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PROCESSO
Nº: |
REC-11/00249904 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Florianópolis |
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RESPONSÁVEL: |
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INTERESSADO: |
Dário Elias Berger |
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ASSUNTO:
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Recurso de Agravo da decisão exarada no processo
-REP-10/00758432 - Irregularidades no edital de Concorrência nº
313/SMAP/DLC/2009, para contratação de fornecimento de softwares - CSA -
através de uso por período máximo de 48 meses |
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RELATÓRIO
DE INSTRUÇÃO PRELIMINAR: |
DLC - 342/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Recurso
de Agravo interposto pelo Sr. Dário Elias Berger, Prefeito Municipal de
Florianópolis, com fundamento no art. 82 da Lei Complementar nº 202/2000 e art.
140 e seguintes da Resolução nº TC-06/2001 - Regimento Interno do Tribunal de
Contas de Santa Catarina, em face da decisão exarada no processo
REP-10/00758432, que determinou, cautelarmente, a sustação do edital de
Concorrência nº 313/SMAP/DLC/2009, cujo objeto é a contratação de fornecimento
de softwares - CSA - através de uso por período máximo de 48 meses.
A referida medida
cautelar foi concedida no bojo da Representação formulada pela empresa Betha
Sistemas Ltda., contra possíveis irregularidades contidas no edital da
licitação.
Em Despacho exarado a
fl. 243, o Conselheiro Relator, Julio Garcia, determinou o encaminhamento dos
autos em epígrafe a esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações –
DLC, para a análise das razões recursais apresentadas.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Acerca dos pressupostos de admissibilidade do Recurso de Agravo, o art. 82 da Lei Complementar nº 202/2000, bem como o art. 141 da Resolução nº TC-06/2001 estabelecem que:
Art. 82. De decisão preliminar do Tribunal e das Câmaras e de despacho singular do relator cabe Agravo, sem efeito suspensivo, podendo ser interposto pelo responsável ou interessado no prazo de cinco dias do recebimento da comunicação ou da publicação, conforme o caso, na forma estabelecida no Regimento Interno.
Art. 141. O Agravo poderá ser interposto pelo prejudicado no prazo de cinco dias contados da publicação da decisão preliminar, ou da data do recebimento da comunicação ou notificação do despacho do Relator, devendo conter:
I - a exposição do fato e do direito;
II - as razões do pedido de reforma;
III - a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas.
No caso, a Agravante
foi intimada da decisão recorrida em 05/05/2011 (Decisão publicada em
04/05/2011 do DOTC-e), pelo que é tempestivo o agravo protocolado no 5º dia, em
09/05/2011, na forma do art. 82 da Lei Complementar nº 202/2000.
Além
disso, o Agravo está instruído com os requisitos previstos no art. 141 da
Resolução nº TC-06/2001, contendo a exposição do fato e do direito; as razões
do pedido de reforma e a indicação das peças do processo que devam ser
trasladadas às fls. 09.
Dessa
forma, considera-se que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade,
para conhecimento do Agravo por esta Corte de Contas.
2.2. Mérito
Tratam os autos de representação formulada pela
Betha Sistemas Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob
n. 00.456.865/0001-67, representada por seu procurador Sr. Ernesto Muniz de
Souza Júnior, noticiando supostas irregularidades no edital de Concorrência
Pública n. 313/SMAP/DLC/2009, deflagrado pela Prefeitura Municipal de
Florianópolis.
O
certame em destaque tem por objeto a
contratação de empresa especializada em fornecimento de softwares – CSA –
Conjunto de Sistemas Aplicativos, para Gestão Municipal, em versão Windows, não
exclusiva, utilizando banco de dados relacional, fornecido pela contratada, com
acesso simultâneo de usuários, conforme especificações do Anexo I, Anexo I-A e
Anexo I-B, bem como a manutenção legal, corretiva e evolutiva, conversão de
dados, implantação, capacitação de usuários, assistência técnica com pessoal no
local e em tempo integral durante a execução do contrato, para uso da
Administração Direta, Indireta e do Legislativo Municipal de Florianópolis, por
período máximo de 48 (quarenta e oito) meses.
Vindo os autos a este Relator e analisando seus
termos, constato que estão preenchidos
os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade da representação,
previstos nos artigos 113, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e 2º da Resolução n.
TC-07/2002, o que resulta no conhecimento do presente feito.
A Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações, da análise da documentação acostada aos autos,
identificou irregularidades, de natureza grave, que podem restringir a
competitividade do certame, bem como afrontar a isonomia entre os licitantes,
conforme se depreende da conclusão do Relatório n. 138/2011 (fls. 906-939), in verbis:
3.2.1. Exigência constante
do item 7.2 do edital de que os profissionais listados pelas participantes,
para comprovação da capacidade técnico-operacional, tenham, no momento da
habilitação, vínculo profissional de qualquer natureza jurídica com a
licitante, contrariando o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei n.º 8.666/93
(itens 2.2.1 e 2.2.2 deste Relatório).
