Processo nº:	ELC 11/00024660
Unidade Gestora:	Prefeitura Municipal de Itapoá
Responsáveis:	Ervino Sperandio
Interessados:	Ervino Sperandio
Assunto:	Edital de Concorrência Pública n. 01/2010 (Objeto: Concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário no município)
Relatório de Reinstrução:	DLC - 336/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Edital de Concorrência n. 01/2010, para concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário no Município de Itapoá, objetivando a outorga de concessão para prestação de serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário, incluindo a realização de medição da utilização do referido serviço para fins de faturamento e arrecadação da quantia devida.

O tipo da licitação é técnica e preço, com a combinação dos critérios de menor valor da tarifa e melhor técnica, previsto no inciso VI. art. 15 da Lei Federal n.º 8.987/95, alterada pelo art. 2.º da Lei Federal n.º 9.648/98.

O processo veio a esta Inspetoria 1, da Diretoria de Controle de Licitações e Contratos – DLC, para análise preliminar quanto aos aspectos técnicos de engenharia.

O Edital em análise ensejou a Determinação cautelar da sustação do Processo Licitatório, por meio do Despacho Singular – GC – WRW/2011/002 (fls. 1.038 a 1.040), pela restrição apontada no Relatório DLC 41/2011: “Ausência de critérios para julgamento com disposições claras e parâmetro objetivo no item 3.4 do Anexo III do Edital, em desacordo com os artigos 40, VII, 44,45 e 46, § 1º, I, da Lei Federal 8.666/93, contrariando assim o princípio da isonomia entre os licitantes, previsto no ‘caput’ do art. 3º da Lei 8.666/93”.

Em 30/03/2011 foi emitido o Relatório DLC n.º 146/2011 (fls. 1.043 a 1.069), no qual foram apontadas as irregularidades contidas nos itens 3.1.1 a 3.1.10, acolhidas pelo MPTC no Parecer n.º MPTC/1.138/2011, de 11/04/2011 (fls. 1.070 a 1.084). O Tribunal Pleno na Decisão n.º 0837/2011 (fls. 1.093 a 1.095), de 25/04/2011, arguiu as ilegalidades apontadas no Relatório DLC 146/2011 (fls. 1.043 a 1.069).

Em 16/05/2011 foram protocoladas no TCE justificativas (fls. 1.097 a 1.190) a respeito da Decisão n.º 0837/2011, além de documentos para análise. Nessas justificativas, a Unidade Gestora manteve inalterados os aspectos referentes aos itens 6.1.1., 6.1.2., 6.1.3. e 6.1.9. da Decisão nº 0837/2011, quais sejam:

- a ausência da composição de todos os custos envolvidos na prestação dos serviços;

- a ausência da demonstração no fluxo de caixa do contrato de todos os custos envolvidos na prestação dos serviços;

- ausência da regulamentação dos custos dos serviços complementares;

- ausência da Licença Ambiental Prévia das Obras que precedem a prestação dos serviços.

A Unidade pretendeu afastar as ilegalidades justificando porque manteve inalterados esses itens.

Durante a análise das justificativas propostas em relação às irregularidades remanescentes na Decisão n.º 0837/2011, apresentadas em 16/05/2011 (fls. 1.097 a 1.190), ponderou-se pela manutenção de todas as restrições. Enquanto se analisava essas justificativas, a Unidade Gestora ainda apresentou mais informações, em 15/06/2011, com novas versões de anexos ao Edital e documentos visando atender as restrições apontadas na Decisão n.º 0837/2011 (fls. 1.093 a 1.095).

A seguir, segue a análise quanto aos aspectos técnicos de engenharia sobre as ilegalidades arguidas na Decisão n.º 0837/2011, primeiramente em relação às justificativas propostas pela Unidade em 16/05/2011, e, em seguida, em relação às novas versões do Edital apresentadas em 15/06/2011.

1. ANÁLISE

1.1. DAS JUSTIFICATIVAS PROPOSTAS PELA UNIDADE EM 16/05/2011

Com relação aos itens 6.1.1., 6.1.2., 6.1.3. e 6.1.9. da Decisão nº 0837/2011, quais sejam a ausência da composição de todos os custos envolvidos na prestação dos serviços e sua demonstração no fluxo de caixa do contrato, da regulamentação dos custos dos serviços complementares e da Licença Ambiental Prévia das Obras que precede a prestação dos serviços, a Unidade as abordou conjuntamente, porque, na sua visão, remontariam ao mesmo ponto, a uma suposta diferenciação entre o regime de obras da Lei nº 8.666/93 e o regime das concessões. Por essa razão, suas justificativas serão também analisadas em conjunto.

