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Processo: |
REP-11/00250325 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de São João Batista |
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Responsável: |
Aderbal Manoel dos Santos |
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Interessados: |
Ademir Jose Rover, Avelino Farias e Vera
Lucia Peixer de Amorim |
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Assunto:
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Irregularidades na transferência de
contas bancárias do município e servidores e na instalação de agência da
Caixa Econômica Federal. |
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Relatório
de Instrução: |
DLC - 310/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
de Representação, protocolada em 09 de maio de 2011, juntada às folhas 02,
subscrita pela Sra. Vera Lucia Peixer de Amorim e pelos Srs. Ademir José Rover
e Avelino Farias – todos vereadores do município de São João Batista/SC, com
fundamento no §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando
supostas
Apuram-se as
seguintes informações sobre o procedimento representado:
Quadro 1: Identificação do Ato
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Ato |
Informações |
Fls. |
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1 |
Dispensa
de licitação nº 87/2009 |
De
09/11/2009 Subscritor:
Aderbal Manoel dos Santos – Prefeito Municipal |
24/25 |
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Objeto: |
Contratação
de instituição financeira integrante da Administração Pública, em caráter de
exclusividade, para prestar os serviços de natureza bancária envolvendo a
centralização, processamento e movimentação de todas as receitas do Município
de São João Batista, Administração direta e indireta, inclusive dos Fundos,
recursos provenientes de transferências legais e constitucionais, salvo nos
casos em que haja previsão legal, contratual ou judicial em contrário,
aplicação das disponibilidades de caixa, depósitos judiciais em que o
Município possua autonomia na definição do banco depositário, pagamento de
credores, arrecadação de tributos e taxas, compreendendo ainda a
centralização e processamento da folha de pagamento de todos os servidores
ativos e inativos deste Município, concessão de crédito aos servidores
municipais mediante consignação em folha de pagamento. |
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Fundamentação: |
Inciso
VIII do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93 |
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Publicação: |
Diário
Oficial – SC nº 18.727 página 27 |
09 |
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2 |
Contrato
nº 136/2009 |
De
18/11/2009 -
Representante do município: Aderbal Manoel dos Santos – Prefeito Municipal -
Representante do Contratado: Roberto Carlos Ceratto – Superintendente
Regional da Caixa Econômico Federal |
31/40 |
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Preço
da contratada: |
R$900.000,00
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Preço
anual |
R$120.000,00 |
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Prazo: |
60 (sessenta)
meses |
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Publicação: |
Diário
Oficial – SC nº 18.734 de 19/11/2009 |
10 |
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Fonte: documentos juntados pela Instrução e extraídos
do sistema e-Sfinge, fls. 19/26 e fls. 27/40.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Conforme o § 1º do art. 113 da Lei Federal nº
8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
Art.
113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos
regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma
da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração
responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e
execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle
interno nela previsto.
§
1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins
do disposto neste artigo.
Na mesma linha o art. 65 c/c parágrafo único
do art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de
Contas de Santa Catarina) que prescreveu:
Art.
65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do
Estado.
Art.
66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes
formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de
que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função,
bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma,
por força de lei específica.
Parágrafo
único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia.
Ainda, o art. 2º da Resolução nº TC-07/2002 do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina prevê quais são os requisitos
indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa
ser admitida.
Art.
2º São requisitos de admissibilidade da Representação:
I
– ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição
contendo:
a)
a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem
como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada;
b)
a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da
Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação
apropriados;
c)
o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e
assinatura do signatário da Representação;
d)
a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador
regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.
II
– referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento
congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do
Tribunal.
No caso em tela, verifica-se que a
Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas,
decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública; com possível
infração a norma legal; refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está
redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e
contêm o nome legível e assinatura do representante, sua qualificação.
Portanto, considera-se que foram atendidos
os requisitos necessários à apreciação desta Corte de Contas previstos na
Resolução nº 07/02 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
2.2. Dos
itens questionados
O
teor da representação trazida a esta Corte de Contas, está descrito às fls. 02,
nos seguintes termos:
Ao
cumprimentá-lo cordialmente, os abaixo assinados, vem respeitosamente,
encaminhar a Vossa Excelência para as devidas providências, cópia da denúncia
encaminhada à Receita Federal em Santa Catarina e relativa a construção do
prédio que abriga a agência da Caixa Econômica Federal em São João Batista.
A
referida denúncia conforme publicação feita pelo Jornal Voz do Vale, através
de jornalismo investigativo, levanta uma série de questões alusivas ao
contrato firmado entre a Prefeitura Municipal e a Caixa bem como da Caixa com
o Senhor Vilson Reitz que precisam ser investigados e os fatos devidamente
apurados.
Nossa
solicitação prende-se ao fato de que somos editores do Jornal Voz do Vale e
desejamos informar aos nossos leitores e a população em geral, sobre as
negociações que envolveram a instalação da Agência da Caixa Econômica Federal
em São João Batista.
O
art. 2º da Resolução nº TC-07/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina que prevê quais são os requisitos indispensáveis, prescreveu:
Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:
[...]
II – referir-se à licitação,
contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte
entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal.
