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Processo: |
LCC-10/00064503 |
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Unidade
Gestora: |
Celesc Distribuição S.A. |
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Responsáveis: |
Arnaldo Venício de Souza, Carlos Alberto
Martins, Eduardo Carvalho Sitonio, Gilberto Odilon Eggers e Sérgio
Rodrigues Alves |
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Assunto:
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Contratação de empresa para prestação de
serviços de suporte técnico em Unidades de Resposta Audível - URAs e em
equipamento de comutação. |
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Relatório
de Reinstrução: |
DLC - 292/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de
O processo de contratação através de inexigibilidade de
licitação n. 388/2009 foi encaminhado a esta Corte de Contas em atendimento ao
que prescreve o artigo 14 da Instrução Normativa N.TC-05/08 de 27 de agosto de
2008.
Após análise
preliminar pela DLC que emitiu o Relatório de Instrução nº 118/2010 (fls. 91 a
101), o processo foi baixado em audiência para manisfestação do responsáveis,
através dos ofícios nºs 10.425 (Sr. Carlos Alberto Martins); 10.426 (Gilberto
Odilon Eggers); 10.427 (Eduardo Carvalho Sitônio); 10.428 (Arnaldo Venício de
Souza); e 10.429 (Sérgio Rodrigues Alves).
O responsáveis
pediram prorrogação de prazo para o atendimento da audiência, Venício de Souza
(fls. 111); Gilberto Odilon Eggers (fls. 113); Carlos Alberto Martins (fls.
117); Sérgio Rodrigues Alves (fls. 120); e Eduardo Carvalho Sitônio (fls. 122);
sendo que todas foram deferidas por esta Corte de Contas.
Houve a manifestação dos responsáveis que apresentaram
alegações de defesa, Sérgio Rodrigues Alves (fls. 132 a 143) e Arnaldo Venício
de Souza, Gilberto Odilon Eggers e Carlos Alberto Martins (fls. 146 a 156).
O responsável Sr. Eduardo Carvalho Sitônio, deixou o
prazo de defesa escoar in albis, não
apresentando defesa, apesar de regularmente citado no seu local de trabalho –
CELESC (fls. 130).
Por fim o processo foi encaminhado a esta
Inspetoria/Divisão para reinstrução e demais providências cabíveis (fls. 158 a
161).
2. ANÁLISE
2.1. Das
Restrições
Compulsando os termos da Conclusão do Relatório de
Instrução nº 118/2010 (fls. 91 a 101), verifica-se que foram apontadas duas
restrições e que estas são comuns a todos os responsáveis:
a) Não enquadramento em
inexigibilidade de licitação contrariando assim o dever de licitação
infringindo o inc. XXl do art. 37 da Constituição e o art. 2° da Lei 8.666/93;
e
b) Ausência de
justificativa do preço, contrariando o disposto no inc. III, parágrafo único,
do art. 26, da Lei 8.666/93.
Portanto, serão analisadas essas duas restrições frente
as argumentações trazidas aos autos pelos responsáveis.
2.2. Não enquadramento em
inexigibilidade de licitação contrariando assim o dever de licitação
infringindo o inc. XXl do art. 37 da Constituição Federal de 1988 e o art. 2°
da Lei 8.666/93
Todos os responsáveis apresentaram ipsis littiris os mesmos argumentos de defesa (Sérgio Rodrigues Alves, fls. 133 a
143); (Arnaldo Venicio de Souza, Gilberto Odilon Eggers e Carlos Alberto
Martins, fls. 146 a 156), exceto o Sr. Eduardo Carvalho Sitônio que não
apresentou defesa, conforme se transcreve abaixo:
Os equipamentos
usados para comutação são as centrais MD110 DA ERICSSON da qual a DAMOVO DO
BRASIL é fornecedora exclusiva para Santa Catarina é uma das principais
parceiras mundiais da Ericsson. Conforme declaração que está no processo, onde
declara que a Damovo do Brasil S.A. “possui total exclusividade na manutenção,
instalação, programação e comercialização do produto Unidade de Resposta
Audível e são prestadores de serviço de Assistência em todo o Estado de Santa
Catarina". E a declaração da ACIF - Associação Comercial e Industrial de
Florianópolis, vem corroborar que a Damovo do Brasil S.A, possui a
exclusividade exigida no art. 25 da Lei n° 8.666/93.
Também,
corrobora com o entendimento de que a Celesc cumpriu todas as exigências da
Lei, no caso em tela, o fato de que ao publicar a intenção de contratar por
inexigibilidade, através Diário Oficial n° 18.633 de 25.06.09, não foi
apresentado nenhuma impugnação a contratação, bem como, a da contratação
publicada no Diário Oficial n° 18.641 de 07.07.09.
Assim, pode-se
concluir que não houve impugnação ao processo de
inexigibilidade, pela ausência de empresa especializada na execução dos
serviços contratados.
Quanto ao pregão
citado no Relatório de Instrução n° 118/2.010, o mesmo não poderá servir como
parâmetro, em função da sua anulação. Anulação esta não possível de verificar
os motivos, pela ausência de informações na Ata do Pregão.
A
inexigibilidade de licitação, nos termos em que predisposta no art. 25 da Lei
n°. 8.666/93, pressupõe a constatação material de inviabilidade de competição.
Saliente-se, que
a inviabilidade de competição decorre da ausência de algum(ns) dos
pressupostos que autorizariam a instauração do certame, quais sejam: a pluralidade
de competidores ou a impossibilidade de se estabelecer critérios objetivos de
julgamento.
Nesse tocante,
mister transcrever as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre
objetos licitáveis:
São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de
uma pessoa, uma vez que a licitação impõe disputa, concorrência, ao menos
potencial, entre ofertantes.
Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se
licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do
que se pretende e que quaisquer objetos em certame possam
atender ao que a Administração almeja.
Estabelece o
caput do art. 25, da Lei n 8.666/93, in verbis:
Art. 25 É
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para
aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através
de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Quanto a
ausência da alternativas, Marçal Justen Filho, comenta:
A primeira
hipótese de inviabilidade de competição reside na ausência de pluralidade de
alternativas de contratação para a Administração Pública. Quando existe uma
única solução e um único particular em condições de executar a prestação, a
licitação seria imprestável. Mais precisamente, a competição será inviável
porque não há alternativas diversas para serem entre si cotejadas. Pag. 341.
A jurisprudência
do Tribunal de Contas da União - TCU, também é neste sentido:
É licita a
contratação de serviços com fulcro no art. 25, caput, sempre que comprovada a inviabilidade de competição.
Ressalte-se que na hipótese de contratação de serviços, o fundamento legal
deverá ser o caput,
posto que o inc. I trata apenas de compras. É mister, ainda a
comprovação da exclusividade na prestação do serviço. (TCU, Decisão n°
63/1998, Plenário, Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU de 17.03.1998).
Diante do
exposto, comprovado o preenchimentos dos requisitos da Inexigibilidade, requer
que seja reconsiderada a irregularidade,
como também a improcedência da multa prevista na Lei Orgânica e no
Regimento Interno dessa Corte.
Trata-se da contratação de um sistema de
tele-atendimento (call center), ou
seja do chamado atendimento ao consumidor através do 0800, pelo período
integral de 24 h. Esse sistema promove um canal de comunicação para que os
consumidores possam entrar em contato com as áreas de ouvidoria, comercial,
atendimento de emergência além de cobrir a comunicação do ramais internos da
empresa (ramal para ramal interno).
A finalidade do sistema de tele-atendimento é o relato
de ocorrências emergenciais no sistema elétrico de distribuição da empresa,
onde a partir da ligação é gerado um chamado e as áreas relacionadas adotam as
devidas providências para o pronto atendimento da ocorrência.
Assim o sistema de comutação (centrais telefônicas) além
de suportar o sistema de tele-atendimento (0800), serve também para o efetivo
funcionamento do sistema de ramais telefônicos da CELESC, sendo interligado
com todas as agências regionais e seus escritórios.
Esta explicação se faz necessária visto que o objeto do
contrato (fls. 26), para fins de publicidade, está assim descrito:
Constitui objeto
do presente contrato a prestação de serviços de suporte técnico, ampliação,
manutenção e melhorias das Unidades de Resposta Audível (URAs) e os
equipamentos de comutação conectados ao sistema, responsável pelo encaminhando
da ligação do consumidor para a área de interesse do mesmo, seja ela ouvidoria,
comercial, emergência ou corporativa, conforme descrito nos Locais e
Equipamentos Atendidos (anexo I).
Conforme foi explicado trata-se de uma central de
atendimento telefônico, multifuncional, do tipo 0800, para atendimento dos
clientes.
No que se refere a restrição deste item, conforme já
citado no Relatório de Instrução (fls. 95 a 96), haviam pelo menos três
empresas do ramo aptas a participar da licitação: a) Mahvla Telecom
Consultoria e Serviços em Tecnologia Ltda; b) Eridata Teleinformática Ltda. –
EPP; e c) Damovo do Brasil S/A.
Os dados foram retirados do Pregão Eletrônico nº
029/2007, realizado pelo Ministério da Justiça, conforme documentos anexos de
fls. 162 a 196.
Alegam os responsáveis que os dados referente ao Pregão
Eletrônico nº 029/2007, realizado pelo Ministério da Justiça, não podem ser
utilizados como parâmetro visto que o mesmo foi anulado.
Ocorre que se analisados os termos da Ata de Realização
do Pregão Eletrônico nº 029/2007 do Ministério da Justiça (fls. 162 a 165),
constata-se que as 03 (três) empresas que participaram da licitação
apresentaram propostas de preços o que comprova que todas tinham condições de
participar da licitação quanto ao objeto em tela.
A anulação posterior da licitação pelo Ministério da
Justiça não é motivo que justifique a inexigibilidade de licitação uma vez que
são fatos supervenientes à realização do certame licitatório e que não foram
declarados no termo de anulação. Aliás a licitação transcorreu normalmente,
sendo que a anulação ocorreu em ato posterior ao processo licitatório.
O que pode ser extraído dos autos é de que o objeto da
licitação do Ministério da Justiça (fls. 166) é o mesmo da presente
inexigibilidade de licitação, o que por certo comprova a viabilidade de
competição através de certame licitatório.
Ademais o atestado de exclusividade apresentado às fls.
15 pela “Voice Technology Comércio
Exterior LTDA” é genérico, não descrevendo com precisão e clareza o objeto
da contratação da presente Inexigibilidade de Licitação, assim como a
declaração de exclusividade da ACIF – Associação Comercial e Industrial de
Florianópolis (fls. 68), não declina
com presteza o objeto, o que torna a
sua validade improvável ou imprecisa para os fins a que se destina.
Portanto, salvo melhor juízo, havia condições de ser
realizada a licitação para a contratação do objeto da inexigibilidade de
licitação em tela, contrariando as determinações do art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal de 1988 c/c o art. 2º, da Lei nº 8.666/93.
Diante disto, fica mantida a restrição.
2.3. Ausência de justificativa do preço, contrariando o disposto no inc.
III, parágrafo único, do art. 26, da Lei 8.666/93
Todos os responsáveis apresentaram ipsis littiris os mesmos argumentos de defesa (Sérgio Rodrigues Alves, fls. 133 a
143); (Arnaldo Venicio de Souza, Gilberto Odilon Eggers e Carlos Alberto
Martins, fls. 146 a 156), exceto o Sr. Eduardo Carvalho Sitônio que não
apresentou defesa, conforme se transcreve abaixo:
Sustenta o órgão
de fiscalização pública, que no processo não existe justificativa de preços,
contrariando o artigo n° 26, parágrafo único, inciso III, da Lei n° 8.666/93.
A justificativa
de preço se baseou em contrato anterior de
n° 37015, assinado em fevereiro de 2005.
Que corrigidos
pelo INPC, acrescidos das de outros serviços, a saber:
1. Manutenção
preventiva e corretiva Ura’s e de todos os equipamentos de comutação que
sofreram um acréscimo de 09 estações;
2. Serviços de
tele-suporte a todos os equipamentos conectados ao sistema operacional de voz;
3.Implantação de
Técnico residente na empresa no
período comercial;
4. Implantação
de suporte 24x7x365;
5. Substituição
de periféricos defeituosos e desatualizados.
Assim, com base
nos parâmetros acima, chegou-se ao preço contratual do referido processo.
Ademais, a
inobservância às normas da Agência Reguladora, poderá impor sanção à
Concessionária, a exemplo da Resolução da Aneel n° 318/98.
Entendendo
termos dado pleno atendimento ao solicitado pelo Tribunal de Contas e
suficiente estas justificadas para sanar a irregularidade apontada.
Assim, diante do
exposto, requer que seja reconsiderada a
suposta irregularidade, com a improcedência da multa prevista no
Regimento Interno e na Lei Orgânica deste Tribunal.
Trata-se de
argumentos de defesa que não vieram acompanhados de documentos de suporte que
comprovem a justificativa do preço.