3.2.2. Exigência constante
do subitem 6.2.4, alínea “c”, do edital referente à declaração de que a
proponente é a detentora dos direitos autorais sobre o software ofertado (CSA),
relativamente a todos os módulos e programas necessários ao atendimento do
objeto, firmada por entidade representativa de classe, extrapolando a previsão
legal inscrita no inciso I do art. 30 da Lei n.º 8.666/93 e, por via de conseqüência,
em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei n.º 8.666/93 (item 2.2.3
deste Relatório).
3.2.3. Exigência contida no
subitem 6.2.4 do edital de um número mínimo de 02 declarações/atestados de
qualificação técnica, o que é incompatível com o disposto no art. 37, inciso
XXI, da Constituição Federal e, consequentemente, com o art. 3° da Lei n.°
8.666/93 (item 2.2.4 deste Relatório).
3.2.4. Exigência constante
do subitem 6.2.4 do edital de que os atestados mostrem que a empresa prestou
serviço idêntico ao licitado, ferindo o art. 37, inciso XXI da Constituição
Federal e os arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei n.º 8.666/93 (item
2.2.5 deste Relatório).
3.2.5. Exigência constante do
subitem 6.2.4 e do modelo do Anexo II do edital de experiência anterior da
licitante como fabricante do software, contrariando o disposto no art. 37,
inciso XXI da Constituição Federal, arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei
n.º 8.666/93 (item 2.2.6 deste Relatório).
3.2.6. Ausência de cláusula
contratual que estabeleça os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, inobservando as cláusulas
obrigatórias do art. 55 da Lei n.º 8.666/93 (item 2.2.7 deste Relatório).
3.2.7. Inabilitação em razão
da não apresentação de declaração/atestado de desempenho anterior com no mínimo
duas declarações com todos os módulos objeto da licitação ultrapassando as
limitações estabelecidas pelo art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e
pelos arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei n.º 8.666/93 (item 2.2.8
deste Relatório).
Ademais, verifico que há informações nos autos
acerca da publicação do resultado da Concorrência Pública em tela (fls.
903/904), não restando, no entanto, celebrado, ainda, o instrumento contratual.
Assim, vislumbro estarem presentes os pressupostos
para concessão de medida cautelar, representados pelo fumus boni juris, decorrente das irregularidades apontadas pelo
Corpo Técnico, e pelo periculum in mora,
em razão da iminência da celebração do contrato com a licitante vencedora do
certame.
Diante do exposto, decido por:
1. CONHECER da Representação, por preencher os requisitos e formalidades do artigo
113, § 1º, da Lei n. 8.666/93, c/c o artigo 2º da Resolução n. TC – 07/02;
2. DETERMINAR, cautelarmente, com fundamento no
art. 3º, §3º, da Instrução Normativa nº TC-05/08, a sustação da Concorrência
Pública n. 313/SMAP/DLC/2009 até manifestação ulterior que revogue a medida ex
ofício, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno, em razão das
irregularidades apontadas no Relatório de Instrução n. 138/2011 da Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações (fls. 906-938);
3. DETERMINAR à Secretaria Geral (SEG/DICAN),
nos termos do art. 7, IV, da Resolução n. TC-11/2002, que dê ciência desta
Decisão Singular ao Responsável, Sr. Dário Elias Berger, Prefeito Municipal de
Florianópolis, bem como à representante, Betha Sistemas Ltda., através do seu
procurador constituído nos autos;
4. DETERMINAR à Secretaria Geral (SEG/DICE), nos termos do artigo 36 da Resolução
n. TC-09/2002, com a redação dada pelo art. 7º da Resolução n. TC-05/2005, que
dê ciência da Decisão aos Senhores Conselheiros e Auditores deste Tribunal.
5. DETERMINAR o retorno dos autos à Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações - DLC, para a devida instrução, com posterior envio à Procuradoria de Contas.
Gabinete do Conselheiro, em 26 de abril de 2011.
Julio Garcia- Conselheiro Relator
Inconformada, a Unidade
Gestora interpôs Agravo contra a sustação cautelar da Concorrência nº
313/SMAP/DLC/2009, questionando os seguintes pontos do Relatório DLC nº 138/2011,
no qual se baseou a decisão agravada.
(i) Item 3.2.1do Relatório.