Do
expediente dos representantes, cabe a este Tribunal, análise da contratação da
Caixa Econômica Federal realizada pela Prefeitura de São João Batista através
do Contrato nº 136/2009 decorrente da Dispensa de Licitação nº 087/2009.
Constou
da Dispensa de Licitação nº 087/2009 da Prefeitura de São João Batista:
PROCESSO
DE DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 087/2009
OBJETO:
Contratação de instituição financeira integrante da Administração Pública, em
caráter de exclusividade, para prestar os serviços de natureza bancária
envolvendo a centralização, processamento e movimentação de todas as receitas
do Município de São João Batista, Administração direta e indireta, inclusive
dos Fundos, recursos provenientes de transferência legais e constitucionais,
salvo nos casos em que haja previsão legal, contratual ou judicial em
contrário, aplicação das disponibilidades de caixa, depósitos judiciais em que
o Município possua autonomia na definição do banco depositário, pagamento de
credores, arrecadação de tributos e taxas, compreendendo ainda a centralização
e processamento da folha de pagamento de todos os servidores ativos e inativos
deste Município, concessão de crédito aos servidores municipais mediante
consignação em folha de pagamento.
CONTRATADA:
Caixa Econômica Federal
Endereço:
SBS Quadra 4 Bloco A Lote, nº 3/4 -
Presi/Gecol 21 andar,
Aza
Sul - Brasília - DF - CEP: 70.092-900
CNPJ:
00.360.305/0001-04
JUSTIFICATIVA:
Contratação da Caixa Econômica Federal, para a prestação de serviços
bancários, pelo prazo de 60 meses, tendo em vista que os convênios do Governo
Federal para realização de obras são vinculados a esta instituição financeira
que centraliza todos os repasses financeiros e ainda fiscaliza o andamento das
obras para liberação das verbas. Além disso, desenvolve programas de
desenvolvimento urbano nos municípios, como, por exemplo, na área de
saneamento ambiental e inúmeros programas sociais nas áreas da educação,
turismo, saúde e habitação. Segundo o levantamento realizado pela Comissão
Permanente de Licitação, as tarifas da Caixa Econômica Federal são compatíveis
com os preços praticados no mercado, e em contrapartida à aplicação dos
recursos deste Município, pagará a importância de R$ 900.000,00, sendo o maior
valor ofertado dentre os bancos consultados. Atualmente, o Município não tem
qualquer vantagem para utilização dos serviços bancários, situação que se
pretende reverter em prol de São João Batista. É do conhecimento dos prefeitos
do Vale do Rio Tijucas que a Caixa Econômica tem sido a única instituição
financeira a ofertar os maiores valores e apresentou os melhores pacotes de
serviços voltados para os municípios, por isso a escolha desta instituição.
FUNDAMENTAÇÃO
JURÍDICA DA DISPENSA: A fundamentação da dispensa está contida no artigo 24,
inciso VIII, da Lei nº 8.666/93.
"Art.
24. É dispensável a licitação:
VIII -
Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado".
PREÇO:
Valor
de Contrapartida da Contratada: R$ 900.000,00 (Novecentos mil reais);
Valor
estimado da Despesa Anual: R$ 120.000,00 (Cento e vinte mil reais).
PAGAMENTO:
O
pagamento será efetuado até o 10º dia útil do mês subseqüente, mediante
apresentação da Nota Fiscal e o valor da contrapartida da contratada será pago
em 02 (duas) parcelas mensais.
PRAZO:
O
prazo de vigência do presente contrato será de 60 (sessenta) meses, a partir
de assinatura do contrato, podendo ser prorrogado por interesse das partes nos
termos da lei, através do termo aditivo.
DOCUMENTOS
EXIGIDOS:
Integram-se
a esse processo os seguintes documentos:
-
Estatuto da Caixa Econômica Federal - CEF;
-
cartão de inscrição no CNPJ/MF;
-
certidão negativa do FGTS;
-
certidão negativa do INSS;
-
certidão negativa da Fazenda Municipal;
-
certidão negativa da Fazenda Federal;
-
certidão negativa da Fazenda Estadual.
RECURSOS
FINANCEIROS:
As
despesas decorrentes da presente contratação correrão por conta do orçamento
de 2010.
São
João Batista, 09 de Novembro de 2009.
Aderbal
Manoel dos Santos
Prefeito
Municipal
(fonte:
sistema e-Sfinge do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, fls. 23/25
dos autos)
2.2.1.
Da (i)legalidade da contratação
Constou
o seguinte objeto na Cláusula Primeira do Contrato nº 136/2009 da
Prefeitura de São João Batista:
CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO DO
CONTRATO
O presente CONTRATO tem por objeto a
prestação, pela CAIXA, dos seguintes serviços ao MUNICÍPIO:
I - Em caráter de exclusividade:
a) Centralização e processamento de
créditos provenientes de 100% (cem por cento) da folha de pagamento gerada
pelo MUNICÍPIO, que hoje representam 850 (oitocentos e cinqüenta) servidores,
lançados em contas correntes individuais do funcionalismo público na CAIXA,
abrangendo servidores ativos e inativos, pensionistas previdenciários,
comissionados, contratados e estagiários, ou seja, qualquer pessoa que
mantenha ou venha a manter vínculo de remuneração com o MUNICÍPIO, seja
recebendo vencimento, salário, subsídio ou proventos e pensões, denominados,
doravante, para efeito deste instrumento, CREDITADOS, em contrapartida da
efetivação de débito na conta corrente do MUNICÍPIO;
b) Centralização e processamento da
receita municipal e da movimentação financeira de todas as contas correntes,
inclusive da Conta Única do MUNICÍPIO (sistema de caixa único) se houver;
excetuando-se os casos em que haja previsão legal, contratual ou judicial para
manutenção dos recursos decorrentes de contratos ou convênios em outras
instituições financeiras;
c) Centralização e movimentação
financeira do MUNICÍPIO, relativa aos recursos provenientes de transferências
legais e constitucionais, bem como de convênios a serem assinados com
quaisquer órgãos do governo federal e estadual, excetuando-se os casos em que
haja previsão legal, contratual ou judicial para manutenção e movimentação dos
recursos em outras instituições financeiras;
d) Centralização e processamento de
todas as movimentações financeiras de pagamento a credores, incluindo
fornecedores, bem como de quaisquer pagamentos ou outras transferências de
recursos financeiros feitos pelo MUNICÍPIO a entes públicos ou privados, a
qualquer título, na CAIXA, excetuando-se os casos em que haja previsão legal,
contratual ou judicial para manutenção e movimentação dos recursos em outras
instituições financeiras;
e) Centralização e processamento de
todas as movimentações financeiras dos Fundos do Poder Executivo Municipal, a
qualquer título, exceto os recursos oriundos de convênios e/ou contratos com
obrigatoriedade de movimentação em outra instituição, por força de lei ou
exigência do órgão repassador;
f) Aplicação das disponibilidades
financeiras de caixa do MUNICÍPIO, exceto os recursos em que haja previsão
legal, contratual ou judicial para manutenção e movimentação dos recursos em
outras instituições financeiras.
g) Centralização na CAIXA dos
depósitos judiciais de processos de qualquer natureza, nos casos em que o
MUNICÍPIO possua autonomia na definição do banco depositário;
h) Centralização da arrecadação de
todos os tributos e taxas cobrados pelo MUNICÍPIO, mediante utilização da
cobrança integrada CAIXA, centralizando e mantendo na CAIXA o produto da
arrecadação dos mesmos;
i) Concessão de crédito aos
servidores ativos e inativos, pensionistas e estagiários da Prefeitura
Municipal de São João Batista/SC e órgãos da Administração Direta e Indireta,
mediante consignação em folha de pagamento, atendidos os requisitos e
pressupostos regulamentares de ordem interna da CAIXA.
O
artigo 164 da Constituição da República do Brasil, de 1988, prescreveu:
Art. 164. A competência da União para
emitir moeda será exercida exclusivamente pelo banco central.
§ 1º - É vedado ao banco central
conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a
qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira.
§ 2º - O banco central poderá comprar
e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a
oferta de moeda ou a taxa de juros.
§ 3º - As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco
central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou
entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições
financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. (grifou-se)
A Constituição Federal autorizou a
contratação de instituições financeiras oficiais para as disponibilidades de caixa
dos Municípios.
Esse assunto já foi abordado na
representação (REP-08/00441745) contra a dispensa de licitação realizada pela
Prefeitura de Petrolândia. Na oportunidade, a Instrução expôs o seguinte no
Relatório DLC nº 600/2010, fls. 69/70:
Salutar, expor o conceito de
disponibilidade de caixa e de instituições financeiras oficiais, com o intuito
de vislumbrar o entendimento da questão.
A disponibilidade de caixa, em
sentido estrito, nada mais é do que o caixa real ou dinheiro em caixa. Segundo
a definição de JOSÉ CRETELLA JR. (Toledo Júnior, Flávio C. de. Rossi, Sério
Ciquera. Lei de Responsabilidade Fiscal: comentada artigo por artigo. 2ª ed.
São Paulo: Editora NDJ, 2002, p. 235.):
“[...]
tem a ver com os valores apropriados no grupo disponível do balanço
patrimonial, mais especificamente nas contas caixas e bancos. Refere-se, pois,
a recursos em condição de serem desembolsados a qualquer momento, neles
incluídos os que permanecerem aplicados em fundos de renda fixa, cadernetas de
poupança etc.”
No que concerne à definição de
instituição financeira oficial vale a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA que
define, in, Curso de Direito Constitucional, 10. Ed. São Paulo: Malheiros
1999, p. 756: “São públicas (ou oficiais) as instituições financeiras instituídas
pelo Poder Público, com natureza de empresa pública ou de sociedade de
economia mista”.
Impende registrar o entendimento
majoritário da doutrina e dos tribunais pátrios, no qual, em se tratando de
gestão financeira, com a prestação de todos os serviços bancários, o serviço
pode ser realizado por qualquer instituição bancária, seja ela pública ou
privada, o que enseja a existência de concorrência, pressuposto lógico da
licitação. Assim, não há justificativa para estabelecer qualquer tipo de privilégio
a empresas públicas ou sociedade de economia mista.
O Supremo Tribunal Federal – STF,
acerca de matéria análoga, manifestou-se nos termos que seguem (Rcl-AgR
3872/DF – Tribunal Pleno – Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14/12/05, pub. DJ
12/05/06, p. 05):
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS: DISPONIBILIDADE DE
CAIXA: DEPÓSITO EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS. CF, ART. 164, § 3º.
SERVIDORES PÚBLICOS: CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO EM CONTA EM BRANCO PRIVADO:
INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 164, § 3º, CF.
O Ministro Eros Grau, no voto-vista
incidental ao Agravo Regimental na Reclamação Constitucional 3872-6/DF, acima
referido, pronunciou-se nos seguintes termos:
Por
outro lado, daí decorre a criação de uma base de depósitos a que o mercado
atribui certo valor. Isso não pode ser ignorado no modo de produção social
capitalista, onde o mercado se impõe hegemonicamente sobre o social. A
realidade é assim; inútil supormos que as razões do mercado não afetam a
esfera estatal. Fazendo uso de um vocábulo criado no bojo da economês, aquela
base de depósitos é “precificável”. Ela não pode, porém, ser negociada de
sorte a privilegiar-se determinada instituição financeira privatizada.
Assim,
a seleção da instituição financeira habilitada ou das instituições financeiras
habilitadas à realização dos pagamentos de que se trata também há de ser
empreendida mediante licitação, sem comprometimento do princípio da isonomia.
Vale dizer, sem comprometimento das condições de concorrência entre instituições
financeiras – refiro-me neste passo aos preceitos veiculados pelos artigos 5º,
caput e 170, IV da Constituição do Brasil, desdobramento do derradeiro deles
sendo encontrado no parágrafo 2º do artigo 18 da Lei n. 4.595/6427.
(grifou-se)
Por todo o exposto, constata-se que
as disponibilidades de caixa dos Municípios serão depositadas em instituições
financeiras oficiais, conforme preceitua o artigo 164, parágrafo 3º, da
Constituição Federal.
No que concerne aos demais serviços
bancários, tais como a folha de pagamento dos servidores, o entendimento
majoritário da doutrina e dos Tribunais pátrios, inclusive o Supremo Tribunal
Federal, consiste na contratação de qualquer instituição bancária, pública ou
privada, mediante licitação, para a prestação dos serviços.
Portanto, a contratação de instituição bancária oficial deve ser feita quando
tratar-se de disponibilidades de caixa. Quanto aos demais serviços bancários,
tais como a folha de pagamento dos servidores, não há necessidade de ser
contratada instituição financeira oficial, podendo ser privada, mediante o
procedimento licitatório correspondente. (Fonte: Relatório DLC nº
600/2010, fls. 69/70 da REP-08/00441745 - Representação de Agente Público
(art. 66 da Lei Complementar Estadual 202/2000) contra a Prefeitura de
Petrolândia, acerca de possível irregularidade na contratação da Caixa
Econômica Federal através de Dispensa de Licitação) (grifou-se).
Portanto,
diante dos serviços previstos para a contratada, enumerados na Cláusula
Primeira do Contrato nº 136/2009 decorrente da Dispensa de Licitação nº
087/2009 da Prefeitura de São João Batista, apenas os serviços da alínea ‘f’
está autorizado pela norma constitucional (§ 3º do artigo 164 da CF/88), como
conseqüência, outros serviços enumerados na mesma cláusula devem ser licitados
por força do inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 c/c o artigo 2º da Lei Federal nº 8.666/93.
2.2.2. Do
fundamento da Dispensa de Licitação nº 087/2009 da Prefeitura de São João
Batista:
O fundamento jurídico utilizado para a dispensa de licitação na contratação da Caixa Econômica Federal – CEF pela Prefeitura de São João Batista para a prestação de serviços foi o inciso VIII do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreveu:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
VIII - para
a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por
órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim
específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
[...] (grifou-se)
Segundo o inciso XI do artigo 6º da Lei Federal nº 8.666/93:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
Marçal
Justen Filho comentou assim o inciso citado:
14) Contrato com Pessoa da
Administração Pública (Inc. VIII)
Na redação original da Lei n° 8.666,
o inc. VIII era inútil, indicando hipótese próxima da inexigibilidade de
licitação. Determinava a possibilidade de contratação sem licitação entre
pessoas de direito público, quando não houvesse particulares em condição de
disputar o mesmo objeto. Ora, a ausência de possibilidade de competição conduzia
à hipótese de inexigibilidade. A redação do dispositivo foi alterada pela Lei
n° 8.883. No passado, defendi a inconstitucionalidade ou a inutilidade do
dispositivo. Reformula-se parcialmente essa orientação, tal como abaixo se
segue. As conclusões talvez sejam as mesmas, apenas matizadas com maior
profundidade.
14.1) Variações possíveis
O dispositivo comporta diversos
enfoques, segundo a natureza da atividade desenvolvida pela entidade. Como
visto a propósito dos comentários ao art. 1°, as sociedades de economia mista
e empresas públicas podem enquadrar-se em duas categorias básicas. Ou se
dedicam a atividades econômicas (em sentido estrito) ou são prestadoras de
serviço público (aí incluídas tanto as que prestam serviço público
propriamente dito como também as que desenvolvem atividades de suporte à
Administração Pública).
As entidades que desempenham
atividade econômica estão subordinadas, por força do art. 173 da CF/88, a
regime jurídico idêntico ao reservado para a iniciativa privada. Atuam no
mercado e não podem merecer qualquer privilégio ou benefício.
Já as prestadoras de serviço público
retratam mera alternativa organizacional da Administração Pública. Em vez de
optar por atribuir certas competências a seus próprios órgãos, a pessoa
política institui sujeitos autônomos.
14.2) Inaplicabilidade às entidades
exercentes de atividade econômica
Tem
de reputar-se que a regra do inc. VIII apenas pode referir-se a contratações
entre a Administração direta e entidades a ela vinculadas, prestadoras de
serviço público (o que abrange tanto as prestadoras de serviço público
propriamente ditas como as que dão suporte à Administração Pública).
A regra não dá guarida a contratações
da Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem
atividade econômica em sentido estrito. Se o inc. VIII pretendesse autorizar
contratação direta no âmbito de atividades econômicas, estaria caracterizada
inconstitucionalidade. E que as entidades exercentes de atividade econômica
estão subordinadas ao disposto no art. 173, § 1°, da CF/88. Daí decorre a
submissão ao mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido
qualquer privilégio nas contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter
a garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito
público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia.
14.3) Abrangência do dispositivo
Logo, o dispositivo apenas pode
referir-se a contratações com entidades prestadoras de serviço público. Tal
como se afirmou, a Administração poderia ter atribuído certas competências a
seus próprios órgãos. Ao optar por estrutura organizacional que reserva certa
autonomia para tais "órgãos", nem por isso se produziu o nascimento
de "terceiro". Tal como exposto a propósito dos arts. 1° e 2°, o
vínculo entre pessoa política e entidades administrativas sob seu controle,
envolvendo exclusivamente objetos administrativos, não se caracteriza como um
contrato administrativo propriamente dito. Ninguém afirmaria que o repasse de
verbas da Administração direta para uma autarquia executar certa obra ou
serviço caracteriza um "contrato administrativo". Assim, por
exemplo, o Estado não "contrata" o Departamento de Estradas de
Rodagem estadual para construir ou manter rodovias. A variação da
"forma" da entidade não altera a natureza do vínculo. Ou seja, se a
autarquia for transformada em empresa pública, nem por isso os vínculos com a
Administração direta serão transformados em contratos. A afirmativa vale se e
enquanto a entidade não se dispuser a competir no mercado com os agentes
econômicos.
Portanto,
o inc: VIII dá respaldo a "contratação direta" entre a pessoa de
direito público e a entidade por ela criada, cujo objeto seja a prestação de
serviços públicos (em sentido amplo), o que abrange tanto o serviço público
propriamente dito como as atividades de "suporte" administrativo.
Essa interpretação é reforçada pela
redação do dispositivo, que explicitamente alude ao "fim específico"
da entidade contratada. Identifica-se, portanto, que a contratação se
relaciona com o fim específico da entidade contratada, consistente em atuarem
prol e a favor da pessoa de direito público interno que a controla.
14.4) Contratações entre entidades de
órbitas diferentes
A interpretação do dispositivo sempre
apresenta dificuldade relacionada com contratações entre entidades integrantes
de distintas órbitas federativas. A redação do dispositivo alude
explicitamente a "pessoa jurídica de direito público"," que
contrataria entidade" integrante da Administração Pública, criada para o
fim específico de desempenhar as atividades objeto do contrato.
A dúvida relaciona-se com a
possibilidade de pessoa de direito público contratar entidade integrante de
outra órbita administrativa. Assim, um Estado poderia contratar, sem
licitação, uma entidade integrante da Administração Pública federal? A
resposta é positiva e deriva da identidade jurídica entre a entidade e o
sujeito que a instituiu. Suponha-se que, em vez de criar entidade autônoma, a
União mantivesse a atividade por seus próprios órgãos internos. Seria
perfeitamente possível que União e Estado realizassem convênio para que o
órgão federal atuasse em prol do interesse estadual. Como acima apontado, a
atribuição de autonomia jurídica ao "órgão' não altera o panorama
jurídico. As alternativas de a) desempenhar a atividade através de órgão
interno ou b) organizar entidade com personalidade própria para desempenhá-la
não alteram o regime jurídico aplicável. Se União e Estado poderiam realizar a
contratação para atuação conjugada, através de órgãos próprios, nada se
modifica quando a conjugação de esforços faz-se por via de entidades da
Administração indireta. Aliás, não se verifica "contratação
administrativa", mas convênio.
O problema, nesses casos, não está na
"ausência de licitação", mas na efetiva caracterização de convênio e
no risco de desnaturação de entidade prestadora de serviço público (aí
abrangida, como dito, a entidade de suporte à Administração Pública). E que a
institucionalização da execução de objeto em favor de terceiro produz
competição com a iniciativa privada e a ampliação do objeto inicialmente atribuído
à entidade.
