Processo nº:	11/00035602
Unidade Gestora:	Prefeitura Municipal de São Bento do Sul
Responsáveis:	Thyago Rujanowsky
Interessados:	Leocadio de Almeida Antunes Filho
Assunto:	Irregularidades no edital de Pregão Eletrônico n. 51/2011 - Registro de Preços para aquisição de óleos lubrificantes
Relatório de Reinstrução:	DLC - 314/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de representação, protocolada, em 14 de fevereiro de 2011, juntada às folhas 02 a 09, subscrita pelo Sr. Irlany de Jesus Alencar – Procurador do Sr. Leocadio de Almeida Antunes Filho – Diretor da empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A – pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob o nº 33.337.122/0001-27, com sede na Av. República do Chile, 230 – Rio de Janeiro/Capital, comunicando supostas irregularidades no edital de Pregão Eletrônico n. 51/2011 - Registro de Preços para aquisição de óleos lubrificantes.

Em 16 de março de 2011, a Inspetoria 2 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC emitiu o Relatório n. 149/2011, às fls. 37 a 46, concluindo por sugerir o seguinte:

3.1. Considerando que a representação atendeu todos os requisitos para o seu conhecimento;

Considerando que o subscritor do edital do Pregão Eletrônico nº 51/2011 da Prefeitura de São Bento do Sul foi o Sr. Thyago Rujanowsky – Pregoeiro Municipal,

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer da Representação formulada pelo Sr. Leocadio de Almeida Antunes Filho nos termos do art. 113, § 1°, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para no mérito, considerá-la em parte procedente, no tocante aos seguintes fatos:

3.1.1. Exigência de pagamento das taxas e emolumentos para participar do procedimento de Pregão Eletrônico nº 51/2011 lançado pela Prefeitura de São Bento do Sul através do Sistema de Pregão Eletrônico Sistemas BLL compras, fato que contraria o disposto no inciso III do art. 5º da Lei Federal nº 10.520/02, o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93).

3.2. Não acolher o pedido de sustação cautelar do edital em face que a taxa questionada não é limitadora da participação de empresas e também do contrato em face de se tratar de competência da Câmara Municipal (item 2.2.2 do Relatório, fls. 195/199).

3.3. Determinar a audiência do responsável abaixo, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentarem alegações de defesa acerca das irregularidades apontado no item 3.1.1 da Conclusão deste Relatório.

3.3.1. Sr. Thyago Rujanowsky - Pregoeiro Municipal e subscritor do edital do Pregão Eletrônico nº 51/2011 da Prefeitura de São Bento do Sul.

3.4. Dar ciência da Decisão, do Relatório Técnico ao Sr. Leocadio de Almeida Antunes Filho, ao Sr. Thyago Rujanowsky e à Prefeitura Municipal de São Bento do Sul.

Em 06 de abril de 2011, o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº GPDRR/59/2011, às fls. 47 a 52, concluindo pelo seguinte:

1) conhecer da representação.

2) Acolher o pedido de sustação cautelar do certame.

3) Determinar a audiência do Gestor responsável e da(s) empresa(s) eventualmente contratada (s), em razão das supostas irregularidades apontadas neste parecer, sujeitas à aplicação de multa prevista na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, vertidas para a conclusão do Relatório DLC/149/2011.

4) Recomendar a sustação do(s) contrato(s) eventualmente firmado(s), como conseqüência do Pregão Eletrônico n° 51/2011, em razão do malferir ao art. 5°, III da Lei federal n° 10.520/2002, assim também ao art: 3°; §1°, I da Lei Federal n° 8666/1993; e por conseguinte também ao art. 37, XXI da Constituição Federal.

5) Pela comunicação da decisão exarada à empresa representante, ao Poder Legislativo local e õ"Gestor responsável. Florianópolis, 06 de abri de 2 1.

Em 11 de maio de 2011, às fls. 53 a 56, o Relator julgou apropriado a devolução do processo a esta Diretoria para fins de exame das alegações da representante à luz do disposto no Anexo IV do Regulamento 001/2009 do Sistema BBL e ao disposto no artigo 5º da Lei (federal) nº 10.520/2002.

