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Processo: |
CON-11/00048178 |
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Unidade
Gestora: |
Câmara Municipal de Caçador |
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Interessado: |
Sirley de Fátima Tibes Ceccatto |
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Assunto:
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Cessão de servidor a Câmara Municipal |
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Parecer
Nº: |
COG - 92/2011 |
Cessão de servidor público. Atribuição de funções diversas.
Pagamento de gratificação. Impossibilidade.
Não é possível o
pagamento de gratificação pelo desempenho de atribuições além das previstas no
cargo de origem do servidor cedido.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
de
...
O Estatuto do Servidor Público Civil do
Município de Caçador – Lei Complementar nº 56, de 20 de dezembro de 2004,
prevê a hipótese de afastamento do servidor público municipal, para servir
perante outros órgãos municipais, estaduais ou federais, ou outras entidades
de direito público ou privado. Eis o teor do disposto no art. 31 do referido
Estatuto:
“Art. 31- O afastamento do servidor de sua
repartição para ter exercício em outra, por qualquer motivo, só se verificará
nos casos previstos neste Estatuto.
Parágrafo único – Em casos excepcionais, e
desde que de interesse da
comunidade, poderá ser concedido afastamento ao servidor do Município, para
servir, com ou sem ônus, perante
órgãos federais, estaduais, municipais e outras entidades de direito público
ou privado, assistenciais, culturais e educacionais.” (grifamos).
Com base neste dispositivo legal, os Poderes
Executivo e Legislativo locais, celebraram Termo de Convênio de Cooperação
tendo por objetivo a disponibilização de servidores ao Poder Legislativo
Municipal, com ou sem ônus para a Municipalidade.
Logo, poderá o Município de Caçador, dispor
de servidor Público Municipal para exercer atividades junto à Câmara Municipal
de Caçador, mediante o competente ato formal (Portaria do Prefeito).
A dúvida que suscitamos é a seguinte: se o
Poder Executivo disponibilizar servidor seu para a Câmara Municipal de
Caçador, com ônus para o primeiro, para desempenhar tarefa específica junto à
cessionária, como por exemplo, para
confeccionar e acompanhar os processos licitatórios da Câmara Municipal. Poderá
a Câmara, na condição de cessionária, mediante ato da Mesa Diretora, atribuir
temporariamente, outras funções ao servidor cedido e pagar gratificação pelo
desempenho destas outras atividades?
O Estatuto do Servidor, em seu art. 178,
prevê o pagamento de gratificações pelo desempenho de atividades que excedam
àquelas para as quais o servidor está designado:
“Art. 178 – Conceder-se-á gratificação:
I – pela prestação de serviço
extraordinário;
II – pela execução ou colaboração em
trabalhos técnicos ou científicos, fora das atribuições normais do cargo;
III – pela execução de trabalhos de natureza
especial, com risco de saúde e à vida;
IV – pela participação em órgão de
deliberação coletiva;
V – pelo exercício de encargo de auxiliar ou
de membro de banca, de comissão de sindicância e processo disciplinar ou
comissão de concurso;
VI – adicional por tempo de serviço.”
Feitas estas considerações e com base nos
dispositivos acima citados, em especial no inciso II do art. 178 do Estatuto
do Servidor, poderá a Mesa Diretora atribuir temporariamente outras atividades
além daquelas para as quais o servidor foi disponibilizado pelo Poder
Executivo e pagar gratificação pelo desempenho destas atividades?
Diante do exposto, requer-se seja a presente
consulta recebida, e submetida ao Tribunal Pleno desta Egrégia Corte, para
que, seja proferida decisão em resposta à questão formulada, bem como sejam feitas as considerações
entendidas como pertinentes ao esclarecimento da matéria.
...
É o
breve relatório.
1.1 PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
Prefacialmente, cabe a análise das formalidades inerentes às consultas, definidas no art. 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas (Resolução nº TC-06/2001), in verbis:
Art. 104 - A consulta deverá
revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência
do Tribunal;
II - versar sobre interpretação
de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por
autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da
dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da
assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.
1.1.1 DA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA
A matéria versada na consulta, trata tema pertinente à competência desta Corte de Contas, pois se refere à cessão de servidor público, o que legitima este Tribunal a manifestar-se sobre o indagado, superando, assim, a condicionante elencada no inciso I do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
1.1.2 DO OBJETO
O artigo 104 da Res. TC nº 06/01, em seu inciso II, estabelece que as consultas endereçadas ao Tribunal de Contas devem versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese, o que se verifica na peça em apreço, sendo por este motivo, devido o seu conhecimento.