A
empresa representante insurgiu-se contra o item 7.2 do edital, que dispôs:
7.2. A proposta técnica deverá obrigatoriamente
conter, sob pena de desclassificação:
d) Relação de no mínimo 10 (dez) profissionais responsáveis pelos serviços de desenvolvimento, customização, manutenção e atualização tecnológica, acompanhados dos respectivos diplomas universitários, comprovante de registro funcional (ou societário), curriculun vitae e declaração de disponibilidade aos serviços assinada; (grifou-se)
e) Relação de mínimo 10 (dez) profissionais responsáveis pelos serviços de migração, instalação, treinamento e suporte, acompanhados dos respectivos diplomas universitários, comprovante de registro funcional (ou societário) curriculun vitae e declaração de disponibilidade aos serviços assinada; (grifou-se)
A Agravante justifica
a exigência contida nesse item afirmando que o edital não exige nada
desarrazoado, uma vez que o objetivo da habilitação do certame é a constatação
de que o licitante possui condições de suportar os encargos contratuais caso
seja o vencedor.
Alega que a
necessidade da existência de vínculo duradouro entre o profissional e o
licitante é uma garantia de cumprimento satisfatório do objeto para garantir a
qualidade do serviço prestado.
No entanto, a
Agravante parte da premissa equivocada de que a garantia da realização
satisfatória do objeto estaria condicionada à pré-existência de quadro de
profissionais qualificados, desprezando a possibilidade de que, após vencida a
licitação, a empresa possa organizar sua capacidade produtiva de modo a dar
cumprimento ao contrato que será celebrado. Ora, a quantidade e a qualidade dos
profissionais que prestarão o serviço serão relevantes durante a execução do
contrato, não antes.
Logo, a exigência de
comprovação pelas licitantes de possuírem 20 profissionais contratados ou no
seu quadro societário, onera desnecessariamente as licitantes, pois para a
simples participação na Concorrência teriam que contratar os referidos
profissionais, o que configura restrição ao caráter competitivo do certame e
violação ao princípio da igualdade, contrariando em consequência o art. 3º
caput e §1º, inciso I da Lei nº 8.666/93:
Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§1º É vedado aos agentes públicos:
1 - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Corrobora o exposto acima a lição de Marçal Justen Filho[1]
Não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional em uma oportunidade para garantir “emprego” para certos profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação comum. (grifou-se)
Além disso, a exigência de demonstração de
quadro de pessoal técnico pré-existente e ligado à licitante por vínculo
trabalhista ou societário, sob pena de desclassificação do certame, acaba por
privilegiar empresas de grande porte, que já contam com um extenso quadro de
funcionários, ou como já explicitado, levam as licitantes a efetuar despesas
com a contratação de pessoal simplesmente com a finalidade de participar do
certame licitatório. Em ambos os casos, ficam prejudicadas a competitividade do
certame e a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa.
Cabe salientar que
este Tribunal já se manifestou inúmeras vezes contra esse tipo de exigência.
Cite-se nesse sentido a Decisão n º 1714/2010:
Decisão n º 1714/2010
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do edital do Pregão (presencial) n. 036/2010, de de 26/03/2010, da Prefeitura Municipal de São José, cujo objeto é a contratação de empresa especializada em tecnologia da informação para disponibilização de equipe de técnicos para prestação de serviços de consultoria em tecnologia da informação, com valor estimado de R$ 4.500.000,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Reinstrução DLC n. 275/2010:
(...)
6.1.6. Exigência de Vínculo profissional em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.5.2 do Relatório DLC n. 275/2010); (grifou-se)
Por derradeiro, é possível concluir que a exigência em questão afastou a competição, haja vista que apenas 2 (duas) empresas apresentaram propostas na licitação, incluindo a autora da Representação.
Em face do exposto,
conclui-se que a alegação da Agravante não merece ser acolhida.
(ii) Item 3.2.2 do Relatório.
A Representante questionou
o item 6.2.4, alínea “c”,
do edital que exige "Declaração de que a
proponente é a detentora dos direitos autorais sobre o software ofertado (CSA),
relativamente a todos os módulos e programas necessários ao atendimento do
objeto, firmada por entidade representativa de classe". Segundo a Representante tal documentação não integra o rol
da documentação exigida pela Lei.
A decisão agravada entendeu
procedente a irregularidade apontada pela Representante, considerando que tal
exigência extrapola a previsão legal inscrita no inciso I do art. 30 da Lei n.º
8.666/93, e, por via de conseqüência, desatende o inciso I do § 1º do art. 3º
da Lei n.º 8.666/93.
Em
sua peça, a Agravante alega que a exigência editalícia encontra amparo no
inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que admite a comprovação de aptidão
para desempenho de atividade e indicação das instalações e do aparelhamento
disponível para a realização do objeto da licitação.
Sustenta
que a necessidade de um software integralmente desenvolvido pela própria
proponente, ou do qual a proponente comprove ser detentora dos direitos de
propriedade intelectual, nos termos da lei do Software, é garantia de que o
objeto licitado será bem executado pelo licitante que virá a ser contratado,
inexistindo risco de contestação quanto aos direitos autorais e a propriedade
intelectual do programa de computador a ser fornecido ao Município.