2. ANÁLISE

2.1. Da exigência de pagamento das taxas e emolumentos para participar do procedimento de Pregão Eletrônico nº 51/20

Constou da Conclusão do Relatório n. 149/2011, às fls. 37 a 46:

O item 2.2.1 do Relatório n. 149/2011, constou nos seguintes termos:

2.2.1. Do pagamento de taxa ou emolumentos sobre o valor total do contrato como condição à participação no procedimento de Pregão Eletrônico nº 51/2011 da Prefeitura de São Bento do Sul

Constou da petição do representante, às fls. 03 a 08, o seguinte:

12. DOS FATOS

A Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, Estado de Santa Catarina, instaurou certame licitatório modalidade Pregão Eletrônico em regime de Registro de Preços para aquisição de óleos lubrificantes para a Secretaria de Obras e Serviços Urbanos.

O Pregão Eletrônico será realizado em sessão pública por meio da internet através do Sistema de Pregão Eletrônico Sistemas BLL Compras.

Contudo, aos que desejam participar do certame deverá, além de outorgar plenos poderes à pessoa alheia, deveria ainda oferecer-lhes a título de comissionamento, percentual de 1,5% sobre o valor total do contrato.

Vejamos o que dispõe o Regulamento da BLL. Vejamos:

Pregões eletrônicos realizados pelo sistema de registro de preços: 1,5% sobre o valor da adjudicação do lote, com vencimento parcelado em parcelas mensais (equivalentes ao número de meses do registro) e sucessivas 45 dias após a adjudicação - com limitação do custo global ao teto de R$ 600,00 (seiscentos reais), mediante boleto bancário em

favor da Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil.

O não pagamento dos boletos acima mencionados sujeitam o usuário ao

pagamento de multa de 10% e juros moratórios de 1% ao mês, assim como inscrição em serviços de proteção ao crédito (SPC/. SERASÀ) e cadastro dos inadimplentes da Bolsa.

As exigências supra mencionadas são ilegais, pois além do licitante de ter a obrigação de emitir procuração a pessoa desconhecida, terá que pagar a taxa de remuneração de 1,5% do valor contratado, pela utilização dos recursos de tecnologia da informação. Taxa esta que obviamente será embutida nos preços ofertados, causando prejuízos ao Erário.

Salienta-se que existem inúmeros provedores públicos, tais como: Comprasnet, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, os quais não oneram nem o particular tampouco a Administração com taxas de utilização.

Diante desta fica a dúvida, porque a utilização da BLL, e não dos sistemas de compras gratuitos?

Frisa-se que o Pregão Eletrônico e a modalidade de compras com maior índice de economia de economia para Administração Pública.

Desta - forma é controverso utilizar a modalidade econômica de licitação e ao mesmo tempo exigir que o licitante pague percentual (comissão) de 1,5% do valor da contratação por ter utilizado o portal da BLL.

É o que dispõe o inciso III do Art. 5º da lei Federal 10520/02:

"É vedada a exigência de: pagamentos de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, e que não serão superiores ao custo de sua produção gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando foro caso."

Como se vê apesar da lei permitir que sejam cobrados recursos de tecnologia da informação, a mesma não determina porcentagem alguma e muito menos que esta taxa deverá ser referente ao contratado.

Assim a definição de taxa, seria cobrança de um valor fixo cobrado aos licitantes pela a utilização do sistema e não comissão sobre o valor da contratação.

Quanto a referida cobrança, é o entendimento dos Tribunais.

Processo TC - 015934/026/08

Estou seguro de que a lei apenas permite, mas não obriga que os licitantes participem por intermédio de corretoras. Eles podem, perfeitamente, participar diretamente, sem intervenção da corretora.

Sustentar o contrário seria afrontar o princípio fundamental das licitações, inserido em sua lei geral; o artigo 3° § 1º da Lei n° 8.666/93 é taxativo: "É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo. Tornar indispensável a . intervenção da corretora equivaleria a impor ao licitante despesa não necessária para participar do certame, o que serviria para afugentar potenciais interessados, restringindo o caráter competitivo do certame. Além disso, significaria impor a esses potenciais interessados em licitar que depositasse em uma das corretoras que operem o sistema, confiança para agir em nome próprio e administrar á proposta e seus limites, mas por conta deles. E não há como impor aos interessados em participar da licitação que autorizem corretoras a agir por sua conta. A recusa dessa outorga acabaria por afastar potenciais interessados do certame, o que contraria os preceitos legais acima citados. Em suma, a

obrigatoriedade da contratação de Corretoras, como intermediárias no procedimento licitatório, deve ser afastada.

