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Processo: |
REC-07/00484876 |
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Unidade
Gestora: |
Secretaria de Estado da Agricultura e
Desenvolvimento Rural |
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Interessado: |
Moacir Sopelsa |
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Assunto:
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(Reexame - art. 80 da LC 202/2000)
-ALC-05/04224999 |
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Parecer
Nº: |
COG - 214/2011 |
Recurso de Reexame. Fiscalização de atos e
contratos. Provimento parcial.
1.
Não há que subsistir irregularidade quando a contratação por emergência não
decorrer da omissão administrativa em adotar providências para realizar
licitação.
2. A
fixação de vigência de contrato de forma alternativa não caracteriza vigência
indeterminada de contrato.
3. A
exigência de orçamento detalhado e justificativa de preço decorre da lei de
licitação.
4.
Não há obrigatoriedade de se exigir a certidão negativa de débito municipal
para a contratação realizada pelo Estado de Santa Catarina, assim, como, no
caso concreto, não havia alternativa ao Recorrente de decidir pela contratação
em face de pertencer a titularidade dos serviços postais à própria empresa
contratada (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos).
5.
Não configura a irregularidade se não há elementos nos autos capazes de se
afirmar que a dispensa de licitação foi formulada com fundamento no inc. II do
art. 24 da Lei n. 8.666/93.
6. O
relatório de inspeção ou de auditoria será minucioso e objetivo de modo a
possibilitar ao Tribunal uma decisão baseada nos fatos relatados pela equipe
técnica e nos documentos reunidos, juntando-se a ele aqueles indispensáveis à
comprovação dos fatos apurados. (art. 49, § 4º, RI).
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se os autos de Recurso de
Reexame interposto pelo Sr. Moacir Sopelsa - ex-Secretário de Estado da
Agricultura e Desenvolvimento Rural, devidamente qualificado nos autos
Acórdão n. 1.386/2007
1. Processo n. ALC - 05/04224999
2. Assunto: Grupo 3 – Auditoria de licitações, contratos, convênios
e atos jurídicos análogos - exercício de 2004 (32 atos)
3. Responsável: Moacir Sopelsa - ex-Secretário de Estado
4. Órgão: Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural (atual Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural)
5. Unidade Técnica: DCE
6. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência no exercício de 2004, realizada na Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural (atual Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural).
Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 118 dos presentes autos;
Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DCE/Insp2/Div.5 n. 193/2006;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural (atual Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural), com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente no exercício de 2004, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares as Dispensas de Licitação (DL) ns. 18 e 21/04, os Contratos ns. 23, 30 e 37/04 e o 1º Termo aditivo ao Contrato n. 30/04;
6.1.2. irregulares a Inexigibilidade n. 32/04, as Dispensas de Licitação (DL) ns. 03, 06 a 10, 14, 16, 17, 23, 24, 30, 31 e 33/04, os Contratos ns. 03, 19, 32, 34, 47, 49 e 50/04, o Contrato s/n. decorrente da DL n. 10/04), o Contrato s/n. decorrente da DL n. 31/04) e os Termos Aditivos 1º ao Contrato n. 37/04 e 1º ao Contrato n. 23/04.
6.2. Aplicar ao Sr. Moacir Sopelsa - ex-Secretário de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural, CPF n. 020.734.639-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da realização de Dispensas de Licitação (DLs ns. 03, 10, 23, 24, 30 e 31/04) de forma indevida, sem que houvesse a caracterização de situação ensejadora e/ou justificadora da mesma e sem a justificativa de preço, em descumprimento aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, c/c art. 3º, 24, IV e VIII, e 26, I e II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.1, 2.6 e 2.11 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à celebração de contrato com vigência retroativa e indeterminada (Contratos ns. 03, 32 e 47/04), contrariando o disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º, 57, § 3º, e 60, parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.666/93. (item 2.2, 2.3 e 2.4 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela realização de processos de Dispensa de Licitação (DLs ns. 06 a 09, 14, 17 e 24/04) com ausência de orçamento detalhado e justificativa de preços, contrariando os arts. 7º, § 2º II, e 26, parágrafo único, III , da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.5, 2.8 e 2.11 do Relatório DCE);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da realização de Contratos (Contrato s/n. decorrente da Dispensa de Licitação n. 10/04 e Contrato s/n. decorrente da Dispensa de Licitação n. 31/04, firmados com a empresa TIM SUL) com ausência de cláusulas necessárias ao contrato, ausência de regras de alteração dos contratos, de inexecução dos contratos e das sanções administrativas relativas aos contratos administrativos, contrariando o disposto nos arts. 55, 65, 77, 86 e 87 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DCE);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência das Certidões Negativas de Débito Municipais (Dispensa de Licitação n. 16/04 e Contrato 19/04), contrariando o art. 29, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório DCE);
6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à contratação de empresa pública, não criada para esta finalidade, para execução de serviços de comunicação (Dispensa de Licitação n. 24/04 e Contrato 34/04), contrariando os arts. 2º e 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.11 do Relatório DCE);
6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude da formalização de Termo Aditivo (Termos Aditivos 1º ao Contrato n. 37/04 e 1º ao Contrato n. 23/04) indevido e irregular, ultrapassando o limite do valor licitado, contrariando os arts. 2º, c/c o art. 3º, e 57, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.12 e 2.15 do Relatório DCE);
6.2.8. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela realização de Inexigibilidade de licitação (IL n. 32/04) sem a devida caracterização da inviabilidade de competição e o devido enquadramento nas hipóteses legais de inexigibilidade, contrariando os arts. 25 e 13 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.13 do Relatório DCE);
6.2.9. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da realização de Contrato (Contrato N. 50/04) com previsão de alteração contratual unilateral, fiscalização contratual por parte da contratada, cláusula dispensando a responsabilidade da contratada na ocorrência de danos e proibindo indenizações e reembolsos e cláusula dispensando garantias quanto a erros de programas, contrariando os arts. 65, I, e 67 da Lei (federal) n. 8.666/93 e também os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público (item 2.13 do Relatório DCE);
6.2.10. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da ausência de detalhamento suficiente do objeto contratado e inclusão de objeto distinto do contratado (IL n. 32/04, Contrato n. 50/04, DL n. 33/04 e Contrato n. 49/04), contrariando os arts. 2º, parágrafo único, 3º, e 55, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.13 e 2.14 do Relatório DCE);
6.3. Recomendar à Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural, que ,quando da realização de atos jurídicos e aditivos futuros, observe o cumprimento do disposto nos seguintes dispositivos legais:
6.3.1. art. 26, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93, no que tange aos prazos de publicidade;
6.3.2. art. 55 da Lei (federal) n. 8.666/93, quanto às cláusulas necessárias dos contratos.
6.3.3. arts. 78 e 79 da Lei (federal) n. 8.666/93, no que concerne a iniciativa e motivos de rescisão contratual;
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.5 n. 193/2006, à Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural e ao Sr. Moacir Sopelsa - ex-Secretário de Estado.
7. Ata n. 44/07.
8. Data da Sessão: 18/07/2007 - Ordinária.
Como
visto, ao Recorrente foram impostas as multas previstas nos itens 6.2.1 a 6.2.10
do Acórdão n. 1.386/2007 decorrente de irregularidades observadas pela
Diretoria Técnica, o que demonstra o interesse processual.
É
o breve relato dos autos.
Passa-se
à análise.
2. ANÁLISE
2.1
DA ADMISSIBILIDADE
Os
pressupostos de admissibilidade do Recurso de Reexame são cabimento e
adequação, legitimidade, tempestividade e singularidade.
Quanto
ao cabimento e adequação,
verifica-se que o ato impugnado é acórdão proferido quando do julgamento do
Relatório de Auditoria em licitações, contratos, convênios e aos jurídicos
análogos.
No presente caso, foi manejado o Recurso de Reexame,
previsto no art. 80 da Lei Complementar estadual n. 202/00 (LOTCESC),
manejável contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato e
contrato administrativo.
No
que tange à legitimidade,
verifica-se que o Recorrente está habilitado a se irresignar contra decisão
desta egrégia Corte de Contas, haja vista ter figurado como Responsável pelo
ato de gestão irregular no acórdão atacado.
Pelo que se extrai dos autos, o recurso é singular, haja vista que não há
notícia ou registro da interposição de outro recurso contra o acórdão n.
1.386/2007 por parte do Recorrente.
Por fim, em relação à tempestividade, verifica-se que o acórdão originário foi publicado
no DOE n. 18.178, de 03/08/2007. O recurso presente recurso foi interposto em 03/09/2007
(fl. 02), portanto, atendido ao prazo legal estabelecido no art. 80 da Lei
Complementar estadual n. 202/2000.
Por estarem preenchidos todos os pressupostos de
admissibilidade, sugere-se ao Excelentíssimo Senhor Conselheiro Relator que
conheça do presente Recurso de Reconsideração.
Irresignado
com o desfecho apresentado nos autos do processo ALC 05/04224999, retornou o Recorrente pleiteando a reforma
dos itens 6.1.2 e os itens 6.2.1 a 6.2.10 do acórdão n. 1.386/2007 para fins de reconhecimento
da legalidade dos atos praticados.
A
seguir serão abordados os argumentos de defesa apresentados pelo Recorrente,
considerando cada item da decisão impugnada.
A
Dispensa de Licitação n. 03/04 foi homologada em 21/01/2004 e teve por objeto
a seleção da empresa Feldman & Cia. Ltda. para firmar contrato de locação
de equipamentos reprográficos (fotocopiadoras).
O
art. 24 da Lei n. 8.666/93 dispõe acerca das hipóteses de dispensa de
licitação, casos em que a Administração poderá, independentemente de processo
licitatório, contratar com o particular. No caso concreto, cabe destacar o
disposto no inc. IV do mencionado dispositivo legal, o qual reza o seguinte:
Art. 24. É dispensável a licitação:
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
A
emergência se revela pela urgência de atendimento, e, a calamidade pública,
pela situação de perigo e anormalidade social, decorrentes de fato da
natureza, como inundações, vendavais, epidemia, etc.
Para
que se justifique a dispensa do procedimento licitatório, em razão da
caracterização de situação de emergência, é indispensável que essa não seja
resultado da desídia da própria Administração ou falta de planejamento.
Para
a caracterização da situação de emergência devem estar presentes
simultaneamente a) a imprevisibilidade da situação justificadora; b) a
inadiabilidade da operação a ser contratada; c) a iminência e gravidade do
risco e d) a suficiência do objeto da contratação para afastar os riscos no prazo
de até 180 dias a contar da ocorrência da emergência.
Assim, se a licitação é a regra, a dispensa de
licitação e a inexigibilidade de licitação são exceções, de acordo com o que
ensina a doutrina vigilante.
Daí se afirmar que um caso é de emergência quando
reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os
prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à Administração Pública
(obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a
regularidade de suas atividades específicas e outra é a ausência de medidas
preventivas eficientes por parte da Administração Pública para evitar que
ocorra essa emergência.
A bem da verdade, quando a realização de licitação
não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se
caracteriza a emergência.
Há que se usar dessa faculdade com o devido
cuidado. Sobretudo se deve atentar que muitas vezes a emergência resulta não
do imprevisível, mas da falta de providências tomadas no momento oportuno
pelas unidades técnicas ou administrativas do órgão público.
Na prática, ocorre com freqüência o adiamento de
decisões, ou a falta de planejamento ou programação de atividades, de modo
que, em um dado momento, a contratação passa a ser
emergencial.
A dispensa de licitação caracterizada na emergência, tem como
pressupostos:
1.
que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não
se tenha originado, total ou parcialmente da falta de planejamento, da desídia
administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis;
2.
que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do
estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à
saúde ou à vida das pessoas;
3.
que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e
especialmente gravoso; e
4.
que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de
determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e
quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente
de afastar o risco iminente detectado.