Todavia,
não assiste razão à Agravante quando alega que o item 6.2.4, alínea “c”, do
Edital encontra respaldo no art. 30, inciso II, da Lei n° 8.666/93.
Assim
dispõe o art. 30 referido:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I – (...)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
Não há lugar, portanto,
para a exigência de declaração de propriedade dos direitos do programa.
Além do mais, embora a Lei nº 8.666/93
autorize a Administração exigir a comprovação de atendimento de requisitos
estabelecidos em leis especiais, verifica-se que a exigência de declaração de
propriedade dos direitos do programa também não encontra sustentação na Lei nº
9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa
de computador e sua comercialização no País.
Pelo contrário, o art. 8º da lei supramencionada estabelece a possibilidade de comercialização de programa de computador tanto pelo titular dos direitos do programa quanto por aquele que seja titular dos direitos de comercialização, verbis:
Art.
8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos
direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica
obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da
respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços
técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa,
consideradas as suas especificações.
Desse modo, considera-se que a exigência
de declaração de que a proponente é a detentora dos direitos autorais sobre o
software, configura restrição ao caráter competitivo, porque afasta do certame
o mercado potencial de representantes dos fabricantes que poderiam participar
da licitação, apresentando, por exemplo, uma declaração que comprove ser a
licitante credenciada junto ao fabricante como representante oficial do
produto.
Observa-se, assim, que a Administração
impôs exigência excessiva, que afronta a inteligência do art. 37, inciso XXI,
da Carta Magna, que pugna pela universalidade da participação em licitações ao
se utilizar da expressão “exigências indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações”, na medida em que não há como concluir de antemão que uma
empresa que seja representante de bens e serviços de informática não detenha
capacidade para executar o objeto nos moldes demandados.
Ainda, a disposição contida no item 6.2.4
do edital é incompatível com o art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei n° 8.666/93 que
veda aos agentes públicos inserir nos atos de convocação cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo dos certames
licitatórios.
Outro aspecto é que o edital da
Concorrência nº 313/2009 estabelece, na parte final de seu item 6.2.4, a
exigência da declaração ser firmada por entidade representativa de classe. Todavia,
tal exigência extrapola a previsão legal inscrita no inciso I do art. 30 da Lei
nº 8.666/93, uma vez que as atividades profissionais da área de informática não
possuem conselhos profissionais que as regulem ou fiscalizem.
Vale mencionar, a título ilustrativo, o
entendimento do Tribunal de Contas da União, que tem se manifestado no sentido
de que a exigência de registro na entidade profissional deve guardar relação de
pertinência com o objeto da licitação, sob pena de restringir o caráter
competitivo da licitação, conforme Acórdão nº 1.449/2003-Plenário:
(...) a exigência do registro na
entidade profissional competente, previsto no inciso I do art. 30 da Lei nº
8.666/93], faz-se pertinente nas licitações cujo objeto contemple a necessidade
de profissionais registrados em seus respectivos conselhos profissionais. Dessa
forma, para o caso em tela, a atividade precípua exigida dos licitantes não
envolve administração, o que torna indevida a exigência desse registro, o que
viria a comprometer o caráter competitivo do certame. (...) incabível in
casu a exigência editalícia de Certificado de Registro junto a entidades
sem atribuição legal para tanto, bem como em relação a profissões que ainda não
foram devidamente regulamentadas por lei, como é o caso da informática.
Em consulta ao site da Câmara dos Deputados
constata-se que tramitou naquela Casa o Projeto de Lei nº 1947/2003 apensado ao
PL 815/1995, que dispõe sobre a regulamentação do exercício das profissões de
Analista de Sistemas e suas correlatas, cria o Conselho Federal e os Conselhos
Regionais de Informática, mas que tais projetos de lei foram arquivados.
É de se concluir, destarte, que o edital
exorbitou dos limites, ao estabelecer exigências, para a qualificação técnica
da licitante que não estão previstas na lei de licitação ou em lei especial,
razão pela qual não há como acolher as alegações da Agravante.
(iii) Item
3.2.3 do Relatório.
A Representante questionou o item 6.2.4, alínea “a”, do
Edital, que se refere à qualificação técnica, prevendo a seguinte exigência:
a) Apresentação de no mínimo 02 (duas) declarações /atestados de
desempenho anterior expedidos por entidades públicas usuárias de cópia dos
softwares ofertados, para comprovação de ter a licitante prestado serviços de
implantação e suporte similar ao ofertado, em todos os seus módulos, atendendo
ao padrão definido no anexo II
Com relação à
exigência de no mínimo 02 declarações/atestados de qualificação técnica, a
Agravante sustenta que a própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 30, §
1º dispõe acerca dos atestados (enfatizando-se a forma no plural) para
comprovação de aptidão.
