolução TC n. TC-09/2002, incumbe a esta Corte de Contas a análise de expediente protocolado em 13/12/2010, sob o número 021448, o qual relata, em síntese, a ocorrência de supostas irregularidades cometidas no âmbito da Prefeitura Municipal de Campo Erê.

O cerne da representação repousa na informação de que um servidor público, Sr. João Adroir da Silva, detentor do cargo/função de “Chefe D.T.R.”, no período de 02/01/2009 à 01/08/2010 (fl. 04), participou e venceu parte de um pleito licitatório, cujo objeto era a contratação de empresa para executar os serviços de transporte escolar no Município de Campo Erê. Clique aqui para digitar texto..

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2. ANÁLISE

2.1. Admissibilidade

Considerando que um agente público fez a comunicação da irregularidade perante o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, o presente processo deve ser recepcionado como representação, aplicando-se as normas relativas às denúncias, não sendo outra a interpretação do disposto no parágrafo único do art. 66 da LO/TCE/SC:

Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.

Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia.

Ainda, nos termos do disposto na LO/TCE/SC, art. 65, § 1º, aplicável à representação devido ao contido no parágrafo único do artigo acima citado, são requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa ser admitida:

Art. 65. (...)

§ 1º. A denúncia sobre matéria de competência do Tribunal deverá referir-se a administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, ser redigida em linguagem clara e objetiva, estar acompanhada de indício de prova e conter o nome legível e assinatura do denunciante, sua qualificação e endereço.

No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública; com possível infração a norma legal; referindo-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do denunciante, sua qualificação e endereço.

Portanto, considera-se a presente representação passível de conhecimento por parte desta Corte de Contas, uma vez que foram satisfeitos os requisitos normativos necessários.

Ademais, afora os termos da LO/TCE/SC e RI/TCE/SC, dão suporte à pretensão do representante os dispositivos constantes da Constituição Estadual

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(art. 62, §§ 1º e 2º) e da Lei Orgânica do Município (art. 46, § 3º), com a seguinte redação:

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Art. 62. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

[...]

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato e parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas.

Art. 46. [...]

[...]

§ 3º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades, perante o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

2.2. Do impedimento do direito de participar de Licitação

É cediço que o pleito licitatório destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, sem descurar da observância do princípio da isonomia.

Nesta esteira, tem-se que a redação da Lei n. 10.520/02, art. 9º, assinala, com objetividade, que se aplicam subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei n. 8.666/93.

Neste contexto, insere-se a norma veiculada na Lei n. 8.666/93, art. 9º:

Art. 9º - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1º - É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2º - O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

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§ 3º - Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4º - O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Não bastando a disposição legal, a regra editalícia veiculada na alínea “g”, subitem 03.2, item 03 (fl. 09), evidencia a necessária observância da Lei n. 8.666/93, art. 9º.

É pacífico[1], também, o caráter geral de que se revestem as normas do referido art. 9º e seus incisos, pois tendem a assegurar a observância dos princípios da igualdade e da moralidade, seja na licitação ou na execução do contrato, tanto de obra ou serviço quanto de fornecimento de bens a eles necessários.

Os doutrinadores pátrios discorrem sobre o dispositivo legal em comento, sendo que Marçal Justen Filho[2] o faz nos seguintes termos:

As vedações do art. 9° retratam derivação dos princípios da moralidade pública e isonomia. A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distorções incompatíveis com a isonomia. A simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. Em vez de remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar anormalidade da conduta do agente, a lei determina seu afastamento a priori. O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a situação concreta, poderia obter beneficio especial e incompatível com o princípio da isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si ou terceiro.

Mais adiante, o mesmo jurista[3], ao discorrer sobre o impedimento de participação de servidor e o princípio da moralidade, pondera:

Também não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe a participação de empresas cujos sócios, administradores,

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empregados, controladores etc., sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes. Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo necessário pressuposto da lisura da licitação e contratação administrativas. A caracterização de participação indireta contida no § 3° aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão.

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Há precedente esclarecedor, oriundo do TCU, sobre o tema. No voto do Relator, foi incorporado trecho bastante elucidativo sobre a interpretação adequada do art. 9°. Sustentava-se a ausência de impedimento se o servidor público não dispusesse de condições para interferir sobre o destino da licitação. O raciocínio foi rejeitado mediante a afirmação que o deslinde da questão "não passa pela avaliação de saber se os servidores ... detinham ou não informações privilegiadas ... basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada" (Decisão n° 133/1997 - Plenário, rel. Min. BENTO JOSÉ BULGARIN).