Na Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural, como bem salientou a
instrução (fl. 86) ocorria a sucessiva renovação de contratos de locação de
máquinas fotocopiadoras, através de dispensas de licitações, pelo menos, desde
2002, situação que se perpetuou, pelo menos, até 2004.
Somente neste processo está demonstrado que as
contratações com dispensa de licitação, sob o mesmo objeto vingaram com
sucesso entre os períodos de 2002 à 2004. Portanto, por um período de
praticamente 03 (três) anos, estando longe de ficarem adstritas a meta
estabelecida pelo art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, que define um prazo
contratual máximo de 180 (cento e oitanta) dias.
Alegar de que a Secretaria de Estado da Agricultarua não
licitava por que estava a esperar o desfecho de uma futura licitação a ser
promovida pela Secretaria de Estado da Administração, é no mínimo fechar os
olhos para a verdeira realidade dos fatos. A possibilidade de licitação é por
demais evidente, bastando observar-se o objeto da contratação (locação de
máquinas de reprografica) e os prazos para sua realização. Neste sentido cabe
focar o prazo estabelecido pela Lei nº 10.520/02, que criou o pregão
presencial:
Art. 4º - A fase
externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará
as seguintes regras:
V – o prazo
fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do
aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis.
Portanto, se o prazo para a realização de um pregão
presencial, incluindo a publicidade é de 08 dias, não há razões justificáveis
para se ultrapassar um prazo máximo e razoável para a contratação dos serviços
de 30 (trinta) dias.
Como
já demonstrou a instrução, a Secretaria de Estado da Agricultura desde o ano
de 2002 até a data das contratações analisadas no Relatório DCE n. 05/2006
(fls. 86 do ALC 05/04224999), vinha sistematicamente utilizando da Dispensa de
Licitação para realizar as contratações
de locação de máquinas reprográficas. A Instrução da Diretoria Técnica desta
Corte de Contas ressaltou o seguinte:
Convém destacar que tal procedimento vem ocorrendo desde 2002, com a contratação da empresa Xerox através de três Dispensas de Licitação consecutivas, fundamentadas em situação de emergência, para locar máquina copiadora (DL 02/02, DL 07/02 e DL 25/02). Em seguida a SAR passou a contratar a empresa Feldman & Cia, também através das Dispensas de Licitação (DL 47/02, 02/03 e 27/03).
Isto posto, observa-se que o Administrador, apesar de estar sendo seguidamente alertado por este corpo técnico, continua adotando a Dispensa no lugar de um procedimento licitatório. A contratação dos serviços de locação de máquinas copiadoras não se enquadra no art. 24, inc. IV da Lei n. 8.666/93 e contraria ainda os seguintes dispositivos legais, art. 2º, parágrafo único c/c art. 3º da Lei n. 8.666/93 (fl. 86 do ALC 05/04224999).
Daí se afirmar que a contratação sucessiva através de
dispensa de licitação é no mínimo precipitada, descabida e que não encontra
amparo legal, uma vez que não há situação emergencial que atenda aos preceitos
inculpidos no inc. IV do art. 24 da Lei n. 8.666/93.
Entretanto,
para que esta ordem de ideia seja levada a cabo, no caso concreto, tem-se que
verificar se a Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural possuía
autonomia administrativa para deflagrar a licitação própria, ou se, estava
vinculada à uma ação administrativa que deveria ter sido tomada pela
Secretaria de Estado da Administração. Este fato terá direta repercussão na
conclusão acima apresentada, pois se a SAR não poderia deflagrar a licitação,
por questão de organização interna do Poder Executivo, não poderá o Recorrente
ser responsabilizado, uma vez que se encontra submetido à ordem hierárquica
superior baixada pelo Chefe do Poder Executivo.
Vejamos
a matéria disciplinada no Decreto Estadual n. 349, de 13 de junho de 2003, que
dispunha à época sobre a contratação e alteração contratual de locação de
equipamentos e de prestação de serviços na Administração Direta, Autárquica e
Fundacional, do Poder Executivo, nos seguintes termos:
Art. 1º. A contratação, assim como a alteração dos contratos de locação de equipamentos e de prestação de serviços, inclusive aqueles serviços dispostos no §1º, do artigo 138, da Lei Complementar 243, de 30 de janeiro de 2003, que impliquem em acréscimo de despesas até o limite de 50% (cinqüenta por cento) do valor previsto na alínea “b”, do inciso II do artigo 23, da Lei Federal 8.666/93[1], ficam condicionadas à autorização do Secretário de Estado da Administração, mediante exposição de motivos assinada pelo titular do órgão interessado, observados os dispositivos da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, e alterações posteriores.
Art. 2º. As contratações com valor superior ao disposto no artigo anterior somente poderão ser realizadas mediante autorização do Chefe do Poder Executivo, por meio de exposição de motivos assinada pelo titular do órgão interessado, encaminhada por intermédio do Secretário de Estado da Administração.
Art. 3º A critério da Secretaria de Estado da Administração, a realização das licitações para as hipóteses previstas no art. 1º deste Decreto, poderá ser atribuída aos órgãos setoriais e seccionais, após prévia análise e aprovação das minutas do edital e do contrato.
Como
se percebe na norma regulamentar acima exposta, poderia a Secretaria de Estado
da Agricultura e Política Rural realizar licitação pública para a contratação
dos serviços de que necessitava, bastando solicitar a autorização à Secretaria
de Estado da Administração, uma vez que o valor do contrato era inferior a R$
325.000,00 (trezentos e vinte e cinco mil reais), equivalente a 50% do valor
fixado na alínea “b” do inc. II do art. 23 da Lei n. 8.666/93.
Não
há prova nos autos de que houve essa solicitação de autorização, tampouco,
que, eventual pedido tivesse sido negado, de forma que a realização de
licitação diretamente pela Secretaria de Agricultura estivesse inviabilizada.
O
afastamento da licitação foi justificado à época em vista da expectativa de a
Secretaria de Estado da Administração realizar uma licitação que abrangesse
diversos órgãos setoriais do Estado de Santa Catarina.
Nesse
sentido, colhe-se o seguinte excerto do Ofício n. 047/2003, de 18 de dezembro
de 2003, expedido pelo Senhor Gelson de Zorzi, Diretor de Administração da
Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural, in verbis:
Em agosto de 2003 esta Secretaria efetuou nova Dispensa de
Licitação para contratar a empresa Feldmann e Cia. Ltda., visando a locação de
uma máquina fotocopiadora, cujo contrato encerra-se em 31.12.03. Tivemos
informações que a SEA brevemente estará lançando edital de licitação para
locação de máquinas fotocopiadoras para todos os órgãos do Estado, mas que o
referido processo não estará concluído no início do próximo ano. Para não
ficarmos à descoberto, solicitamos autorização para efetuarmos mais uma
dispensa de licitação em caráter emergencial por 90 dias prorrogáveis por
igual período ou até que se concretize a licitação acima referida[2].
Em
resposta ao Ofício SAR n. 047/2003, a Secretaria de Estado da Administração,
em 20 de janeiro de 2004, por meio a Informação n. 164/2004, apontou que o
contrato anterior não poderia mais ser prorrogação, haja vista que seu prazo
de vigência expirou em 31/12/2003, e que, caberia à Secretaria de Estado da
Agricultar efetuar “um contrato emergencial, conforme preceitua o inciso IV do
art. 24 da Lei Federal nº 8666/93 até que se conclua Processo licitatório ora
em andamento nesta Diretoria”.
O
Recorrente argumentou que em relação à Dispensa de Licitação n. 03/04 a
Secretaria de Estado da Administração havia autorizado a realização de
contrato direto por emergência sob a alegação de que a licitação desenvolvida
pela SEA estava “sub judice” em
vista da interposição de mandado de segurança por um dos licitantes.
Analisando
a Informação n. 164/2004 (fls. 15-16) não se encontra comprovado a alegação do
Recorrente, uma vez que esta se limitou a dizer que o contrato anterior já
estava expirado e que se sugeria a contratação emergencial até que se
concluísse o processo em andamento
na Diretoria de Materiais e Serviços. Não indicou se o processo estava
suspenso administrativamente ou sub
judice.
Verifica-se
que no momento da tomada de decisão acerca da Dispensa de Licitação n.º 03/04,
seis contratações emergenciais para o mesmo objeto já haviam sido realizadas.
Note-se que quando da solicitação de autorização para prorrogação do contrato
anterior, a Secretaria de Estado da Agricultura apontou que tinham informações
que a SEA brevemente estaria lançando edital de licitação, ou seja, não havia
sequer um processo licitatório instaurado que justificasse a longa omissão
administrativa que já se repetira pela sexta vez anteriormente (Dispensas de Licitações
nºs 02/02, 07/02, 25/02, 47/02, 02/03 e 27/03).
Ainda
que se possa verificar que a Diretoria de Materiais e Serviços da Secretaria
de Estado da Administração tivesse sugerido a contratação emergencial, esse
fato só decorre da constatação de a Secretaria
de Estado da Agricultura deixar expirar seu contrato sem que fosse adotada
providências administrativas em tempo hábil para a realização de licitação, a
qual poderia ter sido realizada em curto espaço de tempo, conforme já se
destacou alhures, e por prazo de vigência reduzido, quiçá até o fim do
exercício financeiro, em conformidade com a orientação traçada no caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93.
De
tudo o que se extrai dos autos, verifica-se que a emergência decorreu de
omissão administrativa em adotar providências para se realizar a licitação,
pois não houve a comprovação de ter o Recorrente ou seus subordinados, tomado
a iniciativa de solicitar à SEA a autorização para a realização de licitação,
uma vez que há pelo menos três anos
estava a Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural contratando
mediante dispensa de licitação.
Diante
do exposto, opina-se pela manutenção da restrição indicada no item 6.2.1 do
acórdão recorrido quanto a ilegalidade observada na contratação direta, sem licitação,
promovida por meio da Dispensa de Licitação n. 03/2004, uma vez que a
emergência de que se utilizou a Secretaria de Estado da Agricultura e Política
Rural decorreu de seguidas omissões administrativas que resultaram na
necessidade de se contratar os serviços de locação de máquinas reprográficas,
uma vez que foi deixado expirar os contratos anteriores sem que medidas
eficazes fossem tomadas para a realização de licitação.
2.2.1.2. Dispensa de Licitação n. 10/04
– Contratação da Tim Celular
A
Dispensa de Licitação n. 10/2004 teve por objeto a seleção da empresa Tim
Celular para a prestação dos serviços de telefonia móvel celular pelo prazo de
180 dias, ou até que a Secretaria de Estado da Administração ultimasse o
procedimento licitatório que estava realizado.
Apontou
a Diretoria Técnica que o contrato anterior encerrou-se em 06 de fevereiro de
2004, sendo que em 11 desse mês a Secretaria de Estado da Agricultura
solicitou à SEA informações sobre como proceder, tendo sido informado, por
meio da Informação n. 663/2005 que deveria, ou prorrogar o contrato que
estivesse vigente, ou que procedesse à nova contratação por meio de dispensa
de licitação.
Segundo
a Diretoria Técnica “não providencia por parte da SEA [dos procedimentos
licitatórios] não justifica a realização de compras sem o devido procedimento
licitatório, já que não caracteriza situação emergencial ou calamitosa como
vem alegando a Unidade” (fl. 94 do ALC 05/04224999).
O
Recorrente argumenta que a contratação teve respaldo na Informação n. 663/2005
da Secretaria de Estado da Administração, a qual informou que a Diretoria de
Materiais e Serviços estava providenciando a licitação, de forma centralizada,
para atender todos os órgãos da Administração Direta, Autárquica e
Fundacional, com serviços de telefonia e que, nesse caso, deveria a Secretaria
de Estado da Agricultura e Política Rural ou prorrogar o contrato existente,
ou firmar outro contrato, nos mesmos moldes da contratação anterior (fl.
44-45).