Entretanto,
o fato da Lei
nº 8.666/93 utilizar a palavra "atestados" no plural não significa
que os licitantes deverão apresentar, sempre, mais de um atestado, sob pena de
inabilitação. O essencial é que demonstrem possuir condições para executar o
objeto desejado pela Administração, seja mediante a apresentação de um único
atestado, no qual se evidencie, por exemplo, a execução serviço similar ao
objeto da licitação em um único contrato; seja pela apresentação de mais de um
atestado, conforme o caso, cujos somatórios qualificariam o licitante a
executar o objeto pretendido.
Vale transcrever a norma
que disciplina a questão:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
[...]
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (grifou-se)
De acordo com o
dispositivo legal supratranscrito, entende-se que a qualificação técnica dos
licitantes é comprovada mediante a apresentação de atestados auferidos pela
realização de serviços realizados anteriormente.
No entanto, a exigência de um número mínimo de atestados inibe a participação de licitantes que, embora comprovadamente aptos a executar o contrato, não dispõem da quantidade de declarações/atestados exigidos pela Administração, o que configura restrição a competição, afrontando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993:
Art. 3o A
licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de
sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o
disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o
da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
Tal exigência fere, ainda, o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que permite no processo de licitação apenas “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Esse dispositivo visa evitar que a fixação de restrições desmedidas sejam utilizadas para dificultar o amplo acesso à licitação, bem como a propiciar a violação do princípio da isonomia entre os participantes.
Nesse rumo, o estabelecimento de uma quantidade mínima de atestados fere o preceito constitucional da isonomia porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica já que não é possível dizer que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois.
A Agravante alega também que é recorrente nos órgãos de controle
externo o entendimento pela possibilidade de solicitar-se mais de um atestado
quando a solidez da experiência do proponente, aliada à complexidade do serviço
a ser fornecido assim recomendarem e que essa é a hipótese dos autos.
Esse argumento, todavia,
não é procedente, porquanto tal prática tem sido condenada em outras Corte de
Contas, a exemplo do Tribunal de Contas da União, que no julgamento do Acórdão
571/2006-TCU-Plenário, exarado sob a relatoria do Ministro-Substituto Marcos
Bemquerer Costa, assim se manifestou:
"15. A Lei de Licitações estabelece diretrizes, limitações e exigências
relativas ao conteúdo dos atestados de comprovação de aptidão, mas silencia no
tocante à quantidade de documentos necessários para se fazer tal prova. Ao
fazer uma interpretação sistêmica dos normativos acerca do assunto, este
Tribunal tem entendido que uma imposição dessa espécie somente poderia ser
admitida se claramente explicitada no texto legal.
16. Nesse contexto, pode-se dizer que o estabelecimento de uma
quantidade mínima de atestados fere o preceito constitucional da isonomia,
porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições
de qualificação técnica. Não se pode inferir que um licitante detentor de um
atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois.
17. Isto porque a capacidade técnica de realizar o objeto existe,
independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe.
Garantida a capacitação por meio de um atestado, não vejo como a administração
exigir algo a mais sem exorbitar as limitações constitucionais." (grifos
acrescidos)
Há, ainda, diversos outros
julgados daquele Tribunal no mesmo sentido, como é o caso dos Acórdãos
298/2002, 351/2002, 330/2005, 539/2007, 739/2007, 167/2006, 1.706/2007,
43/2008, do Plenário, e dos Acórdãos 1.873/2007 e 1.526/2008, da 2ª Câmara.
Portanto, não há como
prosperar as alegações trazidas pela Agravante.
(iv) Item 3.2.4 do Relatório.
Apontou-se no
Relatório nº 138/2011 que o ato convocatório limitou a comprovação da
capacidade técnica operacional a comprovação de produtos idênticos aqueles que
constituem o objeto da Concorrência nº 313/2009, conforme se infere da leitura
do item 6.2.4:
“6.2.4-Qualificação
Técnica, representada por:
a)
Apresentação de no mínimo 02 (duas) declarações /atestados de desempenho
anterior, expedidos por entidades públicas usuárias de cópia dos softwares
ofertados, para comprovação de ter a licitante prestado serviços de implantação
e suporte similar ao ofertado, em todos os seus módulos, atendendo o padrão
definido no Anexo II;”
De acordo com o
entendimento da Agravante o edital exige a prestação de serviços similares ao
do objeto licitado a fim de que a licitante vencedora possa atender às
necessidades da Administração de forma satisfatória, não trazendo nenhuma
afronta aos princípios constitucionais aplicados às licitações.
Entretanto, entende-se que a alegação da Agravante não merece ser
acolhida, uma vez que o Relatório nº 138/2011, que fundamentou a Decisão
recorrida analisou exaustivamente a questão suscitada, conforme a seguir
transcrito:
O item 6.2.4 do edital impugnado pela Representante exige
“apresentação de no mínimo 02 (duas) declarações /atestados de desempenho
anterior expedidos por entidades públicas usuárias de cópia dos softwares
ofertados, para comprovação de ter a licitante prestado serviços de implantação
e suporte similar ao ofertado, em todos os seus módulos...”