Acordão n° 1328 - TCE Paraná

"A interpretação literal e restrita da parte do final do inciso III do Art. 5° da lei Federal 10520/02, não deixa dúvidas: é vedada a cobrança de quaisquer valores para, a utilização dos recursos de tecnologia e informação, salvo aqueles necessários para seu custeamento. Para que não se diga que a interpretação literal é insuficiente, anote-se que tal entendimento se coaduna com a intenção do legislador de evitar que o regime de colaboração com bolsas seja utilizado com finalidades lucrativas pelo setor privado. É o que se extrai dos parágrafos 2º e 3° da lei 10.520/02.

Inegável que a oferta de sistema de pregão eletrônico pela bolsa envolver custos operacionais e administrativos, todavia, é da própria natureza dos serviços ofertados que o seu custo seja fixo, de maneira alguma variando na proporção dos valores em jogo nas contratações. Exceções a regra existem. O numero de licitantes, por exemplo pode influenciar no custo, pois um numero maior de usuários conectados em uma rede demanda uma banda maior de conexão e capacidade de processamento de computadores. Tal situação poderia justificar a variação da taxa, desde que devidamente comprovada o incremento nas

despesas.

Diante destas é visível a ilegalidade da cobrança de percentual sobre a contratação, uma vez que trata-se de critério ilegal, pois implica em discordância da lei, bem como restritivo, pois implica na ampliação d

universalidade de participantes.

O representante informou que o procedimento de Pregão Eletrônico nº 51/2011 lançado pela Prefeitura de São Bento do Sul através do Sistema de Pregão Eletrônico Sistemas BLL compras, contraria o disposto no inciso III do art. 5º da Lei Federal nº 10.520/02, o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 tendo em vista que exige o percentual de 1,5% sobre o valor da adjudicação do lote, limitado ao teto máximo de R$ 600,00, conforme Anexo IV do Regulamento 001/2009.

O representante fundamentou no inciso III do artigo 5º da Lei Federal nº 10.520/02 que prescreveu:

Art. 5º É vedada a exigência de:

[...]

III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

[...] (grifou-se)

O Anexo IV do Regulamento 001/2009 do Sistema BLL prescreveu:

Sistema BLL - REGULAMENTO 001/2009

ANEXO IV

CUSTO PELA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA - ÓRGÃOS PÚBLICOS E PRIVADOS

➢ Pregões eletrônicos ou cotações eletrônicas não optantes pelo sistema de registro de preços: 1,5% sobre o valor da adjudicação do lote, com vencimento em 45 dias após a adjudicação – limitado ao teto máximo de R$ 600,00 (seiscentos reais), cobrados mediante boleto bancário em favor da Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil.

O não pagamento dos boletos acima mencionados sujeitam o usuário ao pagamento de multa de 10% e juros moratórios de 1% ao mês, assim como inscrição em serviços de proteção ao crédito (SPC/ SERASA) e cadastro dos inadimplentes da Bolsa.

E o §5º do artigo 14 do Regulamento 001/2009 do Sistema BLL prescreveu:

Art. 14 - O credenciamento de Licitantes perante a Bolsa implicará sua responsabilidade legal e a presunção de sua capacidade técnica e operacional para a realização das transações realizadas no Sistema.

[...].

§ 5º Os Licitantes estão sujeitos o pagamento de taxas e emolumentos para utilização do Sistema Eletrônico de Licitações, conforme Anexo IV deste Regulamento Sistema BLL - REGULAMENTO 001/2009. (grifou-se)

Assim, o representante tem razão quanto ao seu questionamento, pois há exigência de comissão de 1,5% sobre o valor da adjudicação do lote, com vencimento em 45 dias após a adjudicação – limitado ao teto máximo de R$ 600,00 (seiscentos reais), cobrados mediante boleto bancário em favor da Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil.