Diante
da inviabilidade de se prorrogar o contrato anterior, haja vista que havia
expirado em 06/02/2004, decidiu o gestor por contratar novamente em empresa
TIM Celular por meio do procedimento de Dispensa de Licitação.
Situação
semelhante à analisada no item 2.2.1.1 deste Parecer, novamente a contratação
emergencial se deveu ao fato de não ter a Administração Pública realizado
licitação previamente ao encerramento da vigência do contrato anterior.
No
caso, deixou a Secretaria de Estado da Agricultura encerrar o contrato
anterior sem que fosse adotado procedimento licitatório.
Conforme
já anotado no item precedente deste Parecer, poderia o Recorrente,
pessoalmente, ter solicitado a autorização para a realização de licitação,
ainda que o contrato tivesse pouco tempo de vigência, em vista da expectativa
de que se ultimassem os trabalhos desenvolvidos pela Secretaria de Estado da
Administração que objetivavam a contratação dos serviços de telefonia celular
para todos os órgãos da Administração Pública estadual direta, Autárquica e
Fundacional nos próximos meses.
Novamente
houve o encerramento do contrato anterior firmado em fevereiro de 2003 (ou
seja, um ano antes) para que se procurasse novamente dar inícios os
procedimentos para a contratação dos serviços de telefonia móvel.
Destacou
o Diretor de Administração da Secretaria de Estado da Agricultura no Ofício n.
014/2004, de 11 de fevereiro de 2004 o seguinte:
A Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural firmou contrato (sem licitação) com a TIM CELULAR em fevereiro de 2003 para prestação de serviço móvel pessoal. Referido contrato findou no dia 06 de fevereiro do corrente ano e a TIM apresentou uma nova proposta para renovação do contrato, porém, nenhuma providência foi tomada sem que tenhamos o respaldo dessa Secretaria. Para tanto, solicitamos a Vossa Senhoria a gentileza de informar quais os procedimentos a serem tomados, se poderemos efetuar a contratação através de licitação ou dispensa ou se será feito por intermédio da Secretaria de Estado da Administração (fl. 216 do ALC 05/04224999).
Em
resposta a Secretaria de Estado da Administração, por intermédio da Diretoria
de Materiais e Serviços prestou a Informação n. 663/2004, orientando pela
prorrogação de contrato que já não mais estava vigente, ou pela contratação
direta sem licitação, o que foi seguido esta última.
O
fato de a Secretaria de Estado da Administração ter sugerido a contratação,
uma ilegal, pois o contrato anterior já não mais estava em vigor, e a outra,
em franca oposição à regra geral de impõe o dever de licitar, não poderá
servir de fundamento para excluir o dever de licitar, haja vista que a
Informação não possui caráter vinculante, tampouco se encontra de acordo com a
posição adotada pelos órgãos de controle e doutrina, uma vez que está clara
que a emergência decorreu da participação direta da Administração que não
adotou os procedimentos pertinentes e adequados à realização de licitação, ou
seja, estava-se diante de uma hipótese de “emergência fabricada” ou motivada
pela omissão da própria administração pública em realizar a licitação pública.
Destaca-se
a lição do professor Joel de Menezes Niebuhr, quando ressalta que:
O contrato a ser firmado com base no inciso IV do art. 24 da Lei n. 8.666/93, além de pressupor a urgência provocada por emergência ou calamidade pública, revela caráter provisório, na medida em que serve apenas para evitar o regular processo de licitação[3].
Ademais,
resta destacar que a dispensa de licitação nos casos do inc. IV do art. 24 da
Lei n. 8.666/93 refere-se a situações em que a contratação se apresenta
irremediável para o fim de evitar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares.
No
caso, não houve qualquer justificativa que comprovasse o atendimento a esses
requisitos, principalmente pelo fato de que a Secretaria de Estado da
Administração informara em 26 de fevereiro de 2004 que a sua licitação já
estava para ser concluída no mês de março (próximo mês afirmou a Informação nº
663/2004).
O
fato de a Secretaria de Estado da Agricultura permanecer sem uso dos aparelhos
telefônicos celulares por algumas semanas não acarretaria o prejuízo ou o
comprometimento da segurança a que alude o inc. IV do art. 24 da Lei n.
8.666/93, salvo demonstração em contrário a qual não foi localizada nos autos
originários, tampouco nos autos do presente Recurso. Não se olvida que geraria
uma maior dificuldade, um desconforto, uma quebra no padrão de comodidade, mas
daí se concluir automaticamente que o não uso temporário dessa ferramenta
acarretaria significativo prejuízo ou comprometeria a segurança das pessoas e
bens, já seria dar um largo passo, a qual não enveredou o Recorrente
demonstrar no ato da contratação, assim como também nessa oportunidade.
Diante
do exposto, opina-se pela manutenção da restrição apontada no item 6.2.1 do
acórdão recorrido, em relação a Dispensa de Licitação n. 10/2004, uma vez que
não se encontra legitimidade para a contratação dos serviços de telefonia
móvel celular sem a realização de prévia licitação, pelo fato de que foi a
própria Secretária de Estado da Agricultura e Política Rural quem deixou de
encetar esforços para a deflagração de licitação prévia ao encerramento do
contrato firmado em fevereiro de 2003, optando por deixar encerrar o contrato
e então, a partir desse momento, pleitear o aval da Secretaria de Estado da
Administração para a contratação direta, contrariando os princípios básicos
que regem a Administração Pública, notadamente o dever de licitar imposto no
inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988.
2.2.1.3. Dispensa de
Licitação n. 23/04
A
Dispensa de Licitação n. 23/04 refere-se à nova contratação da empresa Feldman
& Cia. realizada pela Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural
após a Dispensa de Licitação n. 03/2004, analisada no item 2.2.1.1 deste
Parecer.
O
órgão contratante em 23 de junho de 2004 emitiu a seguinte consulta à SEA, in verbis:
Em janeiro de 2004 esta Secretaria efetuou nova Dispensa de Licitação para contratar, em caráter emergencial, a empresa Feldmann e Cia. Ltda., visando a locação de uma máquina fotocopiadora. Referido contrato encerra-se em 30.06.04 e, como não sabemos se essa Secretaria fará a curto prazo licitação para atender a todos os órgãos vinculados, solicitamos a gentileza de informar que providências deverão ser tomadas referente ao caso em questão (fl. 250 do ALC 05/04224999).
Em
retorno a essa consulta, a Secretaria de Estado da Administração informou por
meio do Ofício Circular n. 3396/2004 que a licitação então realizada havia
resultado fracassada (inabilitação de todos os concorrentes) e que o outro
edital já havia sido publicado, tem marcado a sessão pública para o dia
20/08/2004, motivo pelo qual o Sr. Secretário de Estado da Administração
orientou, expressamente, a que a Secretária de Estado da Agricultura “deverá
proceder à contratação em caráter emergencial, com fundamento legal contido no
inciso IV do art. 24 da Lei n. 8.666/93, pelo prazo de 90 dias, possibilidade
de prorrogação por mais 90 dias.
Aqui
nessa oportunidade, vislumbra-se uma situação fática diferente daquela
anunciada no item 2.2.1.1 deste Parecer, o que demandaria uma conclusão
diversa daquela apontada.
Nesta
oportunidade, ficou demonstrado que a Secretaria de Estado da Administração já
se encontrava desenvolvendo um processo licitatório que atenderia à
necessidade da Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural, situação
diversa que da que ficou consignado no item 2.2.1.1 em que não havia um
procedimento instaurado, ao menos, não ficou comprovada a sua existência.
Conforme
ficou demonstrado na Dispensa de Licitação nº 23/04 a SEA realizou uma
licitação, entretanto, seu resultado restou fracassado, ou seja, todos os
licitantes foram inabilitados ou desclassificados no certame por não atenderem
aos requisitos fixados pelo edital.
Nesta
hipótese entende-se que não há razões jurídicas para imputar responsabilidade
ao ex-Secretário de Estado da Agricultura e Política Rural, uma vez que não se
poderia exigir dele conduta diversa da que adotou nessa oportunidade.
No
caso da Dispensa de Licitação n. 03/2004 era de se exigir desse agente público
conduta diversa quando se compara com a ação tomada de contratar sem
licitação, pois naquela oportunidade não havia outra licitação deflagrada pelo
Estado de Santa Catarina para atender à necessidade da Secretaria de Estado da
Agricultura. Nesse ponto da condução administrativa, caberia ao gestor
solicitar autorização à SEA para a realização de licitação, ainda que o prazo
do contrato fosse fixado em termos mais exíguo, haja vista o valor da
contratação a qual superaria o valor admitido pelo inc. II do art. 24 da Lei
n. 8.666/93, e que a emergência de que trata o inc. IV do mesmo dispositivo
não poderia ser alegada em vista de que fora a própria Administração Pública
que deu causa à situação que necessitava uma pronta resposta.
Nessa
oportunidade, ainda que se possa considerar que não desapareceu o fato que deu
início à ausência de contratação vigente à época da contratação realizada pela
Dispensa de Licitação n. 23/2004, há que se considerar que o gestor, ora
Recorrente, não poderia, primeiro, prever que a licitação desenvolvida pelo
órgão central da Administração Pública do Estado de Santa Catarina resultasse
fracassada e, em segundo lugar, havendo uma licitação em andamento não faria
qualquer sentido exigir que Recorrente buscasse autorização para deflagrar uma
nova licitação com objeto idêntico, posto que já havia uma deflagrada pela
Secretaria de Estado da Administração, a qual somente chegou ao fim desejado
por circunstâncias alheias à vontade do ex-Secretario de Estado de Agricultura
e Política Rural.
Por
essas circunstâncias, entendemos que não se possa validade atribuir
responsabilidade ao Recorrente. Afinal, como deveria agir o homem médio numa
situação similar?
Poder-se-ia
alegar que se houve licitação prévia que justificasse a contratação anterior
(ao invés daquela realizada por meio da Dispensa de Licitação n. 03/2004),
poderia o contrato ser prorrogado, o que evitaria a contratação emergencial.
É
verdade! Não se desconhece esse fato, contudo, cabe destacar que pelo erro
cometido quando da contratação por meio da Dispensa de Licitação n. 03/2004 o
Recorrente já esta sendo punido com a aplicação de multa por esta Corte de
Contas, sem prejuízo de outras responsabilidades que possam surgir desse fato.
Puni-lo agora, novamente, em decorrência de um erro cometido lá atrás,
acarretaria em conduta repelida pelo Direito que impede o bis in idem, posto que não pode o sujeito ser punido duas ou mais
vezes pelo mesmo erro. O fundamento aqui para se considerar ilegal da Dispensa
de Licitação n. 023/2004 terá que outra, diferente daquela anunciada para a
Dispensa de Licitação n. 03/2004, uma vez que se trata de situação fática
diversa e inconfundível.
Considerando
que não cabia ao Recorrente, à época, autorizar a outro procedimento
administrativo, uma vez que a licitação promovida pelo órgão central do Estado
de Santa Catarina não chegou a bom termo por razões que escapavam à esfera de
competência e ação do Recorrente, entende-se que possa o egrégio Plenário,
acatar as alegações de defesa para considerar regular a Dispensa de Licitação
n. 023/2004, modificando dessa forma a
redação do item 6.1.1, 6.1.2 e 6.2.1 do Acórdão recorrido.
Reconhecendo
o egrégio Plenário a regularidade da Dispensa de Licitação n. 023/2004, não
haverá alteração no valor da multa imposta no item 6.2.1 do acórdão recorrido,
haja vista que esta foi fixada no valor mínimo previsto no art. 109, inc. II
do Regimento Interno desta Corte de Contas.
2.2.1.4. Dispensa de Licitação
n. 24/04
A
Dispensa de Licitação n. 24/04 teve por objeto a contratação dos serviços de
execução do plano de comunicação e divulgação do Projeto Microbacias 2 – na
2004 - envolvendo a produção de vídeos,
impressão de boletins informativos, cartilhas, livretos, folders, posters,
manuais técnicos, realização de reportagens para TV e rádio, e outros serviços
correlatos ao projeto.