Acontece que tal exigência não encontra respaldo na Lei nº
8.666/93. O art. 30 da Lei de Licitações estabelece que a documentação relativa
à qualificação técnica limitar-se-á a:
I – [...]
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem
como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos; (grifou-se)
Como se nota, os requisitos que o legislador reputou importantes
para a comprovação da qualificação técnica são a pertinência e a
compatibilidade entre os atestados e o objeto da licitação. Ou seja, os
atestados devem mostrar que o licitante executou serviços parecidos, e não
iguais, em quantidade e prazos compatíveis com aquele que está sendo licitado.
Quaisquer outras exigências que limitem a competitividade são vedadas pelos
artigos arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei 8.666/93:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para
o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste
artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;
Art. 30 [...]
§ 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou
quaisquer outras não previstas nesta lei, que inibam a participação na
licitação.
Destarte, a exigência de que os atestados demonstrem que as
licitantes prestaram serviços de implantação e suporte para todos os módulos de
softwares licitados pelo Município é vedada pela lei, pois o importante é que a
empresa tenha prestado serviços semelhantes.
Desse modo, é possível que empresas de pequeno porte tenham
deixado de participar do certame, em decorrência da citada restrição
editalícia, o que viola também o art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo
o qual as exigências de qualificação técnica devem restringir-se às que sejam
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
À guisa de corroboração, insta transcrever o entendimento do
Marçal Justen Filho que preleciona, in verbis:
Em primeiro lugar não há cabimento em impor a exigência de que o
sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao
objeto da licitação. Parece evidente que o sujeito que executou obra ou serviço
idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser habilitado.
Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado
pode ser evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda
que não idênticos. Em outras palavras a Administração não pode exigir que o
sujeito comprove experiência anterior na execução de um objeto exatamente
idêntico ao licitado- a não ser que exista alguma justificativa lógica, técnica
ou científica que de respaldo (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. São Paulo. 2008. 12ª Ed. p.
416).
Da leitura da ata de recebimento e abertura dos documentos e
propostas (fls. 119) constata-se que a empresa Representante foi inabilitada
por deixar de atender o item 6.2.4 do edital. Não se pode negar, diante de tal
constatação, haver se consumado, na espécie, dano efetivo à competição em
função da exigência ora questionada, sendo certo também a provável desistência
de prováveis interessados, o que não pode ser mensurado.
Embora a desistência de prováveis interessados não possa ser
mensurada, o fato do item 6.2.4 do edital exigir dos licitante experiência de
execução de objeto praticamente idêntico ao licitado, provavelmente, acabou
afastando muitas empresas capazes de aumentar a competitividade, sinalizando
com um isso certo direcionamento para um pequeníssimo número de firmas capazes
de atender a tais exigências.
Ressalta-se que exigências excessivas quanto à experiência
anterior, com a obrigatoriedade de apresentação de atestados de execução de
objeto de idêntico ao que será executado, pode conduzir a uma cartelização de
certos nichos do mercado de softwares para gestão pública, nos quais o Estado é
o único interessado, em arrepio ao princípio da livre concorrência. É que novas
empresas nunca terão oportunidade de executar certo tipo de contrato à
Administração porque esbarrarão sempre na necessidade de ter realizado o mesmo
objeto anteriormente. É um círculo vicioso: à empresa não é dado realizar
determinado tipo de serviço porque não tem experiência anterior, e não tem
experiência anterior porque não lhe é dado executar certo tipo de serviço, sem
experiência anterior.
É importante ressaltar, ainda, que a exigência de comprovação da
prestação de serviços exatamente iguais ao licitado contraria a jurisprudência
deste Tribunal acerca do assunto, conforme pode ser observado no Acórdão nº
403/2010:
Acórdão n. 0403/2010
(...)
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo
Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no
art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113,
§1°, da Lei (federal) n. 8.666/93, contra o Edital de Tomada de Preços n.
002/2009, da Prefeitura Municipal de Piratuba, para, no mérito, considerá-la:
6.1.1. procedente quanto às seguintes alegações:
(...)
6.1.1.3. Exigência de comprovação da capacidade técnica através de
03 atestados igual ao objeto licitado - item 7.2.3 do Edital, contrariando o
disposto do inciso II c/c o § 3° do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item
2.4 do Relatório DLC); (grifou-se)
De conseguinte, considera-se procedente a representação com
relação a este item do edital, uma vez que exigência de que os atestados
mostrem que a empresa prestou serviço idêntico fere o art. 37, inciso XXI da
Constituição Federal e os arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei 8.666/93.
Como se nota, o item editalício transcrito exigiu comprovação
de ter a licitante prestado serviços de implantação e suporte similar ao
ofertado, em todos os seus módulos
(grifei).
