Fls. 028
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Processo: |
REC-09/00552174 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Barra Velha |
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Interessado: |
João Pedro Woitexem |
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Assunto:
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Referente ao Processo -TCE-02/07330387 + REC-09/00528974 |
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Parecer
Nº: |
COG - 91/2011 |
Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial.
Improcedência. Na Administração Pública os honorários de sucumbência somente
pertencem ao Poder Público, ressalvada a hipótese de contratação de advogados
em contrato de risco ad exitum. Improcedência.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Senhor João Pedro
Woitexem, ex-assessor jurídico do Município de Barra Velha, devidamente
qualificado nos autos do processo
Acórdão n. 1056/2009
1. Processo n. TCE - 02/07330387
2. Assunto: Grupo 1 – Tomada de Contas Especial – Conversão do Processo n. DEN-02/07330387 - irregularidades praticadas nos exercícios de 2001 a 2003
3. Responsáveis: Valter Marino Zimmermann - ex-Prefeito Municipal
Eurides dos Santos - Advogado contratado em 2001 e 2002
João Pedro Woitexem - Advogado contratado em 2002 e 2002
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Barra Velha
5. Unidade Técnica: DMU
6. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
relativos à Tomada de Contas Especial pertinente a irregularidades Fls. 029
Considerando que os Responsáveis foram devidamente citados, conforme consta nas fs. 207 a 213, 289 e 290 dos presentes autos;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 04161/2008;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Barra Velha, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2001, em decorrência de Denúncia formulada a este Tribunal de Contas, e condenar os Responsáveis a seguir discriminados ao pagamento de débitos de sua responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000):
6.1.1. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA dos Srs. VALTER MARINO ZIMMERMANN - ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, CPF n. 050.678.129-15, e EURIDES DOS SANTOS - advogado contratado em 2001 e 2002, CPF n. 461.531.019-68, o montante de R$ 1.655,35 (mil seiscentos e cinquenta e cinco reais e trinta e cinco centavos), referente a honorários de sucumbência percebidos indevidamente, pertencentes à Fazenda Pública, consistindo em renúncia de receita, em desacordo com os princípios da eficiência e da economicidade, conforme art. 30, III, da Constituição Federal c/c o caput dos arts. 37 e 70 do mesmo diploma legal (item 2.5 do Relatório DMU);
6.1.2. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
dos Srs. VALTER MARINO ZIMMERMANN -
qualificado anteriormente, e JOÃO PEDRO WOITEXEM - advogado contratado em 2002
e 2003, CPF n. 171.523.059-00, o Fls. 030
6.2. Aplicar ao Sr. VALTER MARINO ZIMMERMANN - qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da contratação de assessores jurídicos, por portaria e através de licitação, com a celebração de contrato de serviços de assessoria jurídica pelo período de 48 meses, mesmo estando previstos no seu quadro de servidores os referidos cargos, os quais deveriam ter sido preenchidos através de concurso público, com infração ao art. 37, caput e II, da Constituição Federal c/c art. 70 do mesmo diploma legal, bem como os dispositivos da Lei (municipal) n. 13/94 e do art. 57 da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.2 e 2.5 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela não observância aos princípios da publicidade e da competitividade, nos processos licitatórios ns. 001 e 002/01, devido à ausência de publicação dos atos convocatórios no mural da Câmara de Vereadores, com infração aos arts. 37, caput, da Constituição Federal, 3° da Lei (federal) n. 8.666/93 e 88 da Lei Orgânica do Município (item 2.1 do Relatório DMU);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da não elaboração de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, como parte do edital de certames licitatórios, na forma de anexo, de acordo com o que dispõe o art. 40, § 2°, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DMU).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do
Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n.
04161/2008, ao Denunciante no Processo n. DEN-02/07330387, à Prefeitura
Municipal de Barra Velha Fls. 031
7. Ata n. 47/09
8. Data da Sessão: 29/07/2009 - Ordinária.
Como
visto foi reconhecido a responsabilidade do Sr. João Pedro Woitexem,
ex-assessor jurídico em conjunto com o Sr. Valter Marino Zimmermann -
ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, o qual lhe resultou na imputação de
débito indicada no item 6.1.2 do Acórdão recorrido.
É
o relato dos autos. Passa-se à análise.
2. ANÁLISE
Os
pressupostos de admissibilidade do Recurso de Reconsideração são cabimento e
adequação, legitimidade, tempestividade e singularidade.
Quanto
ao cabimento e adequação, verifica-se que o ato impugnado é acórdão proferido
quando do julgamento da tomada de contas especial.
No
presente caso, foi manejado o Recurso de Reconsideração, previsto no art. 77
da Lei Complementar estadual n. 202/00 (LOTCESC), manejável contra decisão
proferida em processo de prestação ou tomada de contas de administrador.
Logo, cabível e adequado o recurso interposto pelo Recorrente.
Da
mesma forma, no que tange à legitimidade, verifica-se que o Recorrente está
habilitado a se irresignar contra decisão desta egrégia Corte de Contas, haja
vista ter figurado como interessado pelo ato considerado irregular no acórdão
atacado.
Pelo
que se extrai dos autos, o recurso é singular, haja vista que não há notícia
ou registro da interposição de outro recurso contra o acórdão n. 1056/2009
interposto pelo Recorrente. Há outros dois recursos interpostos pelos
Senhores Eurides dos Santos (REC 09/00593601 – Parecer COG n. 89/2011) e Valter
Marino Zimmermann (REC 09/00528974 – Parecer COG n. 90/2011), os quais
tramitam apensados para uniformidade de entendimento e decisão.
Por
fim, em relação à tempestividade, verifica-se que o acórdão originário foi
publicado no DOTC-e n. 312, de 12/08/2009. O presente recurso foi postado Fls.
032
Ao
Recorrente foi imputado débito no montante de R$ 6.941,91 (seis mil, novecentos
e quarenta e um reais e noventa e um centavos), referente aos honorários de
sucumbência percebidos indevidamente por pertencer à Fazenda Pública, segundo
entendimento desta Corte de Contas, por consistir em renúncia de receita, em
desacordo com os princípios da eficiência e da economicidade, conforme art.
30, III, da Constituição Federal c/c o caput dos arts. 37 e 70 do mesmo
diploma legal.
O
Recorrente não concordando com esta posição e argumenta que os horários
pertencem aos advogados contratados, salvo expressa renúncia em favor do
contratante, consoante decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI
1.194) e posição manifestada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de
Santa Catarina no Parecer n. 54/2003 (fls. 06-16).
Argumenta
que não existiu renúncia dos honorários por parte do Recorrente, e que a
posição desta Corte de Contas somente seria possível se “à época da percepção dos honorários de
sucumbência houvesse disposição legal ou contratual entre o Recorrente e o
Município de Barra Velha que previsse a divisão dos aludidos honorários” (fl.
25)
Assim,
termina por requerer a revisão da decisão para o fim de excluir a imputação
do débito previsto no item 6.1.2 do acórdão recorrido.
A
tese defendida pelo Recorrente não é a prevalecente nesta Corte de Contas.
Fls. 033
a)
concurso público para o preenchimento do cargo de provimento efetivo e
procurador - como ocorre com a Procuradoria Geral do Estado (v.g.);
b)
nomeação em cargo de provimento de confiança (livre nomeação e exoneração do
chefe do executivo), geralmente denominado de assessor jurídico; e
c)
contratação de advogado liberal precedida de processo licitatório.
Esta
Consultoria Geral examinou a matéria e se manifestou por meio do Parecer
COG-638/05, exarada nos autos do processo n. CON - 05/03907839, o qual por
economia processual e adequação ao caso ora submetido a exame, reproduzimos
em parte para destacar o seguinte teor:
Nos termos do § 1° do art. 3° da Lei n° 8.906/94, os servidores dos órgãos da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas, seja no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, a cujos cargos correspondem as atividades de advocacia, se submetem ao regime instituído pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, mas são regidos pelas normas estipendiárias específicas dos servidores de cada esfera de Poder.
Os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei n° 8.906/94 são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico específico, alcançando apenas as atividades de advocacia desenvolvidas pelos profissionais liberais e advogados empregados, neste último caso, dependendo de acordo entre as partes.
As disposições constantes do Capítulo
V, Título I, da Lei n° 8.906 (Estatuto da Advocacia), de 04 de julho de 1994,
não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações
instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, a teor do art. 4° da Lei n° 9.527, de 10 de dezembro de 1997.
(Processo: CON-01/00157521 Parecer: COG-183/01 Decisão: 1261/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Bombinhas Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 11/07/2001 Data do Diário Oficial: 03/09/2001)
Fls. 034
Na linha de entendimento dos prejulgados acima, tem-se que as relações entre servidor público e o ente são regidas pela lei. É esta lei, comumente denominada de estatuto, que ditará as regras de todos os servidores públicos municipais, inclusive os advogados. Tanto isso é verdade que a Lei nº 8.906/94 é expressa no sentido de que além das disposições nela contida, sujeitam-se os advogados, servidores da Administração Pública,[1] às regras estatutárias, senão vejamos os termos do art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.906/94:
Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
§ 1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. (Grifou-se)
Pois bem, o estatuto dos servidores é a lei que dita as relações entre o advogado e a Administração, assim, é tal lei que vai estabelecer o horário de trabalho, os direitos e deveres inerentes ao cargo, assim como as vantagens, os critérios de investidura, a remuneração, entre outros benefícios. Ademais, a Lei Federal nº 9.527/97[2] excluiu a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como as autarquias e as fundações instituídas pelo Poder Público da incidência de todo o Capítulo V, do Título I, da Lei n° 8.906/97. Assim, ambos fundamentos contribuíram ou serviram de subsídio para o entendimento em estante, ou seja, no sentido de que os honorários de sucumbência não são aplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico específico.[3]
(...).
Como se vê, os prejulgados acima são
no sentido de que os honorários advocatícios de sucumbência são inaplicáveis
aos servidores públicos regidos por um Fls.
035
Prejulgado 1199
Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória.
Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá a título de remuneração um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas.