O
valor da contratação se deu na ordem de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e
foi fundamentado no item VIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 24. É dispensável a licitação:
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
A
Diretoria Técnica manifestou-se no sentido de que “a contratação da EPAGRI
para execução de serviços de comunicação não obedece aos seguintes
dispositivos legais, art. 2º, parágrafo único, c/c art. 3º da Lei n. 8.666/93”
(fl. 102).
À
época, esses dispositivos legais previam o seguinte:
Art. 2º. ...
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Pelo
que se depreende da instrução, deveria a Secretaria de Estado da Agricultura e
Polícia Rural ter realizado licitação e firmado o contrato com a empresa
selecionada, e não contratar a EPAGRI por dispensa de licitação, uma vez que
esta não foi criada para o fim específico de
atuar no ramo publicitário.
O
Recorrente argumenta que:
No Regimento Interno da EPAGRI (em anexo), na Seção III, encontra-se a GERÊNCIA DE MARKETING E COMUNICAÇÃO, onde consta a sua competência. Portanto a afirmativa de que a EPAGRI não foi criada para tal fim não é verdadeira. Ainda, consta de seu Planejamento Estratégico, a ação: ‘Marketing e Comunicação’ (anexo a este) que vem a comprovar que esta ação é parte integrante das ações desenvolvidas pela Empresa, sendo assim, incorpora o uso de técnicas de marketing e de comunicação (fl. 05).
Assiste
razão ao Recorrente.
A
dispensa de licitação de que trata o inc. VIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 é
específica e bem restritiva. A EPAGRI possui estreita ligação com o objeto do
contrato. Diz o art. 2º do Regimento Interno da EPAGRI, juntado pelo próprio
Recorrente, in verbis:
Art. 2º. A Epagri tem por objetivos:
I – Executar a política estadual de geração e difusão de tecnologia agropecuária, florestal, pesqueira e de assistência técnica e extensão rural;
II – Promover o desenvolvimento auto-sustentado da agropecuária no Estado.
Em
seu art. 6º, alínea “a”, o Regimento Interno menciona que constitui órgão da
Sede Administrativa da EPAGRI a Gerência de Marketing e Comunicação, com as
atribuições previstas no art. 27, onde se encontram as seguintes competências:
Art. 27. A Gerência de Marketing e Comunicação, diretamente subordinada à Diretoria Executiva, tem por competência:
I – Criar, produzir, gerir e avaliar os compostos relacionados com a comunicação social, o marketing, as relações públicas, a promoção, a difusão, a editoração, os serviços gráficos, a arte-finalização e a comercialização de produtos e serviços de interesse da Empresa;
II – Produzir, gerir e avalisar os conteúdos relacionados com a comunicação social destinados ao rádio, à televisão e à imprensa escrita, em forma de texto, imagem e áudio.
III – Prestar serviços especializados de comunicação social na produção de audiovisuais, imagens fotovideográficas, assessoria, consultoria e outros, isoladamente ou em parceria com outros setores da Empresa e do mercado.
IV – Produzir, gerir e avaliar os serviços gráficos de interesse da Empresa, atendendo às demandas interna e externa.
V – Criar, produzir, gerir e avaliar os conteúdos específicos de relações públicas, serviços protocolares, recepção de missões, organização de eventos e relacionamentos com a comunidade, as autoridades e instituições;
VI – Criar, produzir, gerir e avaliar os conteúdos relacionados com marketing, endomarketing e marketing institucional, publicidade e promoção.
Além
dessas competências, há ainda outras competências que indicam que a empresa
EPAGRI poderia executar o contrato decorrente da Dispensa de Licitação n. 24/2004.
Não
se está a dizer que a contratação foi regular em face de outros fatos
anunciados os quais serão mais bem examinados adiante, especialmente quanto ao
valor estipulado no contrato ser compatível com aquele preço existente no
mercado.
Contudo, para os fins do inc. VIII do art. 24
da Lei n. 8.666/93, verifica-se que a empresa contratada foi criada antes da
edição da Lei n. 8.666/93, visto o disposto no art. 99 da Lei Estadual n.
8.245, de 18/03/1991, e que, conforme mencionado possuía atribuições regimentais
para atuar no segmento anunciado na Dispensa de Licitação n. 24/2004, em apoio
às atividades desenvolvidas e afetas à Secretaria de Estado da Agricultura e
Política Rural.
Considerando
esses aspectos, opina-se pela procedência do recurso nesta parte, para o fim
de excluir a restrição apontada em relação à Dispensa de Licitação n. 24/04 do
item 6.2.1 do acórdão recorrido.
Reconhecendo
o egrégio Plenário a regularidade da Dispensa de Licitação n. 024/2004, não
haverá alteração no valor da multa imposta no item 6.2.1 do acórdão recorrido,
haja vista que esta foi fixada no valor mínimo previsto no art. 109, inc. II
do Regimento Interno desta Corte de Contas.
2.2.1.5. Dispensa de Licitação n. 30/04
Comunicamos que, conforme decisão liminar da Câmara Civil Especial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina está suspensa ‘... decisão que declarou vencedora do Pregão nº 0091/2004 a empresa ALMAQ – Equipamentos para Escritório Ltda., e, por conseguinte, a adjudicação do objeto do certame à referida empresa, coibindo-se, outrossim, quaisquer atos posteriores que lhes sejam relativos, ou suspendendo-os , se já efetivados’.
(...).
Tendo em vista que a locação desses equipamentos é imprescindível para as atividades desse órgão e em decorrência da decisão acima, fica assim, autorizado a proceder à contratação em caráter emergencial, com fundamento legal contido no inciso IV, do art. 24, da Lei 8.666/93, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, devendo incluir a prerrogativa da rescisão unilateral quando do início da vigência do novo contrato (fl. 35).
Aqui,
tal como no item 2.2.1.3 vê-se que a decisão em contratar por emergência não
decorreu da omissão do Recorrente, tal como a mencionada no item 2.2.1.1, uma
vez que não havia a opção entre licitar ou requerer a dispensa da licitação.
Nessa oportunidade, mais uma vez, o Estado já estava realização a licitação
exigida pelo art. 37, inc. XXI da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.
8.666/93. O que ocorreu foi a participação do Poder Judiciário, no exercício
da jurisdição para, em sede liminar, determinar a suspensão do procedimento licitatório para averiguação
da legalidade o procedimento licitatório.
Ao
Recorrente, tomado abruptamente pela nova situação fática mencionada pelo
Senhor Secretário de Estado da Administração, não havia outra alternativa
senão acolher a proposição feita pelo chefe do órgão central do Estado de
Santa Catarina e autorizar a contratação por via da dispensa de licitação.
Cabe aqui, as mesmas razões e conclusões a que apontou-se no item 2.2.1.3
desse Parecer.
Assim, considerando que não cabia ao Recorrente, à época, autorizar outro procedimento administrativo, uma vez que a licitação promovida pelo órgão central do Estado de Santa Catarina não chegou a bom termo por razões que escapavam à esfera de competência e ação do Recorrente, entende-se que possa o egrégio Plenário, acatar as alegações de defesa para considerar regular a Dispensa de Licitação n. 030/2004, modificando dessa forma a redação do item 6.1.1, 6.1.2 e 6.2.1 do Acórdão recorrido.
Reconhecendo
o egrégio Plenário a regularidade da Dispensa de Licitação n. 030/2004, não
haverá alteração no valor da multa imposta no item 6.2.1 do acórdão recorrido,
haja vista que esta foi fixada no valor mínimo previsto no art. 109, inc. II
do Regimento Interno desta Corte de Contas.
O
fato de a Secretaria de Estado da Administração ter sugerido a contratação em
franca oposição à regra geral que impõe o dever de licitar, não poderá servir
de fundamento para excluir a responsabilidade do Recorrente, haja vista que a
Informação não possui caráter vinculante, tampouco se encontra de acordo com a
posição adotada pelos órgãos de controle e doutrina, uma vez que está clara
que a emergência decorreu da participação direta da Administração que não
adotou os procedimentos pertinentes e adequados à realização de licitação, ou
seja, estava-se diante de uma hipótese de “emergência fabricada” ou motivada
pela omissão da própria administração pública em realizar a licitação pública,
conforme já se anunciou no item 2.2.1.2 deste Parecer.
O
Contrato n. 03/04 teve por objeto a contratação da empresa Feldman & Cia.
Ltda. para a prestação dos serviços de locação de equipamentos reprográficos
(fotocopiadoras) em 21/01/2004, tendo seu prazo de vigência estabelecido de 21
de janeiro de 2004 a 30 de junho de 2004, ou até que se concluísse o processo
licitatório para locação de máquinas fotocopiadoras, que seria desenvolvido
pela Secretaria de Estado da Administração.
Entendeu
a Diretoria Técnica que o fato de ter sido previsto que o contrato teria
vigência até que se concluísse o processo licitatório acarretaria na
indeterminação do prazo de vigência, contrariaria o disposto no § 3º do art.
57 da Lei n. 8.666/93.
Teria
razão a Diretoria Técnica caso não fosse prevista expressamente que o prazo de
vigência ocorreria de 21/01/2004 a 30/06/2004. Ocorre que o prazo de vigência
fixado foi previsto de forma alternativa, de forma que o que ocorresse
primeiro importaria no fim da relação contratual.
A
redação dada à cláusula de vigência do contrato n. 03/2004 não pode ser
compreendida ou interpretada como sendo uma cláusula aberta a vigência
indeterminada. Não há nenhuma razão lógica ou jurídica para se interpretar da
forma como apontada pela Diretoria Técnica.
No
caso, o que pretendeu a Administração Pública é deixar consignado que ou o
contrato se encerraria no dia 30/06/2004, ou antes, na hipótese de a licitação
a cargo da Secretaria de Estado da Administração fosse concluída antes dessa
data. Logo, não há prazo indeterminado. O que há é uma cláusula resolutiva
válida em que a extinção do contrato se operava de pleno direito em qualquer
uma das alternativas previstas.
Também
foi apontado que o Contrato n. 03/2004 estava eivado de vício haja vista a sua
retroatividade, para cobrir um período em que houve a prestação de serviços a
descoberto contratualmente.
Verifica-se
que o Contrato n. 03/2004 foi firmado em 21 de janeiro de 2004, tendo sua
vigência prevista para o período de 02 de janeiro de 2004 a 30 de junho de
2004.
Portanto,
está demonstrada a intenção do gestor em conferir efeito retroativo ao
contrato para cobrir a prestação de serviços desenvolvida pela empresa no
período de 02/01 a 20/01/2004.
Não
se trata de publicação extemporânea, mas sim de efetiva contratação posterior
ao início da execução dos serviços.
O
Recorrente argumentou que “houve uma falha no início da vigência, que deveria
ser a partir de 21.01.04” (fl. 03).
Há
nesse aspecto expresso reconhecimento da irregularidade pelo Recorrente, sem
que razões justificassem essa prática, de modo que a restrição nesse aspecto
mereça permanecer.
Reconhecendo
o egrégio Plenário a regularidade do Contrato n. 03/2004, no que tange ao
prazo de vigência, não haverá alteração no valor da multa imposta no item
6.2.2 do acórdão recorrido, haja vista que esta foi fixada no valor mínimo
previsto no art. 109, inc. II do Regimento Interno desta Corte de Contas, o
qual passará a ter a seguinte redação:
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à celebração de contrato com vigência retroativa (Contrato n. 03/04), contrariando o disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º e 60, parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.666/93.
O
Contrato n. 32/04 e o Contrato n. 47/04 teve o objeto idêntico ao mencionado
no item anterior, qual seja, a locação de máquinas fotocopiadoras junto à
empresa Feldmann & Cia. Ltda.