No Relatório DLC n.º 146/2011 (fls. 1.043 a 1.069), apontou-se que o Memorial Descritivo apresentado não era suficiente para que os interessados pudessem formular proposta adequada para serviços licitados. Sendo assim, o Orçamento estimado não estava propriamente avaliado pela ausência da fundamentação dos custos das Obras que precediam os serviços licitados e demais custos, conclusão fundamentada no art. 18, XV da Lei Federal 8.987/95 e no art., 6.º, IX, f da Lei Federal n.º 8.666/93, como transcrito a seguir:

Especificações dos serviços

A Unidade Gestora apresentou no Anexo V – Estudo de Planejamento de Água e Esgoto (fls. 641 a 684), um estudo contemplando a definição da área do projeto, estudos de crescimento demográfico e de demanda hídrica, controle de perdas, parâmetros de projeto, bem como uma solução proposta para a modernização e ampliação do sistema de abastecimento de água no município de Itapoá.

A Solução Proposta adotou a construção imediata de uma nova Estação de Tratamento de Água (ETA) com capacidade de produção de 350 l/s na primeira etapa, e 450 l/s na etapa final, para substituir as ETA’s existentes. O sistema de potabilização adotado para a nova ETA é completo, ou seja, composto de coagulação, floculação, decantação, filtração, desinfecção e estabilização. Para a obtenção do custo de implantação da nova ETA, o Edital apresenta um cálculo simplificado à extrema, com um custo per capita para se obter o custo total, da seguinte forma: “Para uma ETA convencional , o custo de implantação é de aproximadamente R$ 60,00 por habitante a ser atendido (consumo per capita de 180 litros por habitante dia).” O Edital não vincula nenhuma referência para validar o cálculo apresentado, impossibilitando qualquer tentativa de avaliação do custo. E avança: “Para atender a uma população de aproximadamente 120.000 habitantes em fim de plano, serão necessários aproximadamente R$ 7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil Reais) (sic) de investimento na ETA.” Na verdade, para a população de fim de plano, utilizando um custo per capita de R$ 60,00, o custo aproximado é de R$ 7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil Reais). Mas a demonstração dos custos finaliza da seguinte forma: “O módulo de produção de água (chegada, floculadores, decantadores, filtros) está estimado em R$ 5,2 milhões de Reais.” Tal estimativa não encontra amparo em nenhuma composição dos respectivos custos.

Entende-se, pelo exposto, que o Memorial Descritivo apresentado carece de elementos mínimos a respeito de cada obra ou serviço a ser executado, de modo a possibilitar às licitantes a correta avaliação dos custos envolvidos e a viabilidade técnica do que se pretende contratar, estando o Edital em desacordo com o que prescreve o art. 18, XV da Lei Federal 8.987/95, c/c art. 6.º, IX da Lei Federal n.º 8.666/93:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

[...]

XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

Art. 6° Para os fins desta Lei, considera-se:

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

Da mesma forma que o Estudo de Planejamento do Sistema de Abastecimento de Água, o Estudo de Planejamento do Sistema de Esgotamento Sanitário apresenta a definição da área do projeto, estudos de crescimento demográfico e de contribuição de esgotos domésticos, parâmetros de projeto, bem como uma alternativas técnicas para o tratamento dos esgotos para a implantação do sistema de esgotamento sanitário município de Itapoá.

Com relação aos projetos e orçamentos estimados para as obras necessárias à prestação dos serviços, o Edital não consigna elementos mínimos necessários à sua plena caracterização, apenas repete a metodologia aplicada à Estação de Tratamento de Água. Apresenta um custo per capita para se obter o custo total, da seguinte forma: “[...] o custo de implantação é de aproximadamente R$ 100,00 por habitante a ser atendido (consumo per capita de 150 litros por habitante dia). Para atender uma população de aproximadamente 118.000 habitantes em fim plano, serão necessários aproximadamente R$ 11.800.000,00 (onze dezesseis (???) milhões de Reais) de investimento na ETE.” Além de o Edital não vincular nenhuma referência para validar o valor apresentado, há uma evidente inconsistência entre os valores numéricos e por extenso, o que conduz a uma interpretação equivocada dos custos necessários.