14.5) Ausência de obrigatoriedade de
licitação
Rigorosamente, portanto, a situação
prevista no inc. VIII não pode ser qualificada de "dispensa". E que
a licitação apenas é obrigatória quando a contratação envolve
"terceiro", tal como disposto no art. 2°. Somente se pode
"dispensar" a licitação quando for obrigatória, em tese, sua
realização. No caso, a licitação não seria obrigatória, eis que não se
verifica relação jurídica da Administração com terceiro. Portanto e rigorosamente,
o inc. VIII é inútil, eis que se atingiria á idêntico resultado pela aplicação
direta do art. 2°.
(JUSTEN
FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
11ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2005, pág. 247/249) (grifou-se)
Jessé
Torres comentou assim o inciso citado:
A
regra, que, no revogado Dec.-lei n° 2.300/86, comportava exceção, assumia
feição incontrastável na redação primitiva da Lei n° 8.666/93: caberia
dispensa se a operação (vale dizer, contratação) tivesse por objeto bem ou
serviço que só pudesse ser fornecido ou executado por pessoa jurídica de
direito público interno (quer dizer, União, Estados, Municípios, Distrito
Federal, suas autarquias e fundações públicas de direito público); se o mesmo
bem ou serviço pudesse ser também fornecido ou executado por empresa privada
ou de economia mista (o que inclui empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações públicas de direito privado), seria de rigor a licitação.
Economicidade
A
hipótese suscitava desinteligências no regime do antigo estatuto, merecendo
apreciações doutrinárias e das Cortes de Contas. No Estado do Rio de Janeiro,
o plenário do Tribunal de Contas, ao ensejo de julgar recurso da Empresa
Centro de Processamento de Dados do Rio de Janeiro - PRODERJ, vinculada ao
Gabinete Civil da Governadoria do Estado, contra decisão que, fazendo exame
prévio de edital de concorrência para aquisição de formulários contínuos,
considerava necessária a licitação, deu-lhe provimento para garantir "à
administração do PRODERJ. e realização de licitação ou sua dispensa, com
fundamento no inciso X e parágrafo único do art. 22 do Dec.-lei n°
2.300/86", e estabeleceu que a dispensa com base naquela disposição
haveria de ser "acompanhada de informação e comprovação do Ordenador de
Despesa de que aquela proposta é a que melhor atende aos interesses do órgão,
considerando-se o princípio da economicidade (processo n° 107.785-1/90, DO de
04.10.90)".
Em
outras palavras, fixava-se o Tribunal na tese, a princípio rejeitada na Lei n°
8.666/93, de que a viabilidade de instaurar-se a competição licitatória
subordinava-se a exame de economicidade, quando a operação envolvesse entes
públicos, havendo empresas privadas ou de economia mista em condições de
realizar o objeto a ser contratado. O inciso VIII presumia que a disputa
descerraria a proposta mais vantajosa para a Administração, tornando o certame
indispensável nessas circunstâncias, independentemente da análise de sua
economicidade. Logo, o inciso VIII somente autorizava a dispensa à falta
daquelas empresas.
A
solução encerrava impropriedade conceitual. Se a licitação só podia ser
dispensada quando não houvesse possibilidade de competição entre empresas
privadas ou de economia mista, a hipótese seria, em verdade, de
inexigibilidade de licitação, por opção da lei, e, não, de dispensabilidade.
Nesta, a lei reserva à Administração poder discricionário para escolher entre
dispensar ou não a licitação. No caso do inciso VIII, tal como originariamente
definido, suprimia-se o espaço para escolha: ou não havia empresas privadas em
condições de realizar o objeto, daí ser inevitável a contratação direta entre
entes públicos; ou existiam tais empresas, e margem não havia para
dispensar-se a disputa.
Protecionismo
Estatal
Assim,
padecia de ilegalidade o Decreto n° 18.579, de 06.04.93, por
meio
do qual o Governador do Estado do Rio de Janeiro impunha que "Os seguros
dos bens, direitos, créditos e serviços dos órgãos da administração direta,
bem como os da administração indireta... serão obrigatoriamente contratados
com a BANERJ - Seguros S.A., através da BANERJ Corretora de Seguros S.A'. O
protecionismo estatal em favor de suas empresas colidia frontalmente com a
regra do art. 24, VIII, do estatuto federal das licitações, de incontestável
caráter geral. Ao contrário de afastar, por ato administrativo, o torneio
licitatório, a contratação de seguros (setor onde há amplas possibilidades de
competição) não prescindia do certame público para obter a proposta mais
vantajosa.
A Lei
n° 8.883/94 fez a hipótese do inciso VIII girar 180 graus ao tornar
dispensável a licitação se:
(a) o
adquirente for pessoa jurídica de direito público interno (logo, a regra não
se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
públicas de direito privado na posição de adquirentes);
(b) o
bem ou serviço objeto da aquisição for produzido por órgão (administração
direta) ou entidade (administração indireta) integrante da Administração
Pública;
(c) o
órgão ou a entidade fornecedor haja sido criado anteriormente à Lei n° 8.666/93
e com o fim específico de produzir aqueles bens ou serviços;
(d) o
preço seja compatível com o que se encontre no mercado.
Desde
que atendidas estas últimas condições, podem ser contratados diretamente os
bens ou serviços produzidos, por exemplo, por fundações e empresas públicas de
assistência a ex-presidiários e menores carentes, seguradoras, distribuidoras
de combustível e derivados, entre outras entidades da administração indireta.
