Fls. 070 Fls. 050
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Processo: |
REC-09/00528974 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Barra Velha |
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Interessado: |
Valter Marino Zimmermann |
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Assunto:
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Referente ao Processo -TCE-02/07330387 |
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Parecer
Nº: |
COG - 90/2011 |
Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial.
Licitação. Procedência parcial.
1. Na Administração
Públicos os honorários de sucumbência somente pertencem ao Poder Público,
ressalvada a hipótese de contratação de advogados em contrato de risco ad
exitum.
2. Contratação de
assessoria jurídica. Possibilidade de nomeação de assessor jurídico por
provimento comissionado para chefia da correspondente unidade da estrutura
organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou
denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura,
pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e
exoneração.
3. Na licitação
modalidade de convite a publicação do ato convocatório em mural do Poder
Executivo é suficiente para conferir publicidade ao ato, nos termos do § 3º do
art. 22 da Lei n. 8.666/93.
4. Orçamento
estimativo em planilhas é obrigatório em licitação nos termos do inc. II do §
2º do art. 40 da Lei n. 8.666/93.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Senhor Valter Marino
Zimmermann, ex-prefeito do Município de Barra Velha, devidamente qualificado
nos autos do processo
Acórdão n. 1056/2009
1. Processo n. TCE - 02/07330387
Fls. 051
3. Responsáveis: Valter Marino Zimmermann - ex-Prefeito Municipal
Eurides dos Santos - Advogado contratado em 2001 e 2002
João Pedro Woitexem - Advogado contratado em 2002 e 2002
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Barra Velha
5. Unidade Técnica: DMU
6. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à Tomada de Contas Especial pertinente a irregularidades praticadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Barra Velha, no exercício de 2001.
Considerando que os Responsáveis foram devidamente citados, conforme consta nas fs. 207 a 213, 289 e 290 dos presentes autos;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 04161/2008;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Barra Velha, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2001, em decorrência de Denúncia formulada a este Tribunal de Contas, e condenar os Responsáveis a seguir discriminados ao pagamento de débitos de sua responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000):
6.1.1. De RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA dos Srs. VALTER MARINO
ZIMMERMANN - ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, CPF n. 050.678.129-15,
e EURIDES DOS SANTOS - advogado contratado em 2001 Fls.
052
6.1.2. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA dos Srs. VALTER MARINO ZIMMERMANN - qualificado anteriormente, e JOÃO PEDRO WOITEXEM - advogado contratado em 2002 e 2003, CPF n. 171.523.059-00, o montante de R$ 6.941,35 (seis mil, novecentos e quarenta e um reais e trinta e cinco centavos), pertinente a honorários de sucumbência percebidos indevidamente, pertencentes à Fazenda Pública, consistindo em renúncia de receita, em desacordo com os princípios da eficiência e da economicidade, conforme o art. 30, III, da Constituição Federal c/c arts. 37, caput, e 70 do mesmo diploma legal (item 2.5 do Relatório DMU).
6.2. Aplicar ao Sr. VALTER MARINO ZIMMERMANN - qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da contratação de assessores jurídicos, por portaria e através de licitação, com a celebração de contrato de serviços de assessoria jurídica pelo período de 48 meses, mesmo estando previstos no seu quadro de servidores os referidos cargos, os quais deveriam ter sido preenchidos através de concurso público, com infração ao art. 37, caput e II, da Constituição Federal c/c art. 70 do mesmo diploma legal, bem como os dispositivos da Lei (municipal) n. 13/94 e do art. 57 da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.2 e 2.5 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela
não observância aos princípios da publicidade e da competitividade, nos
processos licitatórios ns. 001 e 002/01, devido à ausência de publicação dos
atos convocatórios no mural da Câmara de Vereadores, com infração aos arts.
37, caput, da Constituição Federal, 3° Fls.
053
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da não elaboração de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, como parte do edital de certames licitatórios, na forma de anexo, de acordo com o que dispõe o art. 40, § 2°, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DMU).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 04161/2008, ao Denunciante no Processo n. DEN-02/07330387, à Prefeitura Municipal de Barra Velha e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.