Portanto, a representação quanto a esse deve ser acolhida, pois há exigência de pagamento das taxas e emolumentos para participar do procedimento de Pregão Eletrônico nº 51/2011 lançado pela Prefeitura de São Bento do Sul através do Sistema de Pregão Eletrônico Sistemas BLL compras, fato que contraria o disposto no inciso III do art. 5º da Lei Federal nº 10.520/02, o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

O Relator emitiu seu voto nos seguintes termos:

DECISÃO SINGULAR N. GCAMF/2011/17

Tratam os autos de representação encaminhada nos termos do § 12 do art. 113 da Lei (federal) n. 8.666/93 pela empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, relatando a ocorrência de irregularidades no edital de Pregão Eletrônico n. 51/2011, lançado pela Prefeitura Municipal de São Bento do Sul.

No caso, a Representante sustenta que os licitantes que desejassem participar do certame deveriam, além de outorgar plenos poderes à pessoa alheia, oferecer-lhe percentual de 1,5% sobre o valor total do contrato.

Encaminhados os autos à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, manifestou-se a mesma através do Relatório de Instrução n. 149/2011, pelo conhecimento da representação e determinação de audiência ao responsável.

No mesmo sentido opinou o Ministério Público Especial, divergindo apenas quanto à conveniência de acolhimento do pedido de sustação cautelar do certame.

Vindo os autos ao gabinete deste Relator, verifico que a matéria encontra-se dentre aquelas afetas à fiscalização desta Corte de Contas e a representação cumpre as formalidades legais para seu conhecimento. Desta forma, entendo como satisfeitos os requisitos previstos no art. 65 c/c art. 66, parágrafo único, da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, motivo pelo qual conheço da representação.

Quanto ao mérito, antes de manifestar-me quanto ao pedido de audiência sugerido, julgo apropriada a devolução do processo à Diretoria Técnica para fins de exame das alegações da Representante à luz do disposto no Anexo IV do Regulamento 001/2009 do Sistema BLL.

Isto, porque, da leitura do Anexo em questão depreende-se que o pagamento de 1,5% (limitado ao teto máximo de R$ 600,00) exigido no pregão é calculado sobre o valor da adjudicação, o que, por sua vez, levaria a crer que a exigência em epígrafe não representa fator impeditivo à participação no certame.

De fato, em consulta ao site da Bolsa de Licitações e Leilões1, extraio as seguintes informações:

FORMA DE CUSTEAMENTO DOS PREGÕES

Diferentemente de alguns portais de compras que são "gratuitos" e financiados com dinheiro de impostos (de todos os contribuintes), de portais cobram taxas prévias de cadastro e participação de todos os licitantes e órgãos promotores, ou portais que cobram taxas em percentual sem qualquer limitação ou critério, a BLL mantendo sua política de transparência esclarece o funcionamento dos seus custos:

1. Na BLL o órgão promotor da licitação não arca com nenhum custo pela disponibilização, manutenção e assistência técnica da plataforma eletrônica. Os custos da BLL são cobrados exclusivamente do licitante vencedor, em percentual e com teto máximo. Ou seja, os participantes interessados em vender ao Poder Público não terão qualquer custo prévio para cadastrar sua proposta e disputar a licitação, ampliando-se o acesso dos interessados.

2. Os custos pelo uso do sistema estão previstos no Regulamento de Pregões disponível no site (seção "documentos"). Atualmente o custo é fixado em uma taxa de 1,5% com teto máximo de R$ 600,00 por disputa realizada e vencida, ou seja, somente haverá custo para o vencedor do pregão.

3. Os valores arrecadados para os custos da BLL são utilizados exclusivamente na manutenção da plataforma eletrônica que é constantemente atualizada, presta assistência técnica presencial permanente, promove cursos dentre outros treinamentos (diferentemente de todos outros portais que só disponibilizam um 0800 para seus usuários) e é única do país a criar integração de base de dados com os sistemas de informática dos órgãos públicos.

4. O sistema de custeamento em percentual é também adotado em operações da CONAB, bem como nas custas processuais da Justiça Federal e das Justiças Estaduais.

5. Nesse sentido o Conselheiro Fernando Guimarães, em decisão aprovada pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Paraná já afirmou em abril de 2008, no acórdão 420/08 que é "admissível que o preço cobrado dos licitantes a título de custeamento dos recursos de tecnologia de informação, nos certames na modalidade pregão eletrônico, possa ser fixado em percentual variável sobre o valor das propostas vencedoras."