(PEREIRA
JUNIOR. Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da
Administração Pública. 5ª. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pg. 273/275)
(grifou-se)
Cabe acrescentar, que a Caixa Econômica Federal é uma
instituição financeira sob a forma de empresa pública, dotada de personalidade
jurídica de direito privado, ou seja, trata-se de instituição financeira que
explora a atividade econômica, e, portanto, não se insere no contexto de
Administração Pública.
Reforçando entendimento, ressalta-se o que dispõe os
§§1º e 4º do artigo 173 da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 acerca da exploração de atividade econômica pelo Poder Público:
Art. 173.
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei.
§
1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: [...]
II - a sujeição ao regime jurídico próprio
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários;
[...]
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros.
Portanto, a representação quanto a esse item
deve ser acolhida, em face da contratada – Caixa Econômica Federal, correspondente
ao Contrato nº 136/2009, da Prefeitura de São João Batista, não ser
beneficiada pelas regras do inciso VIII do artigo
24 da Lei
Federal nº 8.666/93 c/c
o §4º do artigo 173 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para os serviços que
não se referem à disponibilidade de caixa.
2.2.3. Do cumprimento do caput artigo 26
da Lei Federal nº 8.666/93
O caput artigo
26 da Lei Federal n.º 8.666/93 dispôs:
Art. 26. As
dispensas previstas nos §§ 2º e 4º
do art. 17 e nos incisos III a
XXIV do art. 24, as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, [...] deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade
superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco
dias, como condição para eficácia dos atos. (grifou-se)
O caput do
artigo 26 exige para eficácia dos atos, a ratificação da autoridade superior e
a publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias.
Quanto à
publicação, ao prazo e a ratificação da autoridade superior a Dispensa
de Licitação nº 087/2009 da Prefeitura de São João Batista, está
comprovada às fls. 09 dos autos atendendo o caput do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93.
2.2.4. Do cumprimento do inciso II do
parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93 - da escolha do
fornecedor
O inciso II do
parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93 dispôs:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos
incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no
art. 25, necessariamente justificadas, ....
Parágrafo Único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do
fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
[...] (grifou-se)
Constou
da justificativa da dispensa de licitação elaborada pela Prefeitura de São
João Batista:
JUSTIFICATIVA:
Contratação da Caixa Econômica Federal, para a prestação de serviços
bancários, pelo prazo de 60 meses, tendo em vista que os convênios do Governo
Federal para realização de obras são vinculados a esta instituição financeira
que centraliza todos os repasses financeiros e ainda fiscaliza o andamento das
obras para liberação das verbas. Além disso, desenvolve programas de
desenvolvimento urbano nos municípios, como, por exemplo, na área de
saneamento ambiental e inúmeros programas sociais nas áreas da educação,
turismo, saúde e habitação.
[...]
Não há nenhum documento específico que
aborde exclusivamente as razões da escolha na Dispensa de
Licitação nº 087/2009 da Prefeitura de São João Batista, no entanto, diante dos fundamentos
expostos acima, entende-se que esta supre a exigência legal.
2.2.5.
Do cumprimento do inciso
III do parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93 - da
justificativa do preço
O inciso III
do parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93 dispôs:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos
incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no
art. 25, necessariamente justificadas, ....
Parágrafo Único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será
instruído, no que couber, com os
seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
[...] (grifou-se)
Constou
do processo em análise a seguinte justificativa de preço:
Segundo o levantamento realizado pela
Comissão Permanente de Licitação, as tarifas da Caixa Econômica Federal são
compatíveis com os preços praticados no mercado, e em contrapartida à
aplicação dos recursos deste Município, pagará a importância de R$ 900.000,00,
sendo o maior valor ofertado dentre os bancos consultados. Atualmente, o
Município não tem qualquer vantagem para utilização dos serviços bancários,
situação que se pretende reverter em prol de São João Batista. É do
conhecimento dos prefeitos do Vale do Rio Tijucas que a Caixa Econômica tem
sido a única instituição financeira a ofertar os maiores valores e apresentou
os melhores pacotes de serviços voltados para os municípios, por isso a
escolha desta instituição.
Marçal
Justen Filho comentou assim o inciso citado:
5) A
Questão do Preço
A
validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser
desembolsado pela Administração Pública. A regra não se vincula precipuamente
à contratação direta - afinal, não se admite, em hipótese alguma, que a
Administração Pública efetive contratação por valor desarrazoado. Ainda quando
exista uma licitação, deve-se verificar se a proposta classificada em primeiro
lugar apresenta valor compatível com a realização dos interesses protegidos pelo
Direito. Proposta de valor excessivo deverá ser desclassificada (Lei n° 8.666,
art. 48).
Mas a
questão adquire outros contornos em contratações diretas, em virtude da
ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da
comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de competição,
amplia-se, o risco de elevação dos valores contratuais. Bem por isso, o art.
25, § 2°, alude à figura do "superfaturamento" como causa de vício
da contratação. Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar
inclusive figura de natureza penal.