No
tocante à cláusula de prazo indeterminado, aplicam-se as mesmas razões
apresentadas no item 2.2.2.1 deste Parecer, de modo que se opina pela sua
exclusão como fator de irregularidade uma vez que foi prevista cláusula
alternativa para extinção do contrato.
No
tocante à sua retroatividade, nada foi alegado pela Diretoria Técnica, de
forma que não deve constar como irregularidade a sua ocorrência, tal como
mencionado no Contrato n. 03/2004, sendo, portanto, indevida a menção à sua
ocorrência indicada no item 6.2.2 do acórdão recorrido.
Sugere-se, portanto, ao egrégio Plenário que os Contratos n. 032/2004 e n. 47/04, sejam considerados regulares..
O
Recorrente em suas argumentações não juntou prova de que foram efetuados o
orçamento detalhado nos serviços, tampouco que houve a justificativa para os
preços apresentados pela contratada e acolhidos pela Secretaria de Estado da
Agricultura e Política Rural em relação às Dispensas de Licitações n. 06 a 09,
14, 17/04.
Ao
invés de comprovar a sua existência e veracidade, optou o Recorrente por
questionar a razão pela qual o Tribunal de Contas está a lhe exigir estas
providências. Ponderou o Recorrente que:
É estranho que ainda surjam questionamentos por parte dos técnicos do TCE quanto aos contratos da SAR com a CIDASC, pois houve uma recomendação desse Órgão para que a SAR utilizasse os serviços da CIDASC.
Ainda
que verdadeira essa alegação, o fato de se contratar a CIDASC não dispensa a
Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural de atender aos requisitos
legais impostos para a perfectibilização da contratação. A razão de o Tribunal
de Contas exigir orçamentos detalhados e justificação do preço é decorrente de
direta e imediata imposição da lei apontada no item 6.2.3 do acórdão
recorrido.
Assim,
não há razão ao Recorrente quando alega que “sendo a empresa [CIDASC]
vinculada a SAR nada mais justo do que contratá-la para a prestação dos
serviços de dragagem, perfuração de poços tubulares profundos e horas
máquinas” (fl. 08), por que o fato de estar vinculada à Administração Direta
não lhe outorga passe livre para quaisquer contratações. Há que se atender aos
preceitos legais para essas contratações ocorram. No caso, não há que se
olvidar que a CIDASC é dotada de personalidade jurídica própria, a qual não
deve ser confundida com a Secretaria de Estado da Agricultura e Política
Rural, e sendo assim, é sujeito de direitos e encargos próprios, realizando
atividades e atos do mundo jurídico em seu próprio nome, de modo que a sua
condição de pertencente à administração indireta (sociedade de economia
mista), no caso concreto, não lhe confere maiores benefícios que aqueles
concedidos à iniciativa privada.
Resta
salientar que entre a Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural e a
CIDASC não há vínculos de hierarquia, eis que apenas sujeito a um poder de
controle administrativo (supervisão), ligados à realização dos objetivos
fixados nos atos de constituição da entidade; na harmonização com a política
de Governo; com a eficiência administrativa e com a autonomia administrativa,
operacional e financeira da CIDASC.
Também
não possui sustentação o argumento de que “já foi provado a esse Órgão que os
serviços da CIDASC são muito inferiores ao praticado no mercado” (fl. 08),
pois a prova da vantajosidade da contratação deve ser feita caso a caso, e ser
carreado aos autos do procedimento administrativo que resulta na escolha do
contratado, vale dizer, nos autos dos processos de Dispensa de Licitação
realizados. Não há uma presunção ampla, geral e irrestrita quanto ao fato
alegado pelo Recorrente. Pode ser que no passado os preços praticados poderiam
ser menores que os demais verificados no mercado local, mas podem não o serem
mais. Cabe ao gestor fazer prova dessa vantajosidade e não o fazendo, não há
razão para afastar a irregularidade apontada no item 6.2.3 do acórdão
recorrido.
No
que tange a Dispensa de Licitação n. 24/04 realizada para a contratação de
serviços junto a EPAGRI, em relação às restrições apontadas no item 6.2.3 do
acórdão recorrido, não trouxe o Recorrente novo argumento para excluir a sua
responsabilidade.
Dessa
forma, considerando os aspectos analisados, opina-se pela manutenção da
restrição apontada no item 6.2.3 do acórdão recorrido.
A
ausência de cláusulas necessárias ao contrato, tais como a ausência de regras
acerca da alteração, da inexecução destes e das sanções administrativas
relativas aos contratos administrativos motivou a aplicação de penalidade
prevista no item 6.2.4 do acórdão recorrido.
O
Recorrente nada alegou quanto a estas irregularidades, de modo que se
considera que não houve recurso nesta parte do acórdão.
Nesse
sentido, opina-se pela manutenção da restrição haja vista que nos autos consta
cópia de contrato de prestação de serviço móvel celular formalizado pela
própria contratada (fls. 46-47), o que não atende aos requisitos mencionados
pela Diretoria Técnica.
Em
relação à irregularidade acima mencionada, o Recorrente argumentou que a
Empresa Brasileiros de Correios e Telégrafos justificou a ausência de
apresentação da certidão negativa por meio do Ofício SVAT/GEVEN/DR/SC n.
1.356/2003.
De
fato a empresa mencionada apontou as razões para não apresentar a certidão
negativa, qual seja, a existência de diversos débitos inscritos em dívida
ativa municipal sem o correspondente pagamento por parte dos Correios, em
valores tais que a Assessoria Jurídica dessa empresa afirma que o depósito do seu montante para obtenção de
certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) “não é
economicamente recomendável, pois os valores discutidos são significativos”
(fl. 53).
Essa
justificativa não afasta o dever de o gestor público manifestar-se
expressamente sobre este requisito previsto como fator de habilitação do
contratado para encetar negócios com a Administração Pública.
Diante
desse fato, qual a providência que deveria o adotar o gestor, ante a
impossibilidade de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não
apresentar a Certidão Negativa de Débitos Municipais, tendo em vista que o
objeto do contrato era a prestação de serviços postais e telemáticos
convencionais, na modalidade nacional e internacional, carga de máquina de
franquear, bem como a venda de produtos postais, disponibilizados em unidades
de atendimento da ECT, em âmbito regional, e serviços de SEDEX internacional.
A
contratação foi realizada com fundamento no art. 24, inc. VIII da Lei n.
8.666/93 a qual prevê a hipótese de dispensa de licitação no caso de:
Art. 24. É dispensável a licitação:
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Reza
a Constituição Federal de 1988 que compete a União manter o serviço postal e o
correio aéreo nacional (art. 21, X). Logo, está-se tratando de serviços
públicos que somente a União, por intermédio da empresa delegatária do serviço
postal está habilitada juridicamente a prestar.
A
Carta Magna também confere a competência privativa da União para legislar
sobre serviço postal (art. 22, V). Nesse sentido, foi recepcionada pela
Constituição Federal a Lei Federal nº 6.538, de 22 de junho de 1978, que
dispõe sobre os Serviços Postais, e no art. 7º bem define o que se entende por
serviços postais. Vejamos o texto legal:
Art. 7º - Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento.
§ 1º - São objetos de correspondência:
a) carta;
b) cartão-postal;
c) impresso;
d) cecograma;
e) pequena - encomenda.
§ 2º - Constitui serviço postal relativo a valores:
a) remessa de dinheiro através de carta com valor declarado;
b) remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal;
c) recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, por via postal.
§ 3º - Constitui serviço postal relativo a encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil, por via postal.
Além
dos serviços postais, a Lei nº 6.538/78 em seu art. 8º elenca atividades
consideradas correlatas ou afins aos serviços postais, in verbis:
Art. 8º - São atividades correlatas ao serviço postal:
I - venda de selos, peças filatélicas, cupões resposta internacionais, impressos e papéis para correspondência;
II - venda de publicações divulgando regulamentos, normas, tarifas, listas de código de endereçamento e outros assuntos referentes ao serviço postal.
III - exploração de publicidade comercial em objetos correspondência.
Parágrafo único - A inserção de propaganda e a comercialização de publicidade nos formulários de uso no serviço postal, bem como nas listas de código de endereçamento postal, e privativa da empresa exploradora do serviço postal.
O
monopólio estatal está bem definido no art. 9º da Lei n. 6.538/78, que assim
reza:
Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:
I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:
III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.
Não
havendo outra empresa habilitada juridicamente para efetuar a prestação dos
serviços postais, e sendo que a única empresa habilitada encontra-se impedida
de apresentar a certidão negativa de débitos junto ao município de
Florianópolis, e, aliado a esta situação, tinha-se a necessidade da
contratação, não vemos motivo para imputar responsabilidade ao Recorrente. Ad argumentadum tantum, no âmbito penal
ter-se-ia a aplicação da excludente de ilicitude denominada “estado de
necessidade”, isto é, estaria o
Recorrente praticando um fato (contratação de empresa devedora de
tributos municipais) para salvar de perigo atual (a paralisação dos serviços
públicos que necessitam dos serviços postais), que não provocou por sua
vontade (débitos da empresa delegatária da União), nem poderia por outro modo
evitar (não há outra empresa habilitada a prestar tais serviços), direito
próprio ou alheio (interesse público no recebimento e remessa de postais),
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24 do
Código Penal).
Não
fosse somente esta excludente de ilicitude, poder-se-ia apontar outras. Por
exemplo, a Lei n. 8.666/93, em seu art. 32, § 1º dispõe que os documentos de
habilitação previstos no art. 28 a 31 dessa Lei poderão ser dispensados, no
todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para
pronta entrega e leilão.
Ora,
se a Lei permite dispensar a exigência da certidão negativa de débitos
municipais para hipóteses em que a licitação é exigível, com muito mais razão
poderá ser para as hipóteses em que esta não se faz necessária. Se o
administrador pode o mais, que é dispensar o documento mencionado pela
Diretoria Técnica para licitação de concurso e leilão, cujas modalidades não
estão submetidas a uma valoração monetária preestabelecida pela lei, qual a
razão para exigi-lo nas dispensas de licitação?
Outro
fator que nos leva a apontar a desnecessidade da exigência da certidão
negativa municipal no caso concreto é o fato de que o art. 193 do Código
Tributário Nacional não exigir a apresentação da certidão no caso sob exame.
Verifica-se
que o art. 193 do CTN dispõe que:
Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.
Da
leitura do dispositivo legal supra, extrai-se o seguinte comando: O Estado de
Santa Catarina não poderá contratar com empresa que se apresente em débito
para com a sua Fazenda.
No
caso, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não é contribuinte de
tributo estadual.
Diz
a Constituição Federal em seu art. 155 que compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre: transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD);
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS) e sobre a propriedade
de veículos automotores (IPVA).
No
caso, a prestação de serviços postais não se enquadra em nenhuma dessas
hipóteses de incidência tributária. Ademais, o débito apontado se referia a
valores cobrados pelo município de Florianópolis, as quais se encontravam,
parte em juízo, parte em discussão administrativa e outra ainda em face de
constituição do crédito tributário.
Não
fosse esse fato que excluiria o interesse do Estado de Santa Catarina em
exigir a comprovação de regularidade fiscal perante os municípios, por se
transformar em uma situação que escapa à legalidade, pois a contratação
realizada pelo Estado não deve servir como instrumento de cobrança de tributos
de outros entes políticos que constituem a República Federativa do Brasil,
principalmente em face da autonomia administrativa, política e financeira que
cada ente goza nesse sistema (art. 1º, parágrafo único c/c art. 18 da CF/88).
Para a cobrança de créditos tributários, cabe ao ente possuir os instrumentos
jurídicos próprios, a exemplo da Lei n. 6.830/85.