6. Periodicamente os custos são revisados de acordo com a movimentação de pregões na plataforma eletrônica.

7. Desta feita, quanto MAIOR a utilização do sistema eletrônico da BLL, MENOR será a taxa de utilização do sistema.

8. A BLL não é financiada com dinheiro de impostos (ou seja de toda a sociedade), mas sim mediante um custo devidamente estabelecido ao usuário, evitando que órgãos promotores tenham que investir constantemente verbas de impostos em plataformas eletrônicas (liberando a Administração para investimentos em áreas prioritárias como saúde, educação, segurança, por exemplo).

9. As empresas e interessados em participar de pregões eletrônicos podem participar diretamente, via cadastro junto a Bolsa, ou por meio de empresas de apoio filiadas, as quais cobrarão pelo seu serviço mediante contrato de prestação de serviços próprio, já que tal contrato é facultativo.

10. Graças ao sistema de funcionamento da Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil - BLL, órgãos promotores têm assegurado maior economia, eficiência e total transparência às compras públicas, garantindo melhores negócios, com segurança e agilidade necessárias a todos os usuários.

Ademais, também não foi enfrentado pela DLC o disposto no art. 52, da Lei (federal) n. 10.520/2002, o qual admite pagamento de taxas e emolumentos para custeio dos custos de utilização de recursos de tecnologia de informação.

Ressalto que, para o caso de desnecessidade da realização do procedimento de audiência, deve a Diretoria Técnica apresentar manifestação regimental.

Determino à Secretaria Geral (SEG/DICE), termos do art. 36 da Resolução n. TC-09/2002, alterado pelo art. 72 da Resolução n. TC-05/2005, que proceda à ciência do presente despacho aos Conselheiros e Auditores desta Casa.

O Relator para não acolher o item, citou decisão do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Paraná, Acórdão 420/08, e o inciso III do artigo 5º da Lei Federal nº 10.520/02.

O representante também citou decisão do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Paraná que segue:

Acórdão n° 1328 - TCE Paraná

A interpretação literal e restrita da parte do final do inciso III do Art. 5° da lei Federal 10520/02, não deixa dúvidas: é vedada a cobrança de quaisquer valores para, a utilização dos recursos de tecnologia e informação, salvo aqueles necessários para seu custeamento. Para que não se diga que a interpretação literal é insuficiente, anote-se que tal entendimento se coaduna com a intenção do legislador de evitar que o regime de colaboração com bolsas seja utilizado com finalidades lucrativas pelo setor privado. É o que se extrai dos parágrafos 2º e 3° da lei 10.520/02.

Inegável que a oferta de sistema de pregão eletrônico pela bolsa envolver custos operacionais e administrativos, todavia, é da própria natureza dos serviços ofertados que o seu custo seja fixo, de maneira alguma variando na proporção dos valores em jogo nas contratações. Exceções a regra existem. O numero de licitantes, por exemplo pode influenciar no custo, pois um numero maior de usuários conectados em uma rede demanda uma banda maior de conexão e capacidade de processamento de computadores. Tal situação poderia justificar a variação da taxa, desde que devidamente comprovada o incremento nas despesas. (grifou-se)

Marçal Justen Filho comentou assim o inciso citado:

[...]

A opção de realizar pregões por via eletrônica é privativa da Administração Pública. Os custos correspondentes deverão ser arcados pelos cofres públicos. Não é cabível repassá-los aos particulares. [...]

(JUSTEN FILHO. Marçal. Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4ª. ed. São Paulo: Dialética, 2005, pg. 168) (grifou-se)

Já citado na Instrução, o Anexo IV do Regulamento 001/2009 prescreveu:

ANEXO IV

CUSTO PELA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA - ÓRGÃOS PÚBLICOS E PRIVADOS

➢ Pregões eletrônicos ou cotações eletrônicas não optantes pelo sistema de registro de preços: 1,5% sobre o valor da adjudicação do lote, com vencimento em 45 dias após a adjudicação – limitado ao teto máximo de R$ 600,00 (seiscentos reais), cobrados mediante boleto bancário em favor da Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil. (grifou-se)

Cita-se o texto de Gabriela Verona Pércio – Pregão em destaque – 871/140/OUT12005 publicado na Zênite:

PREGÃO ELETRÔNICO COM UTILIZAÇÃO DE TECNOLOGIA DE BOLSAS DE MERCADORIAS — COBRANÇA DE TAXA

A Lei n° 10.520/2000 permite a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional às licitações na modalidade pregão, em sua forma eletrônica, realizados pela Administração Pública:

Art. 2° (VETADO)

§ 1° Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.