Em outra ocasião, o mesmo TCU firmou entendimento no sentido de que, apesar de o sujeito "não ocupar cargo público ou função de confiança, ao representar o MinC como dirigente de um programa do Ministério, passou a exercer um múnus público,que o obrigava a atuar de acordo com o interesse público e, conseqüentemente, o impedia de contratar com a Administração pública" (Acórdão n° 601/2003 - Plenário, rel. Min. AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI).

Jessé Torres Pereira Júnior[4], por sua vez, reflete que:

A norma institui pré-requisito cujo atendimento a Administração verificará antes de examinar a documentação correspondente à habilitação preliminar dos licitantes. Se o interessado incide na vedação, sequer será admitido a tal fase inicial do certame, porquanto será irrelevante se preenche ou não as exigências do ato convocatório quanto a capacidade jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, e regularidade fiscal. A regra é impeditiva de seu ingresso na licitação, ainda que estivesse habilitado para dela participar.

A proibição alcança a execução do objeto da licitação pelo contratado, que, em conseqüência, não poderá subcontratar partes da obra ou do serviço, nem o fornecimento de bens, àquele que incorreu na vedação legal.

Agrega-se a toda a doutrina e legislação federal referida, os Prejulgados TCE/SC n.s 0759 e 0771, com características similares ao presente:

Prejulgado 0759

Não poderão firmar ou manter contrato com o Município de Ibiam, o Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os Secretários Municipais ou autoridades equivalentes, e os Servidores Municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até 2° grau, ou por adoção, salvo, se o contrato obedecer a cláusulas uniformes, nos termos dos artigos 24, caput, 54, I, "a", e 91 da Lei Orgânica Municipal, combinado com os artigos 29, IX e 54, I, "a", da Constituição Federal.

O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, não poderá participar direta ou indiretamente, da licitação

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ou da execução da obra ou serviço ou do fornecimento de bens a eles necessários, nos termos do artigo 9°, inciso III, da Lei Federal n.° 8.666/93, de 21 de junho de 1993.

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O contrato administrativo é consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, objetivando o interesse público pela Administração e o lucro pelo particular, e por possuir características e peculiaridades próprias, além de comportar entre outras particularidades, alterações contratuais efetuáveis bilateralmente e a garantia do contrato ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resulta de dispositivo Constitucional (artigo 37, XXI), não pode ser considerado contrato de cláusulas uniformes.

Prejulgado 0771

O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e os Servidores municipais, que exerçam cargos de Chefia, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo até o segundo grau, ou por adoção, não poderão contratar com o Município subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções, nos termos do art. 99, caput, da Lei Orgânica do Município de Pouso Redondo.

O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, não poderá participar direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, nos termos do art. 9°, inciso III, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993.

O contrato administrativo é consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, objetivando o interesse público pela Administração e o lucro pelo particular, e, por possuir características e peculiaridades próprias, além de comportar entre outras particularidades, alterações contratuais efetuáveis bilateralmente, e a garantia do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resulta de dispositivo Constitucional (art.37, XXI), não pode ser considerado contrato de cláusulas uniformes.

Mesmo mediante prévio processo licitatório o Município não poderá contratar com empresas com as quais tenha incompatibilidade negocial, porquanto contrato administrativo não é considerado contrato de cláusulas uniformes.

Em apreço à lealdade e buscando aclarar e nortear uma possível atuação por parte dos responsáveis, transcreve-se parte da legislação local: Lei Orgânica Municipal e Estatuto dos Servidores Municipais, com possível incidência no caso sob análise:

Lei Orgânica do Município de Campo Erê

Art. 77. O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os Secretários Municipais e os servidores municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o segundo grau ou por adoção, não poderão contratar com o Município, persistindo a proibição até seis meses após findo exercício dos respectivos cargos, empregos ou funções públicas.

Parágrafo único. Não se incluirão nestas proibições os contratos cujas cláusulas e condições forem uniformes para todos os interessados.

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Lei Complementar Municipal n. 011/2002 – Estatuto dos servidores públicos do município de Campo Erê.

[...]

Art. 98. São infrações disciplinares, entre outras definidas nesta Lei Complementar:

[...]

II – puníveis com demissão simples:

[...]

g) participar da administração de empresa privada se, pela natureza do cargo exercido ou pelas características da empresa, esta puder de qualquer forma beneficiar-se do fato em prejuízo de suas congêneres ou do fato;

[...]

Art. 117. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeito às penalidades de suspensão e de demissão.

Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração será convertida em destituição de cargo em comissão.

[...]

Art. 123. As penalidades disciplinares serão aplicadas:

I – pelo Prefeito Municipal e pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder ou entidade;

[...]

Art. 124. A ação disciplinar prescreverá:

I – em cinco anos quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

[...]

Da análise da documentação acostada aos autos, tem-se que a tramitação interna do pleito licitatório teve seu início por volta do dia 17/06/2010 (fl. 05), sendo que o primeiro ato externo de publicidade fora em 20/07/2010, ocasião em que se fixou a data de 30/07/2010 para a realização da sessão de abertura do certame.

Lei Orgânica do Município de Campo Erê

Parágrafo único. Não se incluirão nestas proibições os contratos cujas cláusulas e condições forem uniformes para todos os interessados.

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Lei Complementar Municipal n. 011/2002 – Estatuto dos servidores públicos do município de Campo Erê.

[...]

Art. 98. São infrações disciplinares, entre outras definidas nesta Lei Complementar:

[...]

II – puníveis com demissão simples:

[...]

Art. 117. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeito às penalidades de suspensão e de demissão.

Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração será convertida em destituição de cargo em comissão.

[...]

Art. 123. As penalidades disciplinares serão aplicadas:

[...]

Art. 124. A ação disciplinar prescreverá:

I – em cinco anos quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

[...]

Feita estas colocações, conforme consta das fls. 28 e 29, em 13/07/2010 procedeu-se a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da empresa do Sr. João Adroir da Silva, então Chefe do “D.T.R” (fls. 04, 64 e 65), donde se extrai a provável constituição da empresa com foco na participação do pleito, viabilizada, pela possibilidade de ter conhecimento antecipado acerca do futuro lançamento da licitação em comento.

Frente ao delineado, exsurge dos autos provas contundentes de que houve a inobservância da Lei n. 10.520/02, art. 9º c/c Lei n. 8.666/93, art. 9º, inc. III (impedimento do direito de participar de Licitação), principalmente, em razão do conteúdo dos documentos de fls. 04 e 47.

Por todo o exposto, constitui-se a seguinte restrição: “Participação de licitante impedido de apresentar cotação comercial em pleito licitatório, inobservando os termos da Lei n. 10.520/02, art. 9º c/c Lei n. 8.666/93, art. 9º, inc. III”.

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3. CONCLUSÃO

Considerando a necessidade de circunscrever-se aos termos da representação proposta e de propiciar a audiência dos responsáveis e interessados;

Considerando que a fase interna do procedimento licitatório deu-se em 17/06/2010 (fl. 05);

Considerando que a exoneração do Chefe do Departamento de Transporte Rodoviário, Sr. João Adroir da Silva, ocorreu apenas em 29/07/2010 (fls. 04 e 62) e o procedimento licitatório sob análise findou em 02/08/2010 (fl. 47);

Considerando que o Sr. Odilson Vicente de Lima firmou o edital da licitação e o instrumento contratual (fls. 19, 51 e 56), o mesmo deve figurar como responsável pelos citados atos administrativos;

Considerando que o Sr. João Adroir da Silva, supostamente impedido de participar do pleito, apresentou cotação comercial e firmou termos de contrato (fls. 26, 51 e 56), o mesmo deve figurar como responsável por tais atos;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer da Representação em análise quanto aos itens abaixo relacionados, por preencher os requisitos e formalidades preconizados no art. 65, §1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.

3.2. Determinar a audiência do Sr. João Adroir da Silva e do Sr. Odilson Vicente de Lima nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da participação de licitante impedido de apresentar cotação comercial em pleito licitatório, inobservando os termos da Lei n. 10.520/02, art. 9º c/c Lei n. 8.666/93, art. 9º, inc. III (item 2.2 do presente

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Relatório), irregularidade esta, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 19 de abril de 2011.

JULIO CESAR COSTA SILVA

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De Acordo

CARLOS EDUARDO DA SILVA CHEFE DA DIVISÃO	FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvindo preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR

[1] PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentários à lei de contratações da administração pública. 6 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 142; e, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2005, p.120;