Ademais,
a regularidade tributária para fins de contratação com o poder público
encontra ressonância constitucional apenas para a hipótese de débitos
previdenciários, a teor do disposto no art. 195, § 3º da Constituição Federal
de 1988, quando prescreve a norma de eficácia limitada no sentido de que “a
pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
A
mesma Carta Política, em seu art. 37, inc. XXI dispõe que para as contratações
o Poder Público somente se permitirá exigir as qualificações técnicas e econômicas
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A
Lei n. 8.212, de 24/07/1991 que trata do custeio do sistema de Seguridade
Social prevê em seu art. 47, inciso, alínea “a” o seguinte:
Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito – CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:
I – da empresa:
Na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele; (...).
Semelhante
disposição restritiva pode-se encontrar na Lei n. 9.012/95 quando dispõe em
seu art. 2º que:
Art. 2º. As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.
À
época, o Decreto estadual n. 3.895, de 17 de janeiro de 2002, que dispunha
sobre a contratação de serviços na Administração Pública Estadual Direta,
Autárquica e Fundacional, nada falava sobre a necessidade de se exigir
certidões negativas de débitos municipais.
No
âmbito municipal não há disposição expressa no Código Tributário do Município
de Florianópolis que vede a contratação realizada pelos demais entes políticos
com empresas devedoras de tributos municipais. E nem poderia existir em face
da autonomia dos demais entes.
Em
suma, não há obrigação constitucional para que as empresas contratadas pelo
Estado de Santa Catarina estejam em situação regular para com os demais entes
políticos, ressalvada, como já se afirmou acima, a regularidade para com o
sistema de seguridade social.
Conhecedor
desse fato, o legislador ao elaborar a Lei n. 8.666/93, fez constar em seu
art. 29 caput c/c seu inc. III, a ressalva de que, conforme o caso, a documentação
relativa à regularidade fiscal, consistirá, na prova de regularidade para com
a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou
outra equivalente, na forma da lei.
Vê-se
de logo, a que regularidade fiscal para com todos os entes políticos não se
faz exigido pela Lei n. 8.666/93, haja vista que esta remete para a forma
disciplinada em lei.
No
caso, já se apontou que o Código Tributário Nacional, recepcionada pelo texto
constitucional como lei complementar, faz a ressalva para excluir de
responsabilidade o Recorrente.
Diante
de todo o exposto, reconhecendo que não há obrigatoriedade de se exigir a
certidão negativa de débito municipal para a contratação realizada pelo Estado
de Santa Catarina, assim, como, no caso concreto, não havia alternativa ao
Recorrente ao decidir pela contratação em face de pertencer a titularidade dos
serviços postais à própria empresa contratada, opina-se pela exclusão da multa
imposta no item 6.2.5 do acórdão recorrido.
Este
item já foi respondido quando da análise do item 2.2.1.4 deste Parecer, para
onde remetemos o leitor.
Naquela
oportunidade foi verificado que a empresa contratada (EPAGRI) possuía
atribuições regimentais que a habilitavam a desenvolver as atividades
contratadas no âmbito estadual e voltadas para a área de atuação do órgão
contratante, no caso, atividades voltadas para a divulgação de atividades
relacionadas com a agricultura.
Considerando
o exposto no item 2.2.1.4 deste Parecer, opina-se pelo cancelamento da
penalidade de multa prevista no item 6.2.6 do acórdão recorrido.
O
Recorrente argumentou que os termos aditivos aos contratos n. 023/2007 e
037/2004 foram prorrogados com a autorização da Secretaria de Estado da
Administração, e indagou “será que se for fazer uma nova licitação ao invés de
prorrogar o contrato não sairá mais caro para os cofres públicos?”
A
resposta para esta indagação não pode ser dada de uma só vez, pois dependerá
do caso concreto a ser devidamente justificado pela autoridade que praticou o
ato; dependerá se houver a possibilidade legal de ser firmar a prorrogação,
pois há casos em que esta não se apresenta permitida pela lei. Dependerá do
momento em que se busca essa prorrogação, pois mesmos nas hipóteses em que a
lei permite a prorrogação (art. 57, inc. II da Lei n. 8.666/93, por exemplo), esta somente será
possível de realizada enquanto ainda estiver vigente o contrato a qual se pretende
prorrogar. Sendo assim, a melhor resposta para o Recorrente é esta: depende.
No
caso sob exame, tem-se que foram prorrogados o contrato n. 23/04 e o 37/04.
Analisamos caso a caso.
Em
primeiro lugar, o Contrato n. 37/04 foi firmado com a empresa SESI para a
prestação de serviços de “ginástica laboral” na Unidade Contratada. Não há
informação nos autos se este Contrato foi decorrente do procedimento de
dispensa de licitação fundada no inc. II do art. 24 da Lei n. 8.666/93, posto
que a Diretoria Técnica não indicou expressamente, tampouco o Recorrente. A
Informação n. 6457/2004 (fls. 255-256 dos autos ALC 05/04224999) prestada pela
Secretaria de Estado da Administração também não se referiu à forma em que se
dera a contratação inicialmente.
No
caso, há duas situações jurídicas que merecem ser analisadas para se responder
à questão posta sob exame.
A
primeira refere-se ao exame acerca da possibilidade de prorrogação do contrato
em vista da natureza dos serviços contratados, de molde a se verificar se o
contrato estava submetido à regra do caput
do art. 57 da Lei n. 8.666/93 (contrato adstrito aos créditos orçamentários),
ou se tratar-se-ia, em verdade, de serviços executados de forma contínua, de
modo que seria possível ou facultado à Administração Pública, por força do
disposto no inc. II do art. 57 da Lei n. 8.666/93. Esse é o primeiro passo.
O
segundo será analisado se, uma vez considerado que os serviços contratados
estão entre aqueles que se permite a prorrogação contratual, cumpre verificar
se no caso concreto esta poderia ser autorizada, considerando que a
contratação inicial se deu em virtude de dispensa de licitação. Explicando
melhor, será que com a prorrogação, o valor do contrato não ultrapassou o
limite fixado pelo art. 24, inc. II da Lei n. 8.666/93? Será que, em
ultrapassando, poderia ser autorizada a prorrogação, uma vez que não se admite
o fracionamento da despesa para fugir da modalidade de licitação prevista em
lei?
Passemos
à análise do primeiro ponto.
O
ponto de partida para nossa análise será verificar se os serviços de Ginástica
Laboral podem ser enquadrados como contratação de pessoal, tal como pretendido
pela Diretoria Técnica, ou, ao contrário, podem ser considerados como
prestação de serviços. E sendo prestação de serviços, são de natureza
contínua?
Afirmou
a Diretoria Técnica que o “termo aditivo prorroga indevidamente o contrato
37/04 já que não se trata de serviço continuado, mas de contratação de pessoal
que promove ‘ginástica laboral’ na Unidade” (fl. 103 dos autos ALC 05/04224999).
Em
sentido oposto, afirmou a Secretaria de Estado da Administração na Informação
n. 6457/2004 que o objeto refere-se a “prestações de serviços, assim definidos
no inciso II, do art. 6º, do Estatuto das Licitações” (fl. 255 dos autos ALC
05/04224999).
Verifica-se
que ambas não trouxeram maiores justificativas para o entendimento proposto,
de forma que cabe neste momento trazer um pouco de luz aos fatos para melhor
compreensão.
O
que distingue a contratação de pessoal da contratação de serviços?
A
contratação de pessoal é regulada pelo art. 37, incisos I e II da Constituição
Federal de 1988, de forma que o ingresso se dá mediante aprovação em concurso
público para o preenchimento de cargos e empregos públicos para o atendimento
de funções afetas diretamente às atividades desenvolvidas pelos órgãos
públicos.
Ao
lado dessa espécie de contratação há o que a doutrina chama de terceirização,
ou seja, a contratação de serviços continuados que estejam afetas à
atividade-meio do órgão licitante.
No
caso, não há como se afirmar que a contratação de serviços de ginástica
laboral possam se considerar como contratação de pessoal. Para o Poder Público
contratante não interessa conhecer a pessoa física que irá executar os
serviços, importa, o resultado final do serviço. Importará saber se as
atividades de ginástica foram executadas com os serviços públicos definidos
como o público beneficiado com as atividades contratadas. Não cabe ao Poder
Público definir se os exercícios serão ministrados pela pessoa A ou pela B,
desde que todos atendem aos preceitos legais e/ou regulamentares fixados pelo
órgão competente regulador da atividade profissional pertinente, tanto que a
substituição do profissional poderá ser feita a qualquer momento pela empresa
contratada, sem que isso leve à modificação do contrato ou a sua extinção.
Para a Administração Pública o que se busca é o resultado dos serviços
contratados e não a mão de obra em si considerada. Trata-se da espécie de
serviço a qual o professor Hely Lopes Meirelles classificada como sendo
“serviços técnicos profissionais generalizados”[4].
Portanto,
não há razão à Diretoria Técnica quando apontou que o “termo aditivo prorroga indevidamente o
contrato 37/04 já que não se trata de serviço continuado, mas de contratação
de pessoal que promove ‘ginástica laboral’ na Unidade” (fl. 103 dos autos ALC
05/04224999).
O
Termo aditivo não será ilegal pelo fato apontado. Não se trata de contratação
de pessoal, mas sim de contratação de serviços abrangida pela Lei n. 8.666/93
e, portanto, passível de repasse para a execução pela iniciativa privada.
Nesse sentido, razão estava com a Secretaria de Estado da Administração quando
aduziu que se tratada de contratação de serviços.
Mas
somente isso não quer significar que toda e qualquer contratação de serviços
está aberta à viabilidade de prorrogação contratual, eis que a Lei n. 8.666/93
aduz em seu art. 57, inc. II que menciona que estão excetuados da regra
imposta pelo caput desse
dispositivo, os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma
contínua. Execução contínua. Esse é ponto central desse dispositivo a permitir
ou a vedar a prorrogação dos contratos administrativos.
Execução
contínua se contrapõe a execução intermitente, eventual. Exige-se a prestação
de serviços com conteúdo mais duradouro, mais permanente ou que vise atender a
uma necessidade dessa natureza.
Pois
bem, os serviços de ginástica laboral pertencem a qual dessas espécies:
contínua ou eventual; duradoura ou sazonal, efêmera.
Há
quem defenda a ideia de que serviços contínuos seriam somente aqueles
imprescindíveis para o atendimento ao princípio da continuidade do serviço
público, ou seja, aqueles serviços ao qual o Poder Público não pode dispensar
em momento algum sob pena de causar prejuízos a si mesmo e à sociedade em
geral, e o exemplo mais evidente é a contratação dos serviços de vigilância
patrimonial e de manutenção predial (limpeza, via de regra).
Cabe
trazer a lição do professor e advogado Joel de Menezes Niebuhr quando destaca
que
“serviços contínuos são aqueles em que o contratado põe-se à disposição da Administração de modo ininterrupto, sem solução de continuidade. Em vista disso, pode-se dizer que, em regra, os serviços contínuos correspondem à necessidade permanente da Administração, a algo que ela precisa dispor sempre, ainda que não todos os dias”[5].
Embora
deva ser assim, entendemos que o conceito de serviço contínuo não se limita à
necessidade secundária da Administração (interesse material, ex. uma obra, ou
um equipamento instalado ou um serviço de vigilância ou limpeza), mas pode se
estender às necessidades das pessoas que se relacionam com o Poder Público que
apresentem um interesse público a ser protegido mediante a intervenção de
estatal.
O
caso sob exame pode ser paradigmático dessa ordem de ideias, qual seja, a de
que a prestação de serviços a ser executado de forma contínua não vise
beneficiar somente as atividades desenvolvidas pelo Poder Público em face da
sociedade ou para defesa de seus interesses secundários de ordem patrimonial.
Explica-se.
A
ginástica laboral visa atender a qual necessidade pública? Entendemos que ela
se presta a servir de instrumento de política pública voltada para o combate
aos fatores de risco à saúde do servidor, mormente imposta pela natureza da
atividade desenvolvida e pelos equipamentos ergonômicos postos à disposição
dos agentes públicos.