§ 2° Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação. (Grifamos.)

Admitir a utilização de sistemas com funcionalidade comprovada, respaldados pela credibilidade da instituição e pelo know how e expertise de seus corretores é, sem dúvida, um avanço para a busca de resultados econômicos mais favoráveis no âmbito da gestão da coisa pública. Abre-se um caminho eficientemente utilizado pelos particulares na gestão de seus interesses, em clara tendência à quebra de barreiras que, em sua medida, impedem a agilidade e o crescimento do setor público.

De acordo com o que estabelece o § 2° do art. 2° da Lei n° 10.520/2002, cuja clareza solar não demanda maiores esforços de interpretação, é necessária a edição de um regramento específico e direcionado a viabilizar o implemento da opção legal de modo compatível com o regime jurídico-administrativo.

Corroborando esse entendimento, Joel de Menezes Niebuhr entende, ainda, que a redação legal não permite a ampla participação das bolsas de mercadorias na realização dos pregões — descarta-se, por certo, completamente, a transferência total do encargo de realizar o certame a estas instituições -, eis que se refere a apoio técnico e operacional, o que significaria tão-somente um assessoramento.

A Lei n° 10.520/2002 estabelece:

Art. 5° É vedada a exigência de:

I - garantia de proposta;

II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e

Idêntica é a redação do art. 15, inc. III, do Decreto n° 3.555/2000.

Ao que nos parece, há apenas uma forma de interpretar o dispositivo, sob pena de inconstitucionalidade de seu texto: a cobrança de valores deve destinar-se a ressarcir a Administração de algum custo indireto, mas inerente à própria realização do certame, que a livre participação do interessado tenha para ela gerado, tal como os referentes à reprodução gráfica do edital a pedido do interessado.

Essa mesma medida foi adotada pelo § 5° do art. 32 da Lei n° 8.666/93, que veda o condicionamento da habilitação ao "prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida". A cobrança deve ter, portanto, cunho indenizatório de um custo indireto. Excepcionando unicamente essa hipótese, o legislador assegurou que a licitação cumprirá apenas a sua finalidade precípua, qual seja, eleger a proposta mais vantajosa mediante a preservação do princípio da isonomia (art. 2° da Lei n° 8.666/93),(Nota 1) além de obrigar a Administração, também por esta via, a resistir à tentação de estabelecer qualquer outra forma de aferição da qualificação econômico-financeira diversa das previstas no art. 31, em conformidade com as prescrições do art. 37, inc. XXI, da Constituição da República.

Nessa linha, mantendo-se a coerência do sistema, pondera-se que à cobrança de taxas ou emolumentos admitida no inc. III do art. 15 do Decreto n° 3.555/2000, referente a custos de utilização de recursos de tecnologia de informação, deva ser, necessariamente, atribuída idêntica interpretação, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, comparando-se à natureza dos custos de reprodução gráfica do edital, expressamente admitidos, seriam, aqueles custos, os decorrentes da mera utilização da via eletrônica, se porventura existentes.

Entretanto, essa conclusão conduz inequivocamente a outra, qual seja, de total inaplicabilidade do dispositivo nesta parte em análise. É inverossímil, a princípio, que o simples uso da via eletrônica pelo particular vá gerar qualquer custo à Administração licitadora. De outro lado, tal como já enunciado por Marçal Justen Filho, "a opção de realizar pregões por via eletrônica é privativa da Administração Pública", cujos custos devem ser arcados pelos cofres públicos, não se cogitando do seu repasse aos licitantes.(Nota 2)

A superveniência de regulamentação viria a sanear qualquer dúvida, seja para aclarar a intenção do legislador e, eventualmente, delinear hipótese ora não vislumbrada, seja para confirmar o posicionamento ora esposado.