7. Ata n. 47/09
8. Data da Sessão: 29/07/2009 - Ordinária.
Como
visto foi reconhecido a responsabilidade do Sr. Valter Marino Zimmermann -
ex-Prefeito Municipal de Barra Velha e Recorrente o qual lhe resultou na
imputação de débito e na aplicação de multas.
É
o relato dos autos. Passa-se à análise.
2. ANÁLISE
Os
pressupostos de admissibilidade do Recurso de Reconsideração são cabimento e
adequação, legitimidade, tempestividade e singularidade.
Quanto
ao cabimento e adequação, verifica-se que o ato impugnado é acórdão proferido
quando do julgamento da tomada de contas especial.
No
presente caso, foi manejado o Recurso de Reconsideração, previsto no art. 77
da Lei Complementar estadual n. 202/00 (LOTCESC), manejável contra decisão
proferida em processo de prestação ou tomada de contas de administrador.
Logo, cabível e adequado o recurso interposto pelo Recorrente.
Da
mesma forma, no que tange à legitimidade, verifica-se que o Recorrente está
habilitado a se irresignar contra decisão desta egrégia Corte de Contas, haja
vista ter figurado como Responsável pelo ato de gestão considerado irregular
no acórdão atacado.
Fls. 054
Por
fim, em relação à tempestividade, verifica-se que o acórdão originário foi
publicado no DOTC-e n. 312, de 12/08/2009. O presente recurso foi interposto
em 25/08/2009 (fl. 02), portanto, foi atendido ao prazo legal estabelecido no
art. 77 da Lei Complementar estadual n. 202/2000.
Assim,
passa-se ao exame do recurso em face a irresignação demonstrada com o
desfecho apresentado nos autos do processo TCE 02/07330387, apresentando os
fatos e argumentos a seguir expostos.
Ao
Recorrente foram imputados débitos nos montantes de R$ 1.655,35 (mil
seiscentos e cinquenta e cinco reais e trinta e cinco centavos) e de R$
6.941,91 (seis mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e um
centavos), referente aos honorários de sucumbência percebidos indevidamente
pelos advogados Eurides dos Santos e João Pedro Woitexem, pertencentes à
Fazenda Pública, segundo entendimento desta Corte de Contas, por consistir em
renúncia de receita, em desacordo com os princípios da eficiência e da
economicidade, conforme art. 30, III, da Constituição Federal c/c o caput dos
arts. 37 e 70 do mesmo diploma legal.
O
Recorrente não concordando com esta posição, argumenta que os horários
pertencem aos advogados contratados, e não uma espécie de receita pública, e
que seria enriquecimento ilícito do Poder Público se apoderar dessa verba
alimentar assegurada por lei aos advogados, salvo se de profissional Fls.
055
Por
fim, ponderou o Recorrente que a decisão atacada desconsiderou o princípio da
legalidade, haja vista que a norma prevista no Estatuto dos Advogados do
Brasil prevê expressamente que os honorários sucumbenciais pertencerão aos
advogados.
Assim,
termina por requerer a revisão da decisão para o fim de excluir a imputação
do débito previsto nos itens 6.1.1 e 6.1.2 do acórdão recorrido.
A
tese defendida pelo Recorrente não é a prevalecente nesta Corte de Contas.
Em
Consulta formulada a esta Corte de Contas encartada nos autos do processo CON
05/03907839, questionou-se acerca destino dos honorários sucumbenciais em
relação ao advogado contratado pelo ente público nas seguintes hipóteses:
a)
concurso público para o preenchimento do cargo de provimento efetivo e
procurador - como ocorre com a Procuradoria Geral do Estado (v.g.);
b)
nomeação em cargo de provimento de confiança (livre nomeação e exoneração do
chefe do executivo), geralmente denominado de assessor jurídico; e
c)
contratação de advogado liberal precedida de processo licitatório.
Esta
Consultoria Geral examinou a matéria e se manifestou por meio do Parecer
COG-638/05, exarada nos autos do processo n. CON - 05/03907839, o qual por
economia processual e adequação ao caso ora submetido a exame, reproduzimos
em parte para destacar o seguinte teor:
Fls. 056
Os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei n° 8.906/94 são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico específico, alcançando apenas as atividades de advocacia desenvolvidas pelos profissionais liberais e advogados empregados, neste último caso, dependendo de acordo entre as partes.
As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei n° 8.906 (Estatuto da Advocacia), de 04 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, a teor do art. 4° da Lei n° 9.527, de 10 de dezembro de 1997.
(Processo: CON-01/00157521 Parecer: COG-183/01 Decisão: 1261/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Bombinhas Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 11/07/2001 Data do Diário Oficial: 03/09/2001).
Diante
do prejulgado acima exsurge que, inobstante a modalidade de contratação dos
advogados, os honorários de sucumbência sempre pertencerão ao ente público, à
exceção dos contratos ad exitum,
nos quais os honorários fixados na sentença pertencem ao advogado.
Na
linha de entendimento exarado acima, tem-se que as relações entre servidor
público e o ente são regidas pela lei. É esta lei, comumente denominada de
estatuto, que ditará as regras de todos os servidores públicos municipais,
inclusive os advogados. Tanto isso é verdade que a Lei nº 8.906/94 é expressa
no sentido de que além das disposições nela contida, sujeitam-se os
advogados, servidores da Administração Pública,[1]
às regras estatutárias, senão vejamos os termos do art. 3º, § 1º, da Lei nº
8.906/94:
Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
§ 1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao
regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes
da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fls.
057
O Prejulgado n. 1199 desta Corte de Contas assim
dispõe:
Prejulgado 1199
Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória.
Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá a título de remuneração um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas.
O contrato de risco (ad exitum) não exonera a administração da realização do processo licitatório, salvo os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade previstos em lei.
(Processo: CON-02/03429850 Parecer: GCMB-2002/155 Decisão: 1930/2002 Origem: Associação de Municípios da Região de Laguna Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 19/08/2002).
O
contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá ter valor fixo,
não podendo ser prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com
as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração
firmar contrato de risco puro, onde não despenda nenhum valor com a
contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos
honorários de sucumbência devida pela parte vencida, nos montantes
determinados pelo juízo na sentença condenatória.
No
presente caso, verificar-se que o fato denunciado reportar-se aos pagamentos
realizados pela Administração Pública Municipal a título de honorários de
sucumbência, em hipótese que contraria o entendimento dominante nesta Corte
de Contas, ou seja, de que os pagamentos somente seriam devidos na hipótese
de ter sido firmado contrato ad exitum.
Fls. 058
Acerca
do argumento de que honorários de sucumbência não constituem receita pública,
entende-se que, na medida em que, o pagamento de honorários de sucumbência
deveria ter ingressado nos cofres públicos, por constituírem receita pública
originária. O não ingresso não possui o condão de desnaturar a natureza de
receita pública, uma vez que todo pagamento feito pelo poder público a
particular deve, por força do princípio da unidade de tesouraria estabelecido
no art. 56 da Lei nº 4.320/64, ser devidamente contabilizado e efetuado de
acordo com as regras de direito financeiro, dentre as quais se destaca o
prévio empenho, a regular liquidação e a autorização de pagamento, aspectos
estes que foram sumariamente relegados no presente caso.
A
receita pública pode ser originária ou derivada. Originária é aquela auferida
dos seus próprios recursos, tais como a exploração de aluguéis, ou do
exercício de qualquer outra atividade, como se fosse um indivíduo. Assim,
condenado o particular a pagar honorários advocatícios em favor da lide
estabelecida com o Poder Público, esta verba ingressará aos cofres públicos
sob a modalidade de receita originária, e não derivada, da qual, por exemplo,
ganha expressão aquelas de origem tributária. A manifestação do Recorrente
aponta no sentido de que se trataria de receita de origem tributária, mas não
é o caso.
Trata-se
de receita originária e não derivada, portanto, fundamentação jurídica
completamente diversa e inconfundível.
Na
hipótese de reconhecimento de renuncia de receita, a responsabilidade
primária é do administrador público que celebrou os contratos, mas subsiste a
responsabilidade solidária de todo aquele que atuou em colaboração com o ato
irregular ou fora beneficiado pelo mesmo, na medida se sua culpabilidade,
razão pela qual, justifica-se a chamada do beneficiado para manifestar-se
quanto ao mérito, em atendimento ao princípio constitucional do contraditório
e da ampla Fls.
059
Contudo,
há de se destacar que a hipótese nos presentes autos é diversa, pois não se
está diante de prestação de serviços advocatícios promovidos por servidor
público, mas sim, por profissional liberal dotado de autonomia em relação ao
Poder Público, ou seja, trata-se de advogado particular contratado para o
único e especial fim de prestar serviços em substituição à carência
profissional especializada nos quadros de pessoal da Prefeitura Municipal de
Barra Velha, o que, em tese, a juízo deste parecerista, justificaria a
percepção dos honorários de sucumbência, por entender, na esteira do
entendimento formulado pelo Tribunal de Contas da União, ad argumentandum tantum, que os honorários sucumbenciais
pertencem ao profissional contratado, não havendo razão para a distinção
formulada quanto ao contrato ser ad
exitum ou não. Eis o teor do Acórdão TCU nº 172/2002, exarado pela
Segunda Câmara, nos autos do processo nº 010.878/2000-0, em face de Recurso
de Reconsideração interposto pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária
do Estado de Goiás, in verbis:.
Faz a recorrente, com vistas a corroborar sua tese, alusão
à Decisão nº 123/99, prolatada pela Segunda Câmara, na qual o Relator, o Exmº
Sr. Ministro Benjamin Zymler, ao apreciar caso análogo, entendeu não haver
irregularidade no pagamento de honorários em virtude do disposto no
mencionado art. 21 da Lei nº 8.906/94. Esclarece a recorrente que os
honorários de sucumbência, arbitrados pelo juiz, são pagos pelo devedor da
causa e não pelo Conselho, sendo totalmente ilegal a sua Fls.
060
A decisão recorrida tem como supedâneo a instrução da Unidade Técnica, a qual se limita a enumerar as falhas encontradas na Entidade no exercício de 1999, dentre elas o 'pagamento de honorários advocatícios à assessora jurídica Lúcia Lourenço de Gusmão Souza, funcionária do CRMV-GO, que recebe salário mensal fixo' (fl. 39 do vol. principal). Não há na aludida instrução técnica ou nos autos qualquer esclarecimento adicional acerca da suposta irregularidade que permita uma análise mais percuciente acerca da matéria.
No entanto, como mencionado pela recorrente, o Exmº Sr. Ministro Benjamin Zymler, ao apreciar processo que versa sobre auditoria realizada no Conselho Regional de Contabilidade/BA, expôs com clareza seu entendimento sobre o tema ora em exame. No voto condutor do Acórdão nº 247/99 - 2ª Câmara e da Decisão nº 123/99 - 2º Câmara, prolatados nos autos do TC 250.600/96-0, assim se manifestou:
'31.A equipe de auditoria levantou como irregularidade contrato de honorários advocatícios firmado entre os Srs. Henrique Araújo Galvão de Carvalho e Carlos Roberto Tude de Cerqueira, ambos servidores do quadro da entidade, atuando na área de assessoria jurídica. Cumpre frisar que o objeto do referido ajuste era a pactuação da verba de honorários de sucumbência devidos pelos inscritos na Dívida Ativa do CRC/BA, na forma do art. 20 do Código de Processo Civil. A Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o estatuto dos advogados, em seu art. 21, estabelece que, nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários são devidos aos advogados empregados. Dessa forma, entendo que não houve irregularidade na assinatura do ajuste em comento.'
De fato, o art. 21 da Lei nº 8.906/94 é bem claro acerca da matéria, dispondo expressamente que aos advogados empregados são devidos os honorários de sucumbência nas causas em que seu empregador atuar como parte. Oportuno destacar, ainda, como já assinalado pela recorrente, que os honorários de sucumbência são pagos pelo devedor da causa, e não pelo Conselho, não havendo, portanto, qualquer ônus adicional para a Entidade. Sendo assim, na esteira do entendimento esposado pelo nobre Ministro Benjamin Zymler, não vislumbramos irregularidade no presente caso, uma vez que a situação da Sra. Lúcia Lourenço de Gusmão Souza - empregada do Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de Goiás, admitida sob o regime da CLT e ocupante do cargo de Assessora Jurídica - enquadra-se na previsão insculpida no aludido art. 21.
061 Fls.
Dessa forma, a nosso ver, a melhor exegese, in casu, é conceder provimento ao recurso em análise com vistas a alterar a decisão proferida por este Tribunal, e ora impugnada, tornando-se insubsistente a determinação expedida ao Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de Goiás, constante do item 'i' do Ofício nº 256/TCU/5ª Secex, de 18/5/2001.
IV.CONCLUSÃO
Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo que:
a)seja o presente Recurso de Reconsideração conhecido, por atender ao estabelecido nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei n° 8.443/92, para, no mérito, conceder-lhe provimento, tornando-se insubsistente a determinação expedida ao Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de Goiás, constante do item 'i' do Ofício nº 256/TCU/5ª Secex, de 18/5/2001;
b) seja a recorrente informada da deliberação que vier a ser proferida."
Ao
sentir deste parecerista, o que justifica a percepção dos honorários de
sucumbência é o fato de que o contratado não possui nenhuma relação
profissional com o Poder Público Municipal, razão pela qual afasta a
incidência do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906 (Estatuto da Advocacia),
de 04 de julho de 1994, a teor do art. 4º da Lei nº 9.527, de 10 de dezembro
de 1997.
Ademais,
resta destacar que as disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei
nº 8.906 (Estatuto da Advocacia), de 04 de julho de 1994, não se aplicam à
Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder
Público, às empresas públicas e sociedades de economia mista, a teor do art.
4º da Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, no que se referem àqueles
servidores ou pessoas que possuam vínculo profissional com os entes públicos,
o que também não é o caso dos autos, haja vista tratar-se de profissional
liberal contratado para auxiliar o Poder Público, de modo que não haveria
impedimento à percepção dos honorários fixados em juízo em favor do advogado
contratado.
Entretanto,
não há que se olvidar o entendimento institucional exarado na Decisão nº
2762/2003, exarada nos autos do processo nº CON - 03/03065230, no sentido de
que “o contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá ter valor
fixo, não podendo se prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente
com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se
a Administração firmar contrato de risco puro, onde não despenda nenhum valor
Fls.
062
Decisão n. 1930/2002
1. Processo n. CON - 02/03429850
2. Assunto: Grupo 2 – Consulta
3. Interessado: Gelson Luiz Padilha - Prefeito Municipal de Orleans e Presidente da AMUREL
4. Entidade: Associação de Municípios da Região de Laguna - AMUREL
5. Unidade Técnica: COG
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º, inc. XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:
6.2.1. Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória;
6.2.2. Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá a título de remuneração um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas;
6.2.3. O contrato de risco (ad exitum) não exonera a administração da realização do processo licitatório, salvo os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade previstos em lei.
6.3. Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam, à Associação de Municípios da Região de Laguna - AMUREL.
6.4. Determinar o arquivamento dos autos.
Fls. 063
8. Data da Sessão: 19/08/2002 - Ordinária
No
caso sob exame consta a informação as fls. 97-99 e dos autos do processo TCE
02/07330387 que a remuneração ajustada com o profissional contrato foi
estabelecida mediante a retribuição mensal da quantia de R$ 1.450,00 (um mil,
quatrocentos e cinqüenta reais) pelo prazo de 48 meses, totalizando R$ 69.600,00
(sessenta e nove mil e seiscentos reais), e mais as despesas reembolsáveis
com despesas judiciais, deslocamentos, alimentação e pernoites por ocasião de
serviços prestados fora da Comarca de Barra Velha. Nada se falou acerca dos
honorários advocatícios. O mesmo se diga em relação ao ex-assessor jurídico o
qual estava sujeito à percepção da remuneração do cargo público ocupado à
época.
Neste
caso, verifica-se a aplicação do entendimento exarado nesta Corte de Contas,
consoante fundamentação acima indicada, no sentido de que os honorários de
sucumbência deveriam compor a receita pública, sendo indevido os pagamentos
realizados em favor dos advogados contratados, os quais deveriam se limitar
ao valor previsto expressamente no contrato.
Diante
do exposto, opina-se, com base no entendimento institucional desta Corte de
Contas manifestada nos seus Prejulgados, pela manutenção da decisão
recorrida.
O
Recorrente argumentou que o advogado João Pedro Woitexem foi admitido para
ocupar cargo comissionado de assessor jurídico, com amparo na Lei n. 299/2001
(cópia da lei consta à fl. 10), a qual prevê que o cargo é de livre nomeação
do Chefe do Poder Executivo.
Fls. 064
No
que tange ao ponto recorrido, cabe trazer a lume os apontamentos apresentados
pela Instrução nos autos do processo TCE 02/07330387, a saber:
Foi
nomeado para o cargo de assessor jurídico previsto na Lei Municipal n.
299/01, João Pedro Woitexem, através da Portaria n. 071/02.
Os
serviços prestados pelo assessor jurídico constituem função permanente da
administração, estando o Advogado a serviço da Prefeitura, e por isso não
constitui função de livre nomeação e exoneração, até porquê, o advogado é de confiança
da administração e não do Prefeito Municipal. Dessa forma o cargo de assessor
jurídico deve ser preenchido por concurso público, pois não é considerado
como função de confiança, direção e assessoramento, do art. 37, II, da
Constituição Federal.
A
forma como foi feita a nomeação do Assessor Jurídico não é pertinente à
análise do caso, uma vez que a contratação em si não poderia ter sido feita,
independentemente se foi ou não através de portaria (fls. 179-180 dos autos
TCE 02/07330387).
Como
se pode ver, a questão levantada pelo recorrente já foi objeto de análise
pela Instrução e consideração quando do julgamento pelo egrégio Tribunal
Pleno. Nada de novo foi trazido para análise no presente recurso.
Entretanto,
cabe ressaltar o equívoco promovido pela Instrução, pois a premissa utilizada
para a conclusão proposta está equivocada, segundo decisão desta Corte de
Contas, isto por que de acordo com o ordenamento legal vigente a execução das
funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram
atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu
quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado.
Não há nada que impeça que o ente político municipal discipline o provimento
do cargo de Assessor Jurídico como sendo
comissionado.
Por
exemplo, na Decisão n. 2591/2007 (CON - 07/00413421) esta Corte de Contas já
decidiu o seguinte:
Fls. 065
6.2.1.2. De
acordo com o ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e
permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos
administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de
pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes
destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou
assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição
Federal;
6.2.1.3. Nas
Câmaras de Vereadores cuja demanda de serviços jurídicos é reduzida, os
serviços jurídicos poderão ser executados por servidor com formação
específica e registro no Órgão de Classe (OAB), com a carga horária
proporcional ao volume dos serviços (item 6.2.2.1 desta Decisão), nomeado
para exercer cargo de provimento efetivo, através de prévio concurso público
(art. 37, II, da Constituição Federal).
6.2.1.4. Sempre
que a demanda de serviços jurídicos - incluindo a defesa judicial e
extrajudicial - for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado
com mais de um profissional do Direito, é recomendável a criação de quadro de
cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante
concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), podendo ser criado
cargo em comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da
correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria,
Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominação equivalente);
Como
visto, esta Corte de Contas admite que possa a Unidade fiscalizada prover o
cargo de chefe da Assessoria Jurídica por meio de cargo comissionado. Não há
notícia nos autos de que existia no município de Barra Velha mais que um
assessor jurídico contratado por meio de cargo comissionado, uma vez que as
contrações ocorridas por esse meio foram as dos advogados Francisco de Assis
Iung Henrique, no período de 15/01/2001 a 10/04/2002 e João Pedro Woitexem, a
partir de 15/05/2002. O outro advogado contratado foi o Dr. Eurides dos
Santos, por meio de licitação para prestação de serviços advocatícios junto
ao executivo fiscal.
Portanto,
pelo que se depreende dos autos, a função do advogado Dr. João Pedro Woitexem
foi exercida para o fim colimado pela legislação vigente à época, a saber, a
Lei Municipal n. 299/2001, motivo pelo qual não encontramos Fls.
066
Assim,
ante o entendimento acima exposto, opina-se pelo provimento de do recurso,
para o fim de excluir a irregularidade apontada na contratação do Dr. João
Pedro Woitexem, e assim, reduzir o valor da multa aplicada no item 6.2.1 do
acórdão recorrido, o qual passa a ter a seguinte redação:
Nova
redação:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de advogado com a celebração de contrato de serviços de assessoria jurídica pelo período de 48 meses, mesmo estando previstos no seu quadro de servidores os referidos cargos, os quais deveriam ter sido preenchidos através de concurso público ou comissionado para as funções de chefia, assessoramento ou direção, com infração ao art. 37, caput. Inc. II e VI, da Constituição Federal c/c art. 70 do mesmo diploma legal, bem como os dispositivos da Lei (municipal) n. 13/94, e 299/2001.
Fls. 067
A
instrução apontou que houve a publicação
do convite apenas no mural da Prefeitura, enquanto o art. 88 da Lei Orgânica
do Município de Barra Velha menciona
também o mural da Câmara Municipal, e mais, entendeu a Instrução que deveria
ter ocorrido a publicação do convite em um jornal de ampla circulação no município.
Assiste
razão ao Recorrente.
Está
demonstrado pela instrução que os convites n. 001/2001 e 002/2001 foram
publicados no mural do órgão licitante. De acordo com Lei n. 8.666/93 esta
forma de publicidade é suficiente para a modalidade escolhida. Ademais, o
art. 88 da Lei Orgânica do Município deve ser interpretado com reservas no
caso concreto, uma vez que o Poder Legislativo se encontram instalado no piso
superior ao que se encontra instalado o Poder Executivo Municipal., isto é,
estão localizados no mesmo edifício público, não havendo necessidade dupla
publicidade, até por que não se pode condicionar a validade e regularidade do
ato praticado pelo Executivo à vontade do Chefe do Poder Legislativo em
divulgar um ato administrativo promovido por aquele. Há independência de
poderes e não se pode interpretar a norma mencionada de forma a exigir-se que
o convite tenha que ser publicado nos murais dos dois poderes. Interpretar a
norma no sentido pretendido pela Instrução importaria em verdadeira violação
à norma insculpida no art. 2º da Constituição Federal de 1988.
No
que tange ao argumento apresentado pela Instrução de que a licitação
realizada na modalidade de convite necessitaria de publicação em jornal de
ampla circulação local, não vemos como considerá-la procedente, pois o § 3º
do art. 22 menciona que o instrumento convocatório do convite deverá ser
afixado em local apropriado no órgão licitante de forma a estender o convite
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A
publicação em jornal de ampla circulação somente se faz obrigatória para as
modalidades de Fls.
068
O
Recorrente argumentou que as contratações dos advogados se destinaram ao
assessoramento e representação judicial para toda e qualquer providência
jurídica que se fizesse necessária em prol do Município, sem limitações de
quantidades, tipos de procedimentos ou número de horas trabalhadas, e que o
Tribunal de Contas da União já decidiu em diversas oportunidades a
desnecessidade de divulgação da planilha de preços juntamente com o edital.
A
Instrução apontou que “não houve orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários, que deveria fazer parte do edital, na forma
de anexo, conforme artigo 40, § 2º, II da Lei de Licitação” (fl. 180 do TCE
02/07330387).
O
orçamento estimado da contratação constitui anexo obrigatório da licitação,
segundo o disposto no artigo 40, § 2º, II da Lei n. 8.666/93. A questão de o
TCU entender em algumas situações que esta não se faz obrigatória como anexo
ao edital, não possui relevância para o caso concreto, uma vez que o gestor
público não promoveu nem determinou que antecipadamente à realização da
licitação, fosse promovida a realização do orçamento estimativo dos custos
necessários para a realização dos serviços necessários à contratação. Afinal,
com base em quais critérios a Administração considerou que os preços
apresentados pelos licitantes estariam de acordo com o preço praticado entre
os demais profissionais se não foi informada nos autos do procedimento
licitatório, tampouco aos licitantes qual a real extensão dos serviços que
estes deveriam executar? Fls.
069
3. CONCLUSÃO
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
COORDENADORA |
|
CONSULTOR GERAL |
[1]Os
integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional,
da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de
administração indireta e fundacional.