1.1.3 DA LEGITIMIDADE DO CONSULENTE
A consulta em exame tem por subscritora a Presidente da Câmara de Vereadores de Caçador, quem, à luz do disposto no art. 103, II, da Resolução nº TC-06/2001, tem legitimidade, para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, o requisito constante no inciso III do art. 104 do mesmo diploma regimental.
1.1.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA
A questão apresentada na consulta indica de forma precisa a dúvida da Consulente, atendendo ao disposto no inciso IV do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
1.1.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A consulta não se faz
acompanhada do parecer jurídico do ente Consulente, deixando de atender o
pressuposto estabelecido no inciso V do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
Contudo, forçoso lembrar que § 2º do art. 105 da Resolução nº TC-06/2001 possibilita o conhecimento da Consulta que deixe de atender a formalidade supracitada.
1.1.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Examinados os pressupostos de admissibilidade, entende-se que possa esta Consultoria Geral bem como o Exmo. Sr. Auditor Relator propugnar, preliminarmente, pelo conhecimento da consulta.
2. ANÁLISE
A princípio, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo consulente.
Ensina Hélio Saul Mileski[1]:
Como a resposta à consulta não corresponde à decisão de nível jurisdicional do Tribunal de Contas, envolvendo julgamento ou exame de legalidade para fins de registro, mas sim o posicionamento técnico-jurídico do órgão fiscalizador sobre determinada matéria, a resposta oferecida pelo Tribunal de Contas tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
Nesse sentido, assim dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição e do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
...
§3º As decisões do Tribunal de Contas em processo de consulta, tomadas por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõem, têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese.
Quanto à consulta
apresentada, a dúvida repousa na possibilidade de concessão de gratificação a
servidor cedido, bem como, na permissão de atribuições diversas daquelas
previstas no termo de convênio.
De antemão, cabe
destacar que a Constituição Federal atribui aos municípios, além da autonomia
política e financeira, a autonomia para organizar o respectivo serviço público,
como se verifica:
Art.
18 – A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição,
...
Art.
30 – Compete aos Municípios:
I
– legislar sobre assuntos de interesse local;
...
Nesse diapasão, cada município,
com fundamento no Princípio da Legalidade, pode através de lei que lhe seja
própria, elaborar seu próprio estatuto com o intuito de organizar o quadro de
pessoal, sempre observando as regras gerais ditadas pela Constituição Federal,
assim como, leis de abrangência nacional e a própria lei orgânica.
A respeito de tal
competência, é válido citar Hely Lopes Meirelles[2]:
A
competência do Município para organizar o serviço público e seu pessoal é
consectário da autonomia administrativa de que dispõe (CF, art. 30, I).
Atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público (CF, arts.
37-41), bem como os preceitos das leis de caráter nacional e de sua lei
orgânica, pode o Município elaborar o regime jurídico de seus servidores,
segundo as conveniências locais. Nesse campo é inadmissível a extensão das
normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores municipais. Só será
possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a lei municipal
assim o determinar expressamente.
No uso da competência
que lhe é pertinente, o município pode, inclusive, determinar regras a respeito
da cessão[3]
de seus servidores, assunto em pauta na presente consulta.
O instituto da cessão
é baseado sempre no interesse da administração pública e significa o
afastamento temporário de servidor público efetivo do órgão de origem para
prestação de serviço em outro órgão ou em outra esfera de governo, a título de
colaboração.
Na definição de
Antônio Flávio de Oliveira[4],
tem-se:
A cessão de
servidores indica o ato pelo qual, temporariamente, um determinado órgão cede
servidor do seu quadro para prestar serviço em outra esfera de governo ou
órgão, no intuito de colaboração entre as administrações.
A cessão é ato
discricionário, é sempre facultativa, a título de colaboração, em caráter
temporário, envolve servidores do quadro permanente, requer ato formal, amparado
em lei autorizadora, o qual deverá conter o prazo de duração da cessão e a previsão
do ônus correspondente.
A matéria é
disciplinada em prejulgado desta Casa, como se vê:
|
Prejulgado
423[5] |
|
É possível a cessão de funcionários da administração
municipal, mas somente os efetivos e para órgãos públicos municipais,
estaduais e federais, desde que fundamentada na finalidade da Administração.
É necessário lei autorizativa, ainda que contemple as cessões de modo
abrangente, não podendo a cessão efetivar-se mediante portaria ou decreto do
prefeito. |
O prejulgado faz
regramento em relação à necessidade de lei que autorize a cessão, a qual poderá
ser o estatuto dos servidores, o plano de cargos e salários ou até mesmo a Lei
Orgânica do Município.
Entretanto, o ato de
formalização poderá sim ser através de decreto, resolução ou portaria. Nesse
sentido há prejulgado:
|
Prejulgado 1009[6] |
|
A disposição ou cessão de servidores a órgãos ou
entidades públicas de outras esferas pode se dar desde que respaldada em
autorização legislativa vigente, amparada em norma legal, formalizada por
instrumento adequado (Portaria, Resolução, etc.), e constando do ato as
condições da cessão. |
Sobre a formalização
da cessão, vale citar novamente Antônio Flávio de Oliveira[7]:
A
cessão de servidor, conforme a autoridade que possua atribuição para a sua
determinação, estabelecida em lei, se materializa em Decreto, Portaria ou
Resolução, precedida de convênio, em qualquer caso.
No Município de
Caçador o Estatuto dos Servidores Públicos[8]
possibilita a cessão de servidor, como se verifica:
Art. 31- O afastamento do servidor de sua repartição para ter
exercício em outra, por qualquer motivo, só se verificará nos casos previstos
neste Estatuto.
Parágrafo único - Em casos excepcionais, e desde que de interesse da
comunidade, poderá ser concedido afastamento ao servidor do Município, para
servir, com ou sem ônus, perante órgãos federais, estaduais, municipais e
outras entidades de direito público ou privado, assistenciais, culturais e
educacionais.
Assim, existe
previsão legal para o afastamento significando, a princípio, que não haveria
óbice para a cessão de servidor. Outros pontos devem ser considerados, como o
interesse da comunidade que pode ser traduzido no relevante interesse da
administração em ter os serviços de determinada pessoa prestados em local
diverso daquele para o qual prestou concurso.
Deve existir ainda o
termo de convênio a ser firmado entre o órgão cedente e o cessionário, o que se
verifica no Município de Caçador, conforme informado pela consulente.
Desta feita, se há
lei autorizadora, qual seja, o Estatuto dos Servidores, existe termo de
convênio entre o órgão cedente e o órgão cessionário, deve ser analisado o
interesse público em cada situação isolada, possibilitando a cessão.
Outrossim, deve ser
ponderado sempre que a disposição de servidor é solução excepcional e não deve ser operada com frequência, pois
cada órgão deve ter capacidade de gerir seus serviços com o próprio quadro de
pessoal.
A
formalização, como já dito, só pode ser efetivada se precedida de outros
critérios como lei autorizadora, interesse público e termo de convênio e
cooperação. No ato da formalização ficará expressa a incumbência do ônus e a
duração da cessão. A matéria já foi objeto de orientação nesse Tribunal:
|
Prejulgado 1115[9] |
|
1.... |
O
questionamento da consulente, todavia, refere-se às atribuições do servidor
cedido. Cogita-se a hipótese extrapolar as atribuições previstas no ato de
disposição com pagamento de gratificação em virtude dessas funções diversas.
O
ato de cessão envolve necessariamente servidor efetivo do quadro de pessoal do
órgão cedente. Se um servidor efetivo, por interesse da administração pública,
sofre alteração no seu local de trabalho e é cedido a outro órgão, não pode
exercer funções que não sejam inerentes ao cargo exercido na origem, ainda que
com anuência do próprio servidor.
O
assunto já foi disciplinado em prejulgado desta Casa:
|
Prejulgados
1513[10] |
|
1.... |
Desta feita, não se
pode falar em funções diversas a serem prestadas no órgão cessionário, senão
aquelas inerentes ao cargo e prestadas na origem.
O ato pelo qual é
formalizada a cessão não precisa prever função específica como no exemplo
colacionado pela consulente[11],
o que se deve observar é que as atribuições exercidas durante a cedência não
divirjam das atribuições do cargo efetivo. Não se fala aqui em disposição para
exercício de cargo em comissão e tampouco de disposição compulsória para a
Justiça Eleitoral, trata-se apenas da cessão nos moldes acima expostos.
A resposta que melhor
se coaduna é a de que numa cessão as atribuições
do servidor devem se equivaler àquelas exercidas na origem, como orienta o
Prejulgado 1513 no item 2.
A
consulente pergunta ainda se seria possível o pagamento de gratificação pelo
desempenho de funções que extrapolem aquelas inicialmente previstas no ato da
cessão.
Como
frisado, num ato de cessão as funções desenvolvidas no órgão cessionário devem
estar relacionadas às funções prestadas no órgão cedente, sendo inviável a
extrapolação, sob pena de caracterizar desvio de função.
A
hipótese apresentada pela consulente trata da gratificação prevista no art.
178, inciso II do Estatuto do Servidor[12],
segundo o qual a concessão da gratificação ocorre pela execução ou colaboração
em trabalhos técnicos ou científicos, fora das atribuições normais do cargo.
Assim,
inviável a concessão da referida gratificação ao servidor cedido, pois restaria
configurada a extrapolação das funções do cargo, o que se deve evitar numa
cessão, conforme prejulgado 1513, já citado.
Portanto,
respondendo objetivamente à consulente, não é possível o pagamento de
gratificação pelo desempenho de atribuições além das previstas no cargo de
origem do servidor cedido.
Ainda
que não se possa conceder gratificação com fundamento de execução ou
colaboração em trabalhos técnicos ou científicos fora das atribuições normais do cargo, por se tratar de
procedimento não recomendável numa cessão, não se descarta a hipótese de
pagamento de outra gratificação por parte do cessionário. Pode ser, por
exemplo, uma gratificação de produtividade ou pela lotação, etc. O que se deve
observar nesse caso é que haja previsão para o pagamento de referida
gratificação no órgão cessionário e que o servidor cedido não receba
gratificação de igual natureza no órgão cedente, o que caracterizaria a
dualidade da retribuição.
Embasando
esse entendimento pode ser citado o Prejulgado
721[13]:
A cessão de pessoal entre a Administração Pública de todas as
esferas de poder está sujeita ao princípio da legalidade, sendo viável o
pagamento de complementação salarial pelo município, desde que autorizado por
lei local.
Muito
embora o prejulgado mencione complementação salarial, a mesma orientação pode
ser utilizada no pagamento de uma gratificação por parte do cessionário, desde
que haja previsão legal para o pagamento da vantagem e não a receba na origem.
Sobre essa matéria, o
Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás[14],
já decidiu:
Resolução
009, de 24/02/2009:
1-
No
presente caso, como o ônus da cessão do servidor ficou a cargo do ente cedente
(Estado), poderá o Município atribuir ao servidor cedido uma gratificação,
desde que observados os seguintes requisitos: 1.1 – a citada gratificação deve
ser criada por lei e constante de seu Quadro próprio, desde que tal servidor
não receba em sua remuneração de origem gratificação de igual natureza; 1.2 –
as gratificações devem ser criadas por lei com valor específico em moeda
corrente, não sendo legítimo atribuir-se tal vantagem tendo como parâmetros
percentuais mínimos e máximos aplicados sobre o vencimento;
2-
A
contabilização da despesa com as gratificações deverá obedecer os padrões
contábeis para classificação da despesa de pessoal, inclusive sendo tomada
despesa total, para efeitos da Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 20).
A
decisão vai ao encontro do posicionamento da Corte de Contas Catarinense.
Finalizando,
a gratificação questionada pela consulente não deve ser atribuída sob o
fundamento de extrapolação de funções, pois como já dito, numa cessão as
funções do cargo devem ser as mesmas exercidas na origem, muito embora não se
descarte o pagamento de gratificação com outra finalidade, dentro das normas
legais.
2.1.
ALTERAÇÃO DE PREJULGADO
Considerando
o vasto número[15]
de prejulgados nesta Corte de Contas e tendo em vista a atual política de
uniformização e condensação do banco de pesquisa, sugerimos que a presente
resposta, com fundamento no art. 156 do Regimento Interno do TCE[16]
seja apresentada como um acréscimo ao Prejulgado 1513, nos seguintes termos:
Prejulgado
1513
...
3. Não é possível o pagamento de gratificação pelo desempenho de
atribuições além das previstas no cargo de origem do servidor cedido.
2.2.
REVOGAÇÃO DE PREJULGADOS
Por
oportuno, destacamos a necessidade de revogação, com fundamento no art. 156 do
Regimento Interno do TCE, do Prejulgado 423 acima
citado. Tal intelecção justifica-se pelo fato de que os Prejulgados 1009 e 1115
também tratam da cessão, havendo duplicidade e, acima de tudo, a redação do
prejulgado 423 é dúbia no seguinte trecho: “não podendo
a cessão efetivar-se mediante portaria ou decreto do prefeito”.
Por certo, o prejulgado quis atrelar a cessão à lei
autorizadora que não pode ser decreto ou portaria. Como dito alhures, a
previsão legal para a cessão ou lei autorizadora pode ser através do estatuto
dos servidores, plano de cargos e salários, lei orgânica ou lei específica.
Contudo, o ato formal,
já considerando a existência de lei autorizativa e de termo de convênio e
cooperação entre os órgãos envolvidos, poderá sim ser através de decreto,
portaria, resolução, etc.
Portanto, apesar do prejulgado 423 não estar incorreto, pois
se refere à previsão legal de cessão e não ao ato de formalização, sua redação
pode gerar interpretação errônea, motivo pelo qual entendemos prudente a
revogação.
3. CONCLUSÃO
3.1. Conhecer
da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados
nos arts. 103 e 104 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001) do Tribunal de Contas.
3.2. Responder
a consulta acrescentando item ao Prejulgado 1513, com fundamento no art. 156 da
Resolução TC-06/2001, nos seguintes termos:
3.2.1.
Não
é possível o pagamento de gratificação pelo desempenho de atribuições além
das previstas no cargo de origem do servidor cedido.
3.3.
Revogar,
com fundamento no art. 156 da Resolução TC-06/2001, o Prejulgado 423.
3.4. Recomendar
à Câmara Municipal de Caçador que doravante as consultas encaminhadas a esta
Corte de Contas venham instruídas com parecer da assessoria jurídica,
conforme inciso V do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
3.5. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator, do Parecer do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e do Parecer
da Consultoria Geral à Sra. Sirley de Fátima Tibes Ceccatto e à Câmara
Municipal de Caçador.
ADRIANA REGINA
DIAS CARDOSO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De Acordo
VALERIA ROCHA
LACERDA GRUENFELD
COORDENADORA
HAMILTON HOBUS
HOEMKE
CONSULTOR
GERAL
[1] MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 362.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 2006, 15ª ed., p. 594.
[3] O instituto da cessão é conhecido
também como disposição.
[4] OLIVEIRA, Antônio Flávio de. Servidor Público – Remoção, Cessão,
Enquadramento e Redistribuição. Belo Horizonte: Fórum, 2005, 2ª ed., p.
105.
[5] Processo: CON-TC0180704/77. Parecer: COG-249/97. Origem: Prefeitura Municipal de Caçador. Relator: Conselheiro Octacilio Pedro Ramos. Data da sessão: 26/05/1997. Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 02.12.2002, através da decisão nº 3089/2002.
[6]
Processo: CON-01/00120016.
Parecer: COG-177/2001. Decisão: 1282/2001. Origem: Câmara Municipal de Otacílio
Costa. Relator: Conselheiro Antero Nercolini. Sessão: 16/07/2001. DOE: 14/09/2001.
[7] Obra já citada, p. 117.
[8] Lei Complementar nº 56, de
20/12/2004.
[9]
Processo: CON-01/00391044.
Parecer: COG-005/2002. Decisão: 365/2002. Origem: Prefeitura Municipal de São
José. Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall. Sessão: 18/03/2002. DOE: 10/05/2002.
[10]
Processo: CON-03/08099320.
Parecer: COG-005/2004. Decisão: 326/2004. Origem: Instituto de Previdência
Social dos Servidores Públicos do Município de Concórdia. Relator: Conselheiro
Luiz Roberto Herbst. Sessão: 15/03/2004. DOE: 03/05/2004.
[11] Confeccionar e acompanhar os
processos licitatórios da Câmara.
[13] Processo: CON-TC5466900. Parecer: COG-357/1999. Origem: Prefeitura Municipal de São Domingos. Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini. Sessão: 21/07/1999.
[14]Informação obtida no site: www.tcm.go.gov.br
[15] 2098 até a data de elaboração deste
Parecer.
[16] Resolução nº TC-06/2001