Portanto, da mesma forma que o orçamento apresentado para a ampliação do Sistema de Abastecimento de Água, o Memorial Descritivo apresentado para o Sistema de Esgotamento Sanitário carece de elementos a respeito das obras a executar, que possibilitem a correta avaliação dos custos envolvidos e a viabilidade técnica do que se pretende contratar, estando o Edital em desacordo com o que prevê o art. 18, XV da Lei Federal 8.987/95, c/c art. 6.º, IX da Lei Federal n.º 8.666/93, já transcritos.

Serviços Complementares

O Anexo II do Edital (fls. 95 a 103) apresenta uma relação de serviços a serem prestados pela futura Concessionária e que serão cobrados dos usuários na medida em que forem prestados. Essa fonte de receita, que não se confunde com a tarifa a ser cobrada, está prevista no item 152 do Edital (fl. 61).

Ainda de acordo com o Anexo II ao Edital, “estes serviços serão cobrados quando forem solicitados pelos usuários e/ou quando for comprovado o dano devido à má utilização ou dolo”.

Dentre os itens relacionados, alguns parecem já fazer parte do objeto do certame, de modo que estariam contemplados na tarifa, como por exemplo:

- Manutenção parcial de cavalete;

- Extensão de rede de esgoto (passeio ou rua de terra);

- Extensão de rede de esgoto (rua com pavimento asfáltico ou paralelo);

- Instalação ou substituição de hidrômetro ¾ “(com fornecimento do aparelho);

- Ligação de esgoto (passeio ou rua de terra);

- Ligação de esgoto (rua com pavimento asfáltico ou paralelo);

- Análise da qualidade da água.

A ausência de melhores informações em relação à manutenção do sistema impede a verificação de outros serviços relacionados que também podem já considerados na estimativa de custos realizada pela Unidade.

A partir do exposto, verifica-se, novamente, que o orçamento básico não está propriamente avaliado pela ausência da regulamentação dos preços e da fundamentação dos custos dos “serviços complementares”, contrariando o que está previsto no art. 18, XV da Lei Federal 8.987/95 e nos arts. 7.º, § 2.º, II, e 6.º, IX, f da Lei Federal n.º 8.666/93, já citados anteriormente.

Além disso, o Edital não estabelece norma sobre a apresentação desses preços pelas licitantes. Como esses valores não são considerados para efeitos de classificação das propostas, não há limite para a cobrança dos mesmos, importando em sérios riscos aos usuários, por eventual cobrança abusiva pela prestação daqueles serviços. E, de acordo com a Lei de Concessões:

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Por essa razão, o Edital deve contemplar no planejamento econômico-financeiro do contrato a receita obtida pela cobrança dos referidos serviços, para que a mesma reverta a favor da modicidade tarifária. De outra forma, a receita obtida pela prestação de “serviços complementares” pode comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, majorando o ganho da concessionária, em prejuízo dos usuários dos serviços.

Como o Edital, não prevê uma estimativa das receitas obtidas com a cobrança dos “serviços complementares”, considera-se o Edital em discordância com o art. 11, parágrafo único, da Lei Federal 8.987/95.

Tais irregularidades não foram alteradas no Edital. Entretanto, a Unidade Gestora pretende afastar as ilegalidades justificando porque manteve inalterados esses itens, quais sejam as Especificações do Projeto e a Estimativa dos custos das Obras necessárias à prestação dos Serviços. Seguem as justificativas apresentadas, que será fracionada para a mais adequada compreensão de suas razões de justificativa, bem como a melhor análise de cada ponto apresentado, (fls. 1.097 a 1.116):

MUNICÍPIO DE ITAPOÁ, devidamente qualificado, vem à presença de Vossa Excelência, com elevado acatamento, mediante advogados regularmente constituídos, em atenção à decisão n2 0837/2011, apresentar JUSTIFICATIVAS, pelo que passa a expor e a requerer o quanto se segue:

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O Município de Itapoá é um dos balneários mais visitados do Estado de Santa Catarina, cuja principal vocação é o turismo. Em que pese isso, o quadro do saneamento básico no Município é verdadeiramente caótico. O sistema de abastecimento de água é precário, especialmente durante a temporada de verão, e o sistema de esgotamento sanitário é inexistente. Em termos bem claros: o esgoto é lançado sem qualquer tipo de tratamento no mar, poluindo as praias, acabando, pouco a pouco, temporada a temporada, com o único atrativo turístico do Município de Itapoá. Isto sem falar nos danos provocados ao meio ambiente e à saúde pública, especialmente às crianças, as mais afetadas pelas doenças relacionadas à ausência de infra-estrutura adequada de saneamento básico.

A atual gestão do Município de Itapoá assumiu com o compromisso de reverter o caótico quadro do saneamento básico. Na avaliação dos gestores municipais e da sociedade civil, a melhor opção para o Município de Itapoá é forjar parceria com a iniciativa privada, por meio da concessão dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. A intenção é valer-se da expertise e dos recursos financeiros das empresas privadas.

Não é fácil realizar processo de concessão de serviço público, sobremodo em Município do porte de Itapoá. Lá se vão praticamente três anos da atual gestão e o processo não foi concluído. A legislação é repleta de formalidades, que admitem várias linhas de interpretação. Pois bem, a primeira medida foi a Política Pública de Saneamento Básico. Depois, o Plano Municipal de Saneamento Básico, que passou por amplo debate com a sociedade civil, até finalmente ser aprovado. Depois, o edital de concessão, acompanhado de todos os seus anexos.

O Município de Itapoá fez o seu edital cópia fiel do edital de concessão do Município de Blumenau, com adequações meramente técnicas. Ora, como o Município de Blumenau foi o único em Santa Catarina cujo edital de concessão foi aprovado pela Corte de Contas, então a decisão foi adotá-lo ipsis literis, em sua totalidade, com as mesmas condições e exigências. A expectativa é que o edital, então, passasse incólume pelo Tribunal de Contas, o que não ocorreu, conforme denota a Decisão nº 0837/2011, cujo teor determinou a suspensão da licitação pública.[...]

A Prefeitura Municipal de Itapoá declara que elaborou o seu Edital de Licitação em análise a partir da “cópia fiel” de Edital de Concessão de serviços assemelhados, em outro Município, com “adequações meramente técnicas”. Cabe ressaltar que o Edital não é composto somente das cláusulas jurídicas, mas também de anexos, como o Projeto Básico.

Justamente os elementos desse Projeto Básico é que diferenciam os Editais, não sendo possível copiar um ao outro, pois são situações singulares que envolvem cada um, ou seja, deve-se analisar caso a caso.

É fundamental que se esclareça que os serviços licitados são diferentes, sejam em quantitativos, objetivos, tecnologias adotadas, custos, em suma, são sistemas diferentes, para serviços diferentes, em locais diferentes, embora ambos sejam serviços de Saneamento Básico.

Além disso, o Edital apresentado é cópia fiel da primeira versão do Edital de Concessão de Esgoto do Município de Blumenau apresentado para análise do TCE. Tal Edital e seus anexos sofreram diversas adaptações, fruto de exaustivos encontros técnicos entre representantes do Poder Concedente e de Técnicos deste Tribunal de Contas, até que se chegasse a um Edital que atendesse as exigências legais.

Portanto, não era de se esperar que desta vez o TCE aprovasse de pronto aquela primeira versão que fora reprovada anteriormente.

[...]Sem embargo, remanesceram algumas das pretensas irregularidades apontadas por esta Egrégia Corte de Contas. O Município, com a máxima deferência a esta Egrégia Corte de Contas e a sua competente equipe técnica, pretende justificá-las, porquanto absolutamente fundamentais para a viabilidade do processo de licitação pública e para a concessão como um todo. A rigor, tais tópicos, mantidos inalterados, não constituem, por si, qualquer ilegalidade. Em análise acurada, percebe-se que todos eles resultam de divergências hermenêuticas a respeito das normas regentes das concessões e das exigências enfeixadas no edital.

Desta feita, com a máxima deferência a Vossa Excelência e à douta equipe técnica deste Egrégio Tribunal, o Município apresenta justificativas, forte na convicção de que tudo é devidamente esclarecido, sobremodo o escorreito cumprimento à legalidade, a atenção a todos os princípios de Direito Administrativo e a preservação do interesse público.