É
fato que o contrato administrativo deve atingir uma finalidade pública, e
nisso não há razões para dissentir, pois não se imagina legítimo um contrato
administrativo enfeixado para atender uma necessidade ou interesse puramente
privado do gestor público ou de terceiros.
Entendemos
que no caso, a contratação de serviços de ginástica laboral visa propiciar
meios de prevenção, de combate, de redução a níveis satisfatórios, de diversos
fatores que causam debilidade à saúde do trabalhador, em especial ergonômicos
e os decorrentes de atividades repetitivas (LER/DORT) decorrente de
deficiências localizadas no meio ambiente do trabalho e a na própria natureza
da atividade desenvolvida pelos agentes públicos.
Meio
ambiente do trabalho constitui uma das formas de atuação e de compreensão do
meio ambiente, a qual a Carta Política de 1988 deixou explícita o dever do
Estado de proteger, recuperar e disponibilizar a todos.
Ademais,
é cediço que a Constituição Federal de 1988 em seu art. 24, inc. XII
estabelece a competência concorrente à União, Estados, Distrito Federal e aos
Municípios para atuarem na previdência social, proteção e defesa da saúde.
E
mais, coube também à Constituição Federal no Título VIII tratar da Ordem
Social e prescrever que esta terá como base o trabalho, e com objetivo a
bem-estar e a justiça social. Diz o art. 196 do texto constitucional federal,
com todas as letras que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação”.
Nesse
sentido, parece inegável que as ações desenvolvidas pelo Poder Público no
sentido de estabelecer políticas púbicas voltadas para a redução do risco de
doença ocupacional possuem clara subsunção às normas constitucionais acima
mencionadas, de modo a indicar que a atuação no combate aos fatores de risco é
medida que impõe uma atuação séria, coordenada e permanente, sendo um dos instrumentos disponíveis pela prática da ginástica laboral. Assim,
manter esses serviços de forma contínua não constitui uma mera faculdade, um
mero ato de liberalidade do gestor, mas sim uma prática constante e permanente
de atuação pública.
A
ginástica laboral atua no desenvolvimento programa físico que promovem a saúde
mental, física e social do indivíduo participante, no caso, do servidor
público, acarretando alguns benefícios, tais como a diminuição de inflamações
e traumas; melhoramento da postura; diminui a tensão muscular desnecessária e
melhora a condição do estado de saúde geral. Em resumo, atua na redução dos
fatores que causam o afastamento dos servidores de seus postos de trabalho,
ocasionado perdas significativas e eficiência e qualidade na execução das
missões afetas aos servidores públicos.
Diante
desses fatores, entende-se que os serviços de ginástica laboral possam ser
considerados, validamente, como serviços contínuos, em face da obrigação
estatal de adotar políticas que visem a combater os fatores de risco à saúde,
as quais a ginástica laboral se insere como um dos exemplos de atuação
governamental.
Entretanto,
no caso concreto, ainda que se possa compreender que o objeto do contrato n.
37/04 pudesse ser considerado de natureza contínua, para os fins do disposto
no inc. II do art. 57 da Lei n. 8.666/93, tem-se outro fator a impedir a
certificação de regularidade do ato de prorrogação desse instrumento, promovida
pelo seu termo aditivo n. 46/04.
Estamos
falando do fato de que com a prorrogação, o valor do contrato superou, o valor
limite, imposto pelo inc. II do art. 24 da Lei n. 8.666/93, uma vez que a
contratação mediante dispensa de licitação, estava limitada ao valor de R$
8.000,00 (oito mil reais). Segundo a Diretoria Técnica, com a prorrogação, o
valor do contrato para o ano de 2005 passou a ser de R$ 18.233,40 (dezoito
mil, duzentos e trinta e três reais e quarenta centavos). Logo, não havia
motivos para a prorrogação, eis que se encontrava sob a hipótese em que a
licitação era medida que se impunha ao gestor.
O
argumento de que a Secretaria de Estado da Administração autorizou a
prorrogação não socorre ao Recorrente, a uma, pois esta não analisou caso a
caso a hipótese de prorrogação, levando em consideração os aspectos de cada
contratado firmado anteriormente; a duas, em vista que o fato de a SEA ter
autorização, não significa que o Recorrente estava livre para atuar em
desconformidade com a lei. No caso, não há vinculação hierárquica entre os
Secretários de Estado, tampouco um poderá praticar ato ilegal sob o pretexto
de que outro estaria autorizando a sua realização. No Estado Democrático de Direito os agentes
públicos estão submetidos ao império da lei. É a dicção do art. 37, caput da Constituição Federal de 1988,
a qual não pode o Recorrente alegar desconhecimento.
Entretanto,
não há elementos nos autos capazes de se afirmar que a Dispensa de Licitação
n. 037/2004 foi formulada com fundamento no inc. II do art. 24 da Lei n.
8.666/93. Não há em nenhum momento do trâmite processual a juntada de
documento que aponte com segurança qual foi a justificativa apresentada para a
contratação.
Por
exemplo, nos autos ALC 05/04224999 não há nada que sirva para o conhecimento
dessa questão. Já nos presentes autos é possível localizar a Informação n.
4.771/04 (fl. 55-56) e o contrato n. 37/2004 (fls. 62/66), contudo, também não
mencionam qual o fundamento da Dispensa de Licitação.
Portanto,
diante do exposto, considerando que não há elementos suficientes para a
caracterização da irregularidade, opina-se pelo cancelamento da penalidade
imposta ao Recorrente por meio do item 6.2.7 do acórdão recorrido, uma vez que
a prorrogação de contrato firmado inicialmente por meio de Dispensa de
Licitação, a priori, somente estaria
configurada se estivesse fundada no inc. II do art. 24 da Lei n. 8.666/93, em
vista do valor limite fixado para esta contratação, o que não logrou
demonstrar e comprovar a Diretoria Técnica.
A
inexigibilidade de licitação n. 32/04 teve por objeto a contratação da empresa
Oracle do Brasil Sistemas Ltda., para a prestação de serviços de manutenção
dos sistemas, que consistem nos serviços de atuação de software e a modalidade
de suporte técnico ao produto, conforme estabelecido na Política de Suporte
Técnica da Oracle (fl. 91-97).
O
Recorrente argumentou que o contrato inicial com a empresa ORACLE ocorreu por
meio do processo de Inexigibilidade n. 31/99 (contrato n. 21/99) desenvolvido
no ano de 1999, oportunidade em que esta Corte de Contas teria se manifestado
nos autos do processo ALC 00/00021431 pela regularidade do ato jurídico (fls.
118/119), sendo que a decisão foi proferida na sessão de 26/07/2000, e
publicada no DOE/SC n. 16511, de 03/10/2000, com o seguinte teor:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 27 da Lei Complementar n° 31/90 e no artigo 7° do Regimento interno, decide:
6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria Ordinária, realizada na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura, com abrangência sobre Licitações, Contratos, Convênios e seus respectivos Termos Aditivos, relativa ao período de janeiro a dezembro de 1999, para considerar regulares com ressalva os 57 (cinqüenta e sete) atos examinados, constantes das fls. 36 a 55 dos autos.
6.2. Recomendar à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura, que a elaborar de Termos Aditivos a Contratos, numere-os de acordo com o que determina o art. 68, da Resolução Nº TC-16/94, bem como, observe o contido na página 122, do Manual de Orientação, anexo à mesma Resolução. 6.3. Dar ciência desta decisão à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura.
Com
se observa, não há indicação expressa do ato mencionado pelo Recorrente na
decisão apontada. Segundo se observa do sistema de controle de processos desta
Corte de Contas, os autos mencionados ALC 00/00021431 foram eliminados pela
Diretoria de Controle da Administração Estadual em 11/10/2006. Portanto, não
há como verificar se de fato o ato mencionado pelo Recorrente foi objeto de
julgamento.
Entretanto,
ainda que seja verdadeira a alegação apresentada pelo Recorrente, ou seja,
ainda que a contratação inicial tenha sido considerada regular, este fato por
si só não quer significar que o ato promovido no ano de 2004 também o seja,
por se tratar de atos distintos e quiçá, com objetos diversos, ainda que
firmado com a mesma empresa prestadora de serviços. Quer dizer, no primeiro
momento, em 1999 houve a contratação do desenvolvido do software que atenta ao
interesse público, e agora, em 2004, estava-se buscando manutenção, a
atualização dos sistemas adquiridos anteriormente. Portanto, objetos
distintos.
Dada
a divergência no tempo e a diversidade de objetos, a inviabilidade pode estar
presente no primeiro momento, e daí a conclusão do Tribunal Pleno pela
regularidade da contratação em 1999, e não estar presente no momento da
contratação da manutenção dos sistemas, o que teria motivado a decisão em
considerar ilegal a contratação levada a efeito em 2004.
Feito
este esclarecimento, passa-se a análise da questão de fato trazida com o
presente recurso em face do conteúdo do item 6.2.8 do acórdão recorrido.
A
Diretoria Técnica apontou diversas irregularidades na formalização da
contratação, dentre elas a que a inexigibilidade de licitação não poderia ter
ocorrido, “pois não se trata de um serviço técnico, haja vista não se
enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 13, I, da Lei n. 8.666/93,
além do fato de que “não ficou caracterizada a inviabilidade de competição,
pressuposto imprescindível para a realização de uma inexigibilidade de
licitação” (fl. 104 do ALC 05/04224999).
Eis
o motivo pela qual buscou a Diretoria Técnica o reconhecimento da
irregularidade pela realização de Inexigibilidade de licitação (IL n. 32/04),
uma vez que não estaria caracterizada a inviabilidade de competição e o devido
enquadramento nas hipóteses legais de inexigibilidade, contrariando os arts.
25 e 13 da Lei (federal) n. 8.666/93.
Pelo
que se depreende do texto acima, somente serviços técnicos poderiam ser
contratados por meio de Inexigibilidade de Licitação, segundo a posição
adotada pela Diretoria Técnica.
Ao
sentir nesta oportunidade, esta premissa está equivocada, pois não basta que
sejam serviços técnicos, mas que sejam de natureza singular. Mas mesmo assim,
quer a Lei n. 8.666/93 exigir que estes serviços técnicos de natureza singular
possa ser executados por apenas um prestador de serviços?
Definitivamente
não! A inviabilidade de competição não está na qualidade do serviço, mas a
impossibilidade fática de se aferir de modo objetivo a qualidade de cada
um.
Nesse
sentido, colhe-se a opinião do professor Hely Lopes Meirelles que assim deixou
consignado em sua obra especializada no tema, in verbis:
O fato de os serviços serem singulares não significa sejam únicos, nem que não possam ser executados por mais de um prestador. São serviços que não podem ser objetivamente comparáveis com outros do mesmo gênero, que apresentem determinadas características que os individualizem, porque prestados por profissionais de notória especialização[6].
No
caso concreto, os serviços poderiam ser objetivamente comparáveis com outros
do mesmo gênero?
Trata-se
de serviços de atualização de software e manutenção de suporte, serviços
técnicos por natureza, ao contrário do afirmado pela Diretoria Técnica.
Serviços
técnicos podem ser considerados aqueles que exigem conhecimentos especiais do
prestador dos serviços. Não há dúvidas que a manutenção de softwares e a
prestação de serviços de suporte exigem dos prestadores esses conhecimentos
relacionados à área de informática.
Assim,
a indagação que se faz é se o objeto contratado (manutenção e suporte) somente
poderia ser prestado pela contratada ou se havia outras sociedades empresárias
habilitadas a executar estes serviços. A depender da resposta, será regular a
contratação ou não.
Não
há nos autos comprovação de que a empresa contratada é detentora dos direitos
de exclusividade de atualização e suporte desse programa de computador,
segundo afirmou o Recorrente (fl. 07), razão pela qual se entendeu estar
presente a viabilidade de competição, e assim, pela irregularidade da
contratação.
Também
não há comprovação nos autos de que a empresa ORACLE repassou os direitos de
ordem imaterial ao Estado de Santa Catarina, tais como o código fonte, de
forma que o órgão contratante pudesse repassar a terceiros a execução dos
serviços de suporte e de atualização do software.