Acontece que o inciso
II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 não exige a execução prévia de objetos
qualitativa e quantitativamente idênticos aos licitados, mas sim que
permitam a verificação da aptidão para desempenhar o objeto licitado, razão
pela qual a alegação da Agravante não merece guarida.
(v) Item 3.2.5 do Relatório.
A Agravante questiona
o item 3.2.5 da conclusão do Relatório nº 138/2011, proferido
por esta DLC, na qual se baseou a decisão agravada. Eis os fundamentos do
citado relatório:
As alíneas do item 6.2.4 do Edital questionado pelo Representante
estabelecem o seguinte:
6.4- Qualificação Técnica, representada por:
a) Apresentação de mínimo 02 (duas) duas declarações / atestados de
desempenho anterior, expedidos por entidades públicas usuárias de cópia dos
softwares ofertados, para comprovação de ter a licitante prestado serviços de
implantação e suporte similar ao ofertado, em todos os seus módulos, atendendo
ao padrão definido no Anexo II;
[...]
a.2) Em síntese, e considerando-se as múltiplas formas de
especificação, que por vezes detalha sistemas em módulos, e módulos em
sub-módulos, por intermédio desta licitação estarão sendo adquiridos programas
para gestão orçamentária, financeira, contábil, compras, licitações, folha de
pagamento, frotas, patrimônio, almoxarifado, legislação, controle interno e
Business Inteligence, devendo o atestado/declaração atender ao modelo
definido no Anexo II.
O Anexo II do Edital apresentou o seguinte modelo de Atestado:
Assiste razão à Representante quando diz que o modelo de atestado
exigido pelo edital restringe a competitividade do certame. De acordo com o
referido modelo, a Prefeitura deve atestar que “é usuária de software de
autoria da empresa licitante”. Ou seja, o edital está exigindo a declaração de
desempenho anterior do licitante como fabricante dos softwares.
Tal exigência exclui da participação no certame empresas que
tenham executado objeto semelhante ao licitado como representantes autorizados
a comercializar os produtos e não como fabricantes dos softwares, configurando
restrição ao caráter competitivo do certame, previsto no art. 3º da Lei n.º
8.666/93 e ferindo o disposto no art. 30, § 5º da mesma Lei, que veda
expressamente exigências não previstas na Lei que possam inibir a participação
na licitação, in verbis:
"§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou
quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na
licitação."
Não se pode esquecer, ainda, de que a própria Constituição Federal
assevera no inciso XXI de seu art. 37, que somente serão permitidas as
exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Do exposto, pode-se concluir que a exigência de experiência
anterior da licitante como fabricante do software vai de encontro ao disposto
no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, arts. 3º, § 1º, inciso I e 30,
§ 5º, da Lei n.º 8.666/93.
A Agravante insurge-se
contra esse entendimento, reafirmando os argumentos já expendidos no item
anterior, os quais não conseguiram desconstituir o posicionamento adotado como
fundamento da decisão ora agravada.
Como
o Agravante não aduziu nada de novo que possa rebater os fundamentos
supracitados, propõe-se pela manutenção da decisão agravada nesse ponto.
(vi) Item 3.2.6 do Relatório.
Quanto à apontada ausência de cláusula contratual que
estabeleça os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento
das obrigações e a do efetivo pagamento, a Agravante argumenta que na cláusula
terceira da minuta contratual anexa ao edital, o INPC está claramente estabelecido
como índice de correção do contrato, cumprindo o que dispõe o art. 55 da Lei nº
8.666/93.
Não assiste razão à
Agravante, pois os institutos do reajuste e da atualização financeira em razão
do atraso no pagamento não podem ser confundidos entre si.
Dessa forma, é indispensável
diferenciar esses dois institutos a fim de que não venham a ser utilizados
inadequadamente.
Segundo o disposto no
inc. XI do art. 40 da Lei de Licitações, o reajuste deve retratar a variação
efetiva do custo de produção, desde a data da apresentação da proposta até a
data do adimplemento de cada parcela, tendo por base índices previamente
fixados, ao passo que a atualização monetária por atraso no pagamento, também
denominada correção monetária, é a atualização do valor contratual em face da
desvalorização nominal da moeda, diante do processo inflacionário decorrente do
atraso no pagamento conforme determina o art. 40, inc. XIV, alínea
"c", in verbis:
"Art. 40. O edital conterá, no
preâmbulo, o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada,
e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a
menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da
documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XIV - condições de pagamento, prevendo:
c) critério de atualização financeira dos
valores a serem pagos, desde a data final do adimplemento de cada parcela até a
data do efetivo pagamento;".
Por sua vez, o inciso III,
do art. 55 da Lei nº 8.666/93 trata dos critérios de atualização monetária
entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.
Nesse sentido,
depreende-se que o instrumento convocatório da licitação, bem como o respectivo
contrato, devem disciplinar a questão, prevendo critério de atualização de
valores a serem pagos em atraso.