As restrições constantes dos itens 6.1.1., 6.1.2., 6.1.3. e 6.1.9. da decisão nº 0837/2011 serão abordadas em conjunto, porque, na visão do Município, remontam ao mesmo ponto, à diferenciação entre o regime de obras da Lei nº 8.666/93 e o regime das concessões, conforme já enfrentando noutros processos de concessão analisados por este Egrégio Tribunal de Contas. Além deles, o Município discorrerá sobre o item 6.1.7., mais precisamente sobre a pretensa subjetividade dos critérios para a atribuição da pontuação técnica e da proposta de nova versão para o Anexo III do edital.

Evidentemente, processo deste porte, que envolve todo sistema e infraestrutura para a universalização do tratamento de esgoto do Município de Itapoá, guarda acentuada complexidade técnica e jurídica. O Município de Itapoá roga à sensibilidade de Vossa Excelência e dos demais conselheiros deste Egrégio Tribunal para que percebam as especificidades e peculiaridades de empreendimento com esta estatura e os contornos próprios da legislação sobre concessão de serviço público, não permitindo que filigranas e questões decorrentes de leituras subjetivas acerca da legislação obstaculizem o prosseguimento do certame e inviabilizem tamanha empreitada, tão fundamental e urgente para os munícipes de Itapoá.

II. DAS ESPECIFICIDADES DA LEGISLAÇÃO SOBRE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. A APLICAÇÃO APENAS SUBSIDIÁRIA DA LEI N° 8.666/93.

Cumpre ressaltar que o valioso e dedicado trabalho desta Corte de Contas e de sua douta equipe técnica contribui sobremaneira para a evolução e para o melhor preparo dos futuros editais e seus respectivos anexos. De todo modo, o insucesso das concessões catarinenses na área de saneamento básico vem repercutindo nacionalmente de forma negativa, frustrando o aporte de recursos por parte da iniciativa privada e perpetuando a situação de verdadeira calamidade do saneamento básico barriga-verde, um dos piores do país.

Sem adentrar nas especificidades de cada caso, em todos eles a competente equipe técnica desta Egrégia Corte parte de uma premissa comum e fundamental, que diz respeito à aplicação integral da Lei nº 8.666/93 sobre as concessões.

Explicando melhor, a douta equipe técnica, ainda que não abertamente, exige a aplicação integral nos editais de concessão de uma plêiade de normas da Lei nº 8.666/93 que são absolutamente incompatíveis com o regime jurídico das concessões.

Diga-se, mais uma vez, que tais exigências são inviáveis, como se explicará adiante. O ponto nuclear é que, enquanto tal premissa for mantida pela competente equipe técnica desta Corte e os efeitos práticos delas aceita pelos doutos Conselheiros, nenhuma licitação para a concessão de serviços de saneamento básico terá sucesso. Todas ficarão pelo caminho, os projetos acabarão abandonados e o quadro do saneamento básico catarinense permanecerá intacto e caótico. É preciso assentar a compreensão do significado da aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 em relação às licitações que têm por objeto concessão de serviço público.

A propósito, o caput do artigo 18 da Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões) é de clareza solar:

O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) (grifo acrescido)

O dispositivo supracitado não deixa margem à dúvida. A legislação geral sobre licitação pública aplica-se para as concessões apenas naquilo que couber. As normas da Lei nº 8.666/93 que não se harmonizarem à sistemática das concessões devem ser afastadas, não são cogentes para os seus editais. Trocando-se em miúdos, a Lei nº 8.666/93 encontra nas concessões de serviços públicos aplicação apenas subsidiária, o que é reconhecido em uníssono pela mais abalizada doutrina nacional, conforme se depreende dos seguintes excertos:

"O art. 22, XXVII, da Constituição Federal atribui à União competência para legislar sobre princípios e normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos, dentre os quais estão os que corporificam a outorga de concessões ou permissões, sendo certo que o art. 124 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 (com as alterações posteriores), expressamente excluiu a aplicabilidade de suas normas (referentes à licitação) quando conflitarem com a legislação específica das concessões" (grifo acrescido. WALD. Arnoldo. O Direito de Parceria e a Lei de Concessões. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 149)