A EXPERIÊNCIA CONCRETA

Não obstante a ausência de regulamentação, é fato que a utilização da tecnologia disponibilizada pelas bolsas de mercadorias vem se difundindo rapidamente, e muitas vezes mediante acordos de cooperação que contêm em seu bojo cláusulas merecedoras de grave censura sob o crivo do interesse público. É caso da cobrança, pela bolsa de mercadorias, de uma taxa do licitante vencedor do certame, sob o suposto respaldo do art. 5°, inc. III, da Lei n° 10.520/2002 e do art. 15, inc. III, do Decreto n° 3.555/2000.

Trata-se, nada menos, que uma taxa de corretagem, visando remunerar a atuação das corretoras. Se vencedor, o licitante precisará pagar pelos serviços prestados. Em forma de percentual, a rigor sobre o valor do lance vencedor, aludida taxa alcança valores financeiramente significativos, suficientes para que o particular pense com cautela sobre a conveniência de ingressar na disputa, bem como na definição do preço inicial e final.

De plano, já se verifica que tal situação não corresponde à cobrança de "custos referentes à utilização do sistema", os quais, presumivelmente, teriam que ser mínimos, sem se tornar, em nenhuma medida, um obstáculo à competitividade, bem como pagos por todos os participantes.

Ainda que, por hipótese, se admitisse que a remuneração das corretoras pudesse ser considerada inerente ao custo de utilização do sistema de negociação em bolsa e passível de repasse, haveria que se rejeitar a imposição de valores pelo gestor do sistema, desde logo, como condição à participação no certame.

Com efeito, é regra de mercado que a taxa de corretagem seja livremente pactuada entre o cliente e a corretora, cabendo, nestes casos, toda sorte de negociações. Ora, se a pretensão é aproveitar a metodologia proporcionada pelo mercado privado, não há como admitir que, quando aplicada pela Administração Pública, seja feita de forma menos interessante aos particulares. Seria uma contradição à intenção de aproximar o setor público do privado, visando auferir as vantagens que ele proporciona, móvel que originou a inovação legal.

De outra parte, não há possibilidade de participação do pregão senão por intermédio das corretoras. Assim, o particular que não se dispuser a pagar o percentual exigido não participará do certame, restando reduzida a gama de potenciais competidores. E, se o fizer, considerará no seu preço uma estimativa suficiente para cobrir seus custos, o que vem em detrimento da escolha da proposta mais vantajosa, do princípio da economicidade e dos propósitos do próprio pregão.

Também desponta, em princípio, incompatível com a atividade de corretagem a redução do preço a ser recebido pelo cliente (licitante vencedor). E certo que o objetivo final, neste caso, será o alcance do contrato, mas também é certo que, quanto menor for o valor pago pelo cliente à Administração, menor será o valor recebido pela corretora, gerando claro conflito de interesses.

Diante disso, a celebração de acordos de cooperação visando a utilização dos sistemas de bolsa de mercadorias nos moldes acima apontados não se mostra factível à Administração Pública, por afrontar premissas básicas de sua atuação.

CONCLUSÕES

O ente federativo deverá, nos termos do §2° do art. 2° da Lei n° 10.520/2002, regulamentar a utilização de recursos de tecnologia disponibilizados por bolsas de mercadorias em pregões eletrônicos realizados em seu âmbito, definindo a forma e os limites da cooperação, notadamente no tocante aos custos passíveis de serem cobrados dos licitantes, a que se referem os arts. 5°, inc. III, da Lei n° 10.520/2002 e 15, inc. III, do Decreto n° 3.555/2000.(Nota 3)

Ainda, é conditio sine qua non de licitude que, na implementação dos acordos firmados entre a Administração licitadora e a bolsa de mercadorias, os limites à atuação administrativa, bem como as garantias asseguradas aos particulares na condição de licitantes, vigentes na ordem jurídica pretérita à edição da legislação de pregão, sejam integralmente respeitados. Tais instrumentos não poderão ir de encontro à preservação da competitividade, da escolha da proposta mais vantajosa e do princípio da economicidade, entre outros tantos que orientam a atuação administrativa geral e no âmbito das licitações.