Diz
a Lei n. 9.608/98, no § 1º do art. 2º, que é ressalvado o direito do autor do
programa, a qualquer tempo “de opor-se a alterações não autorizadas, quando
estas impliquem deformação, mutilação, ou outra modificação do programa de
computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação”.
Veja
que não é toda e qualquer alteração que precisa ser autorizada pelo titular do programa de computador.
Somente aquelas prejudiciais ao autor, conforme anota a lei.
No
caso, o contrato n. 50/2004 teve por objeto a contratação dos serviços de
suporte técnico e manutenção de programas (atualização de software),
denominado Sistemas.
Por
força de norma regimental, cabe à Diretoria Técnica trazer aos autos os
elementos suficientes para que esta Corte de Contas possa se manifestar com
convicção acerca da veracidade dos fatos.
Nesse
sentido, em processos de fiscalização de atos e contratos é dever da Diretoria
Técnica ao apontar a irregularidade trazer aos autos elementos suficientes
para que o egrégio possa decidir de forma segura. Diz o art. 49, § 4º do
Regimento Interno que:
Art. 49. (...).
§ 4º. O relatório de inspeção ou de auditoria será minucioso e objetivo de modo a possibilitar ao Tribunal uma decisão baseada nos fatos relatados pela equipe técnica e nos documentos reunidos, juntando-se a ele aqueles indispensáveis à comprovação dos fatos apurados.
Entretanto,
a Diretoria Técnica limitou-se a dizer que o serviço contratado não era
passível de “inexigibilidade” por não se tratar de um serviço técnico, o que
não é verdadeira essa afirmativa. Ademais, ainda ponderou que não estava
caracterizada a inviabilidade de competição (fl. 104 dos autos ALC
05/04224999) sem apontar as razões que a levaram a entender nesse sentido.
Caberia
à Diretoria Técnica juntar aos autos os termos do contrato inicial firmado em
1999, assim como os demais elementos do procedimento administrativo que
redundou com a contratação por inexigibilidade de licitação em 2004, para que
o egrégio Plenário pudesse decidir acerca da ilegalidade noticiada. Assim, não
desincumbindo do mister imposto pela
norma do § 4º do art. 49 do Regimento Interno desta Corte de Contas, cabe a
aplicação nesta Corte de Contas, por analogia in bonan parte (favorável ao recorrente), do princípio de direito
penal conhecido pelo brocardo in dúbio
pro reo, ou seja, em havendo dúvidas acerca dos fatos que constituem o
fundamento da responsabilização, deve-se decidir em favor do Recorrente, para
o fim de excluir a multa prevista no item 6.2.8 do acórdão recorrido. É a
opinião que se manifesta nesta oportunidade.
Diferentemente
da análise feita no item precedente, aqui a questão cingi-se à irregularidade
no contrato n. 50/04, e não no procedimento de inexigibilidade de licitação
que deu origem a essa contratação.
Apontou
a Diretoria Técnica que o Contrato n. 50/04 continha previsão de alteração
contratual unilateral e fiscalização contratual por parte da contratada, e
cláusula dispensando a responsabilidade da contratada na ocorrência de danos e
proibindo indenizações e reembolsos, além de cláusula dispensando de garantias
quanto a erros de programas, contrariando os arts. 65, I, e 67 da Lei
(federal) n. 8.666/93 e também os princípios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público.
Quanto
a esses aspectos do contrato n. 050/2004 o Recorrente não trouxe argumentos que
justificassem a alteração da decisão, assim entende-se que quanto ao item
6.2.9 não houve recurso, motivo pelo qual opina-se pela manutenção da
penalidade imposta nesse item do acórdão recorrido.
A
Diretoria Técnica apontou que o Contrato n. 50/2004 (fls. 186-192 dos autos
ALC 05/04224999) continha o vício de indefinição do objeto e que o seu objeto
era distinto do previsto no contrato n. 49/04 (fl. 109-115).
O
Recorrente argumentou que os contratos foram autorizados pela Secretaria de
Estado da Administração, órgão central da estrutura administrativa do Estado,
a qual deve a Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural
atendimento.
Em
primeiro lugar, cabe destacar que se o ato praticado for ilegal,
Independentemente de haver ou não autorização por parte do órgão central,
estará o gestor público sujeito às responsabilidades previstas em lei, pois
cabe a este exercer o controle prévio de legalidade e legitimidade dos atos
que pratica no exercício do múnus público lhe conferido pela autoridade
nomeante.
A
par dessa questão, tem-se que, no mérito não há como manter-se a
irregularidade apontada pela Diretoria Técnica objeto do presente item sob
análise.
Em
primeiro lugar, pelo fato que o objeto do contrato n. 50/04 foi identificado
como sendo de manutenção e atualização do software Oracle, utilizado pela
Unidade contratante para o desenvolvimento dos serviços prestados pelo
Infrocred, programa controlador do Fundo Estadual de Desenvolvimento Rural
(FDR), conforme consta na Informação n. 6.151/04 (fl. 86) e no Contrato n.
050/2004 (fl. 91-97). Já o objeto do Contrato n. 049/2004, firmado com o CIASC
possui outra função, qual seja, a de a cessão do direito de uso do sistema,
desenvolvimento de sistemas, manutenção de sistemas, concessão de licença de
uso de programa de computador, consultoria de informática, treinamento,
locação de equipamentos e linhas de comunicação, assistência técnica e
processamento de imagem (fl. 110). Os serviços são perfeitamente identificados
e inconfundíveis.
Os
serviços mencionados no contrato n. 049/2004 são vinculados aos produtos
desenvolvidos e mantidos pela CIASC, não havendo que confundir os objetos,
quando comparados ao indicado no contrato n. 050/2004. São, a priori, distintos, seja quanto à
titularidade do fornecedor, ao produto objeto do contrato e a forma de
execução dos serviços. Assim foi feito, e assim deveria ter sido feito, não
havendo razão para considerar como irregular esse fato, pois é natural e
desejável que os contratos firmados pela Administração Pública tenham por
objeto necessidades distintas uns dos outros. Afinal, somente por se tratar de
questões ligadas à informática ou ao desenvolvimento de softwares, não se pode
exigir que haja apenas um contrato. Pode ser que o caso concreto permita essa
ocorrência, mas nas hipóteses em que esta unificação instrumental não seja
possível ou viável, de modo que a contratação de objetos diversos possa e deva
ser realizada em contratos distintos, tal como ocorreu no caso sob exame, não
se pode considerar ilegais essas contratações, somente por este motivo.
No
tocante alegação de que os contratos importaram em inclusão de objeto distinto
do contratado, nos documentos acostados aos autos não se infere comprovado
este fato. O que há é a cláusula décima sexta do contrato n. 50/2004 dispondo
que “durante a vigência deste contrato as partes poderão convencionar a
modificação da cláusula quarta deste instrumento para incluir novos programas...”.
Somente
essa previsão não quer significar que efetivamente houve a modificação do
objeto do contrato de modo que haja suficiente motivo para impor penalidade ao
gestor público.
Para
a confirmação dessa irregularidade, teria a Diretoria Técnica ter que carrear
aos autos a comprovação desse fato apontado como irregular, o que não se
vislumbra nessa oportunidade.
Diante
desses elementos, opina-se pelo cancelamento da penalidade imposta no item
6.2.10 do acórdão recorrido.
3. CONCLUSÃO
3.1. Conhecer
do Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Moacir Sopelsa, nos termos dos
arts. 79 e 80 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o
acórdão nº 1.386/2007, exarada na Sessão Ordinária de 18/07/2007, às
fls. 332-334 dos autos do Processo nº ALC 05/04224999, e no mérito dar
provimento parcial para:
3.1.1. Modificar
o Acórdão recorrido, que passam a ter a seguinte redação:
“6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Agricultura e Política Rural (atual Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural), com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente no exercício de 2004, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares as Dispensas de Licitação (DL) ns. 18, 16, 21, 23, 24, 30 e 33/04, os Contratos ns. 19, 23, 30, 32, 34, 37, 47, 49/04; os Termos Aditivos 1º ao Contrato n. 23/04, 1º ao Contrato n. 30/04 e 1º ao Contrato n. 37/04; e a Inexigibilidade n. 32/04.
6.1.2. irregulares as Dispensas de Licitação (DL) ns. 03, 06 a 10, 14, 17 e 31/04; os Contratos ns. 03 e 50/04; o Contrato s/n. decorrente da DL n. 10/04); e o Contrato s/n. decorrente da DL n. 31/04).
6.2. Aplicar ao Sr. Moacir Sopelsa - ex-Secretário de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural, CPF n. 020.734.639-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da realização de Dispensas de Licitação (DLs ns. 03, 10 e 31/04) de forma indevida, sem que houvesse a caracterização de situação ensejadora e/ou justificadora da mesma e sem a justificativa de preço, em descumprimento aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, c/c art. 3º, 24, IV e VIII, e 26, I e II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.1, 2.6 e 2.11 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à celebração de contrato com vigência retroativa (Contrato n. 03/04), contrariando o disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º, 57, § 3º, e 60, parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.666/93. (item 2.2, 2.3 e 2.4 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela realização de processos de Dispensa de Licitação (DLs ns. 06 a 09, 14 e 17/04) com ausência de orçamento detalhado e justificativa de preços, contrariando os arts. 7º, § 2º II, e 26, parágrafo único, III , da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.5, 2.8 e 2.11 do Relatório DCE);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da realização de Contratos (Contrato s/n. decorrente da Dispensa de Licitação n. 10/04 e Contrato s/n. decorrente da Dispensa de Licitação n. 31/04, firmados com a empresa TIM SUL) com ausência de cláusulas necessárias ao contrato, ausência de regras de alteração dos contratos, de inexecução dos contratos e das sanções administrativas relativas aos contratos administrativos, contrariando o disposto nos arts. 55, 65, 77, 86 e 87 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DCE);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da realização de Contrato (Contrato N. 50/04) com previsão de alteração contratual unilateral, fiscalização contratual por parte da contratada, cláusula dispensando a responsabilidade da contratada na ocorrência de danos e proibindo indenizações e reembolsos e cláusula dispensando garantias quanto a erros de programas, contrariando os arts. 65, I, e 67 da Lei (federal) n. 8.666/93 e também os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público (item 2.13 do Relatório DCE);
6.3. Recomendar à Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural, que ,quando da realização de atos jurídicos e aditivos futuros, observe o cumprimento do disposto nos seguintes dispositivos legais:
6.3.1. art. 26, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93, no que tange aos prazos de publicidade;
6.3.2. art. 55 da Lei (federal) n. 8.666/93, quanto às cláusulas necessárias dos contratos.
6.3.3. arts. 78 e 79 da Lei (federal) n. 8.666/93, no que concerne a iniciativa e motivos de rescisão contratual;”
3.1.2. Cancelar
as multas de R$ 400,00 (quatrocentos reais) aplicadas ao Sr. Moacir Sopelsa,
constante dos itens 6.2.5, 6.2.6, 6.2.7, 6.2.8 e 6.2.10 da Deliberação
Recorrida.
3.2. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da
Consultoria Geral ao Sr. Moacir Sopelsa e à Secretaria de Estado da
Agricultura e Desenvolvimento Rural e ao Ministério Público do Estado de
Santa Catarina, em atenção ao Ofício n. 97457.1/PGJ (fl. 161).
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
COORDENADORA |
|
CONSULTOR GERAL |
[1] O valor previsto na alínea “b” do inc. II da Lei n. 8.666/93 é de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
[2] Cópia do Ofício citado encontra-se as fls. 247 dos autos ALC 05/04224999. Os destaques não são do original.
[3] Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p. 77.
[4] Licitação e contrato administrativo. 12ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 50.
[5] Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p. 458.
[6] Licitação e contrato administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 52.