Assim no que tange a justificativa do preço é imperioso que se demonstre a
sua viabilidade. Essa exigência reside no fato da ausência de competidores,
possibilitando a elevação do preço pelo único fornecedor. Importante,
portanto, que se apresente estar praticando preços compatíveis, para que se evite
superfaturamento.
Ademais, conforme acima descrito havia possibilidade de se fazer
licitação, o que por certo seria o único caminho para se demonstrar o preço
compatível com o de mercado.
Para esta natureza jurídica é de bom alvitre colhermos a lição do renomado
Administrativista, Marçal Justen Filho2:
Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em virtude
da ausência de oportunidade para a fiscalização mais efetiva por parte da
comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de competição, amplia-se
o risco da elevação dos valores contratuais. Bem por isso, o art. 25, § 2°,
alude à figura do "superfaturamento" como causa de vícios da
contratação. Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar
inclusive figura de natureza penal.
Por outro lado e diante de parâmetros com outros competidores, no caso em
apreço a justificativa deve vir demonstrada através de comparativos com os
mesmos serviços prestados pela empresa contratada para outras pessoas
jurídicas.
Neste sentido, como maneira de contornar essa situação, Marçal Justen
Filho, sugere algumas maneiras legais e viáveis:
A primeira seria instruir o processo com a tabela de preços praticada pelo
fornecedor. Dessa maneira, a Administração estará demonstrando que o valor contratado
é compatível com aquele praticado pelo fornecedor no mercado. Ressalte-se que,
nesse caso, além da juntada da tabela do fornecedor, a Administração deve
buscar, sempre que possível, acostar aos autos do processo orçamentos de
produtos similares, mas cujas características não autorizam a instauração de
uma licitação (pois o único objeto que atende o interesse público é aquele do
fornecedor exclusivo), cujos preços comprovem que aquele praticado pelo
contratado é razoável e adequado em vista da realidade de mercado.
A título de esclarecimento, consta
dos autos do Pregão Eletrônico nº 029/2007, do Ministério da Justiça, a
descrição precisa das quantidades licitadas (fls. 193) e o preço máximo mensal
pago de R$ 25.120,66.
No caso da CELESC, basta uma breve análise da Inexigibilidade de Licitação
em tela para verificar que a descrição das quantidades contratadas não ficaram
adequadamente claras nos autos do processo (fls. 81 a 87), gerando ambiguidade
de entendimento.
E também, a contrário senso, os valores pagos anualmente pela CELESC (R$
1.367.155,38 – fls. 88), são visivelmente superiores – bem superiores (fls. 88
a 90), se comparados com os do Ministério da Justiça
(R$ 301.447,92 – fls. 196), o que demonstra a preeminente necessidade da
justificativa do preço pela unidade fiscalizada, mediante orçamento detalhado
em planilhas, conforme determina o art. 7º, § 9º, da Lei nº 8.666/93.
Portanto, não constando dos autos qualquer demonstrativo nesse sentido
(justificativa de preço) e tão pouco nas argumentações de defesa a restrição
deverá ser mantida. Aliás conforme sugere o destacado doutrinador acima citado,
entende-se que a contratação está eivada de nulidade no tocante a
justificativa de preço, por contrariar as disposições do art. 26, parágrafo
único, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93.
Diante disto, fica mantida a restrição.
3. CONCLUSÃO
Considerando que havia possibilidade de se realizar licitação pela
viabilidade de competição;
Considerando a
comprovação nos autos de que havia 03 (três) licitantes do ramo aptas a
participar do certame licitatório, conforme ficou demonstrado no Pregão
Presencial (anexo, fls. 162 a 196), realizado pelo Ministério da Justiça;
Considerando que o Atestado de Exclusividade da Voice Technology Comércio Exterior LTDA.
é genérico não delimitando adequadamente o objeto da contratação;
Considerando que a Declaração de Exclusividade emitida pela
Associação Comercial e Industrial de Florianópolis – ACIF, também não
discrimina de forma clara e precisa o objeto da contratação;
Considerando que não houve a justificativa de preços através de
comparativo entre esta e outras contratações;
Considerando que as argumentações dos responsáveis, quanto a
justificativa do preço, não vieram acompanhadas de documentos e/ou
demonstrativos de suporte técnico;
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AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
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CHEFE DA
DIVISÃO |
COORDENADORA |
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DIRETOR |