A cláusula terceira da
minuta de contrato tem o sentido de reajuste do contrato em periodicidade anual
e não de atualização de valores decorrentes de atrasos, conforme determina o 40,
inc. XIV, alínea "c” e o art. 55, ambos da Lei nº 8.666/93.
Ou seja, caberia ao edital
definir claramente os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, o que não ocorreu nesse
caso.
Sendo assim, conforme já ressaltado
no Relatório nº 138/2011, exarado no processo REP-10/00758432, o fato de a Administração não ter previsto os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento pode ter, eventualmente, operado como fator para o
afastamento de interessados.
(vii) Item 3.2.7 do Relatório
Com relação à inabilitação de licitante em razão da não
apresentação de declaração/atestado de desempenho anterior com no mínimo duas
declarações com todos os módulos objeto da licitação, ultrapassando as
limitações estabelecidas pelo art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e
pelos arts. 3º, § 1º, inciso I e 30, § 5º, da Lei n.º 8.666/93, constante do
item 3.2.7 do Relatório nº 138/2011, a Agravante alega que o edital não é
abusivo ao inabilitar a licitante que não cumpre como os requisitos
estabelecidos em conformidade com a Lei nº 8.666/93.
Acrescenta que a exigência de atestados não
encontra óbices na legislação sendo válida a sua presença no edital da
licitação.
Não assiste razão à Agravante.
A Comissão de Licitação da Prefeitura
Municipal de Florianópolis inabilitou a empresa Betha Sistemas Ltda., dentre
outros motivos, por ela não ter cumprido o disposto no item 6.2.4 alínea
“a”-Declaração/atestado de desempenho anterior, na qual deveria constar, no
mínimo duas declarações com todos os módulos objeto da licitação, e porque no
comprovante disponibilizado para o atendimento do item 6.2.4 C- declaração de
propriedade de software (certidão do ABES), não consta o módulo Business Inteligence.
Todavia não merece respaldo a decisão da
Comissão de Licitação. Isto porque da forma como foram formulados os requisitos
para comprovação da capacidade técnica operacional estabeleceram limitações
excessivas e desnecessárias às possibilidades de comprovação da aptidão técnica
requerida para a execução do objeto sob exame, como já exposto nos itens acima.
A propósito o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu:
"1.
A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser
restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à administração e aos
interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior
número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja
encontrada em um universo mais amplo.
2. O
ordenamento jurídico regulador de Iicitação não prestigia decisão assumida pela
Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo
exigência sem conteudo de repercussão para a configuração da habilitação
jurídica, da qualificação técnica, de capacidade econômico-financeiro e da
regularidade fiscal." (MS n° 5.779-DF, DJ de 26/10/98)”
(viii) Da ampla Defesa e do Contraditório.
Por fim, a Agravante argumenta que a decisão agravada não especificou os
itens do edital que estariam em desacordo com a legislação vigente,
caracterizando cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório.
Não há falar em cerceamento de defesa uma vez que a Agravante se
manifestou sobre todos os itens da decisão recorrida.
Além da manifestação da Agravante, verifica-se que o Relatório
nº 138/2011 traz os itens do edital de Concorrência nº
313/2009, inquinados de possíveis irregularidades e o teor da Decisão do
Relator tem o praticamente o mesmo conteúdo do relatório técnico,
não havendo que se falar em afronta ao princípio do devido processo legal, à
ampla defesa ou ao contraditório.
3. CONCLUSÃO
Considerando que esta Instrução não
vislumbrou razão para ser revogada a medida cautelar como requer a Agravante,
haja vista que permanecem presentes os pressupostos para sua manutenção;
Considerando
que a realização de licitação sem as possíveis irregularidades apontadas acima
poderá aumentar o número de licitantes e a competição do certame e propiciar
propostas mais vantajosas para a Administração.
Diante do
exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1.
Conhecer
do Recurso de Agravo, interposto nos termos do art. 82 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000 e art. 140 e seguintes da Resolução nº TC-06/2001
- Regimento Interno do Tribunal de Contas de Santa Catarina, contra a Decisão
Singular GC-JG/2011/170, exarada nos autos do Processo REP-10/00758432, e no
mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Decisão Recorrida.
3.2. Determinar o apensamento
dos presentes autos ao processo REP-10/00758432.
3.3. Dar ciência do presente
Relatório e da Decisão ao Sr. Dário Elias Berger e à Prefeitura Municipal de
Florianópolis, assim como ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 09 de junho de 2011.
ANTONIO CARLOS
BOSCARDIN FILHO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
DENISE REGINA
STRUECKER
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator.
PEDRO JORGE ROCHA DE
OLIVEIRA
DIRETOR
[1]
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 11. Ed. São Paulo : Dialética, 2005. P. 332 e 333.