O contrato de risco (ad exitum) não exonera a administração da realização do processo licitatório, salvo os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade previstos em lei.
(Processo: CON-02/03429850 Parecer: GCMB-2002/155 Decisão: 1930/2002 Origem: Associação de Municípios da Região de Laguna Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 19/08/2002).
O
contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá ter valor fixo,
não podendo ser prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com
as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a
Administração firmar contrato de risco puro, onde não despenda nenhum valor
com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente Fls.
036
Os
honorários de sucumbência advindos das ações promovidas pela Fazenda Pública
constituem receita pública originária. O não ingresso pelo recebimento direto
pelo advogado público não possui o condão de desnaturar a natureza de receita
pública, uma vez que todo pagamento feito pelo poder público a particular
deve, por força do princípio da unidade de tesouraria estabelecido no art. 56
da Lei nº 4.320/64, ser devidamente contabilizado e efetuado de acordo com as
regras de direito financeiro, dentre as quais se destaca o prévio empenho, a
regular liquidação e a autorização de pagamento, aspectos estes que foram
sumariamente relegados no presente caso.
A
receita pública pode ser originária ou derivada. Originária é aquela auferida
dos seus próprios recursos, tais como a exploração de aluguéis, ou do
exercício de qualquer outra atividade, como se fosse um indivíduo. Assim,
condenado o particular a pagar honorários advocatícios em favor da lide
estabelecida com o Poder Público, esta verba ingressará aos cofres públicos
sob a modalidade de receita originária, e não derivada, da qual, por exemplo,
ganha expressão aquelas de origem tributária. A manifestação do Recorrente
aponta no sentido de que se trataria de receita de origem tributária, mas não
é o caso.
Fls. 037
Acerca
da titularidade dos honorários de sucumbência, não há dúvidas quanto ao fato
de que os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei n° 8.906/94
são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico
específico, alcançando apenas as atividades de advocacia desenvolvidas pelos
profissionais liberais e advogados empregados, neste último caso, dependendo
de acordo entre as partes, bem como de que as disposições constantes do
Capítulo V, Título I, da Lei n° 8.906 (Estatuto da Advocacia), de 04 de julho
de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações
instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, a teor do art. 4° da Lei n° 9.527, de 10 de dezembro de 1997,
conforme precedente desta Corte anunciado no Prejulgado nº 1007.
Ademais,
resta destacar que as disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei
nº 8.906 (Estatuto da Advocacia), de 04 de julho de 1994, não se aplicam à
Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder
Público, às empresas públicas e sociedades de economia mista, a teor do art.
4º da Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, no que se referem àqueles
servidores ou pessoas que possuam vínculo profissional com os entes públicos,
o que também é o caso dos autos.
O
entendimento institucional exarado na Decisão nº 2762/2003, exarada nos autos
do processo nº CON - 03/03065230, no sentido de que “o contrato a ser firmado
com o profissional do Direito deverá ter valor fixo, não podendo se prever
percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas
ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar
contrato de risco puro, onde não despenda nenhum valor com a contratação,
sendo a Fls.
038
Decisão n. 1930/2002
1. Processo n. CON - 02/03429850
2. Assunto: Grupo 2 – Consulta
3. Interessado: Gelson Luiz Padilha - Prefeito Municipal de Orleans e Presidente da AMUREL
4. Entidade: Associação de Municípios da Região de Laguna - AMUREL
5. Unidade Técnica: COG
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º, inc. XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:
6.2.1. Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória;
6.2.2. Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá a título de remuneração um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas;
6.2.3. O contrato de risco (ad exitum) não exonera a administração da realização do processo licitatório, salvo os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade previstos em lei.
Fls. 039
6.4. Determinar o arquivamento dos autos.
7. Ata n. 55/02
8. Data da Sessão: 19/08/2002 - Ordinária
No
caso sob exame o ex-assessor jurídico estava sujeito à percepção da
remuneração do cargo público ocupado à época.
Neste
caso, verifica-se a aplicação do entendimento exarado nesta Corte de Contas,
consoante fundamentação acima indicada, no sentido de que os honorários de
sucumbência deveriam compor a receita pública, sendo indevidos os pagamentos
realizados em favor dos advogados contratados, os quais deveriam se limitar
ao valor previsto expressamente no contrato.
Diante
do exposto, opina-se, com base no entendimento institucional desta Corte de
Contas manifestadas nos seus Prejulgados, pela manutenção da decisão
recorrida.
3. CONCLUSÃO
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
Fls. 040
|
COORDENADORA |
|
CONSULTOR GERAL |
[1]Os
integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional,
da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de
administração indireta e fundacional.
[2]Na
ADIN 1.552-4 o STF suspendeu a eficácia da expressão “às empresas públicas e às
sociedades de economia mista”, contidas no art. 4º da referida lei.
[3]Item
“2” do Prejulgado 1007, desta Corte: Processo: CON-01/00157521
Parecer: COG-183/01 Decisão: 1261/2001 Origem: Prefeitura Municipal de
Bombinhas Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 11/07/2001
Data do Diário Oficial: 03/09/2001