A
razoabilidade do preço deverá ser verificada em função da atividade anterior e
futura do próprio particular. O contrato com a Administração Pública deverá
ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo
particular para o restante de sua atividade profissional. Não é admissível que
o particular, prevalecendo-se da necessidade pública e da ausência de outros
competidores, eleve os valores contratuais.
Nessa
acepção é que se deve entender a expressão "superfaturamento",
contida no art. 25, § 2°. O superfaturamento não se caracteriza nem como um
preço "falso" nem como um lucro excessi¬vo, mas como uma elevação
injustificada do valor para execução de uma certa prestação. Se o particular
pratica certos preços, que lhe asseguram lucro elevado, não se caracteriza um
superfaturamento se propuser preço equivalente para contratar com o Estado. O
problema reside, então, na prática abusiva prejudicial ao Estado, consistente
na alteração das condições usuais de negócio e na oneração injustificada dos
cofres públicos.
E
óbvio, então, que a razoabilidade do preço depende da equivalência das
condições contratuais. Se o Estado impuser condições contratuais mais onerosas
do que as adotadas nas contratações usuais do particular, deverá arcar com
preço correspondentemente mais oneroso. A elevação de preço será injustificada
apenas se o contrato apresentar características equivalentes às praticadas
pelo particular em suas outras contratações.
Ademais, deverão ser adotadas as
formalidades previstas no art. 26, que envolvem, basicamente, a documentação
acerca do preenchimento dos requisitos legais para a contratação. Deverá instaurar-se procedimento
administrativo, ao qual serão juntados
os documentos referentes ao cumprimento de todas as etapas e formalidades
acima indicados, inclusive no tocante ao preço adotado.
(JUSTEN
FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
11ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2005, pg. 295/296) (grifou-se)
Assim,
faz-se necessário que a Unidade comprove que a contratada possui o melhor
preço, tendo em vista a previsão contida no inciso III do artigo 26 da Lei Federal
nº 8.666/93, que exige a justificativa do preço contratado, da Dispensa de
Licitação nº 087/2009, da Prefeitura de São João Batista.
2.2.6.
Da regularidade Fiscal
As
legislações abaixo normatizaram sobre a regularidade da contratada:
a) Constituição Federal/88
Art. 195
[...]
§3º A pessoa jurídica em débito com o
sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar
com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios.
[...]
b) Lei Federal nº 8.212/91 (dispôs
sobre a organização da Seguridade Social)
[...]
Art. 47. É exigida Certidão
Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: (Red. dada pela Lei nº 9.032/95)
I - da empresa:
a) na contratação com o Poder Público
e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por
ele;
c) Lei Federal nº 9.012/95 (...
pessoas jurídicas em débito com o FGTS)
[...]
Art. 2º As pessoas jurídicas em
débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou
realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da
administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar
de concorrência pública.
d) Decreto Estadual n.º 3.650/93
(Proíbe os órgãos da administração direta e as entidades da administração
indireta de adquirir bens ou serviços de empresas devedoras do Estado)
Art. 1º - Os órgãos da administração
direta e as entidades da administração indireta ficam proibidos de alienar e
de adquirir bens ou serviços a empresas que se encontram em débito para com o
Estado de Santa Catarina.
[...]
Segundo
a Dispensa de Licitação nº 087/2009 da Prefeitura de São João Batista, serão
exigidos os seguintes documentos:
-
Estatuto da Caixa Econômica Federal - CEF;
-
cartão de inscrição no CNPJ/MF;
-
certidão negativa do FGTS;
-
certidão negativa do INSS;
-
certidão negativa da Fazenda Municipal;
-
certidão negativa da Fazenda Federal;
- certidão
negativa da Fazenda Estadual.
Conforme
pesquisa no sistema e-sfinge, às fls. 19/20 dos autos, foram apresentados
todos os documentos relacionados acima, atendendo a legislação vigente.
2.2.7. Do
Contrato nº 136/PMSJB/2009 decorrente da Dispensa
de Licitação nº 087/2009 da Prefeitura de São João Batista
O
artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/93 prescreveu:
Art.
55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I
- o objeto e seus elementos característicos;
II
- o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III
- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade
do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data
do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV
- os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V
- o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação
funcional programática e da categoria econômica;
VI
- as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII
- os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os
valores das multas;
VIII
- os casos de rescisão;
IX
- o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão
administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X
- as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando
for o caso;
XI
- a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII
- a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos
omissos;
XIII
- a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.
[...]
§
2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou
jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar
necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da
Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no §
6º do art. 32 desta Lei.
O termo do Contrato nº 136/PMSJB/2009,
celebrado entre a Prefeitura de São João Batista e a Caixa Econômica Federal –
CEF, decorrente da Dispensa de Licitação nº 087/2009, da
Prefeitura de São João Batista, está presente nos autos às fls. 31 a 40.
Analisando
o termo do contrato, conclui-se que o mesmo contém todas as cláusulas necessárias,
previstas no artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/93.
3. CONCLUSÃO
Considerando as irregularidades
constatadas na Dispensa de Licitação nº 087/2009, da Prefeitura de São João
Batista, que originou a contratação da Caixa Econômica Federal/CEF através
do Contrato nº 136/2009;
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
CHEFE DA
DIVISÃO |
COORDENADORA |
|
|
|
|
DIRETOR |