É preciso, por fim, que a opção pela utilização da tecnologia de bolsas de mercadoria traga real vantagem econômica ao erário, em sintonia com o principal objetivo do pregão, e não esbarre no direito geral de participação em licitações públicas. A presença de circunstâncias tais como a cobrança de valores nos moldes acima comentados obrará contra a competitividade e elevará os preços propostos, ainda que o sistema se mostre, aparentemente, eficaz no sentido corriqueiro da palavra do ponto de vista gerencial e da atuação própria dos corretores em busca de ofertantes.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

1 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. Curitiba: Zênite, 2004. p. 309.

(Nota 1) Nesse mesmo sentido escreve Marçal Justen Filho: "Outra questão conexa reside na transformação da -licitação em oportúriïdãde par a a Administração obter--recursos financeiros. Isso é totalmente destituído de amparo jurídico. A participação do particular no certame não pode ser subordinada à exigência de taxas ou outras exações, princípio que deriva do art. 37, XXI, da CF/88 e está expresso no art. 32, § 5°, da Lei n° 8.666/93". (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 165).

(Nota 2) Ibid., p. 166. O autor alerta, ainda, quanto ao problema gerado pela ausência, no regulamento federal, de limites precisos para a cobrança, o que, em último caso, poderia até levar à conclusão de que seria possível "a cobrança de valores superiores aos correspondentes à mera utilização pelo interessado da via eletrônica", e até "todas as despesas realizadas pelo Poder Público com a implantação dos processos de informatização".

[...]

PÉRCIO, Gabriela Verona. Pregão Eletrônico com utilização de tecnologia de bolsas de mercadorias – cobrança de taxa – Zênite - 871/140/out/2005

O doutrinador Marçal Justen diz que “não é cabível repassá-los aos particulares”. E da Dra. Babrilela, destaca-se quando diz que, “trata-se, nada menos, que uma taxa de corretagem, visando remunerar a atuação das corretoras” e ainda diz que “a presença de circunstâncias tais como a cobrança de valores nos moldes acima comentados obrará contra a competitividade e elevará os preços propostos, ainda que o sistema se mostre, aparentemente, eficaz no sentido corriqueiro da palavra do ponto de vista gerencial e da atuação própria dos corretores em busca de ofertantes”.

Diante das manifestações acima, essa Instrução entende que é devido o pagamento de taxas e emolumentos por parte da licitante, mas restrita aos custos efetivos de utilização de recursos de tecnologia da informação, como a legislação prescreveu.

Assim, a Unidade deve comprovar que o valor exigido de 1,5% limitado ao teto máximo de R$ 600,00 (seiscentos reais), é custo de utilização de recursos de tecnologia da informação utilizado no pregão eletrônico, em conformidade com o disposto no inciso III do artigo 5º da Lei Federal nº 10.520/02.

Cabe acrescentar que essa Instrução realizou pesquisa no site da Prefeitura Municipal e não encontrou qualquer informação sobre o procedimento representado para trazer aos autos.

Portanto, a Instrução reafirma a Conclusão do Relatório DLC nº 149/2011 e sugere a audiência ao responsável pela Unidade para que o mesmo apresente defesa.

3. CONCLUSÃO

Considerando que a representação já foi acolhida pelo Relator, às fls. 54 dos autos;

Considerando que a Instrução diverge da conclusão do Relator, às fls. 54 a 56;

Considerando o exposto no item 2.1 do presente Relatório; e

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Determinar a audiência do Sr. Thyago Rujanowsky – Pregoeiro e subscritor do Edital do Pregão Eletrônico nº 051/2011 da Prefeitura de São Bento do Sul, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da seguinte irregularidade, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:

3.1.1. Exigência de pagamento das taxas e emolumentos, para participar do procedimento de Pregão Eletrônico nº 51/2011, lançado pela Prefeitura de São Bento do Sul, através do Sistema de Pregão Eletrônico Sistemas BLL compras, sem a comprovação dos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, fato que contrariou o disposto no inciso III do art. 5º da Lei Federal nº 10.520/02, o disposto no caput e no inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DCL nº 149/2011, fls. 39/42 e item 2.1 do presente Relatório, fls. 60/69).

3.2. Dar ciência do Relatório Técnico ao Sr. Leocadio de Almeida Antunes Filho, ao Sr. Thyago Rujanowsky e à Prefeitura Municipal de São Bento do Sul.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 25 de maio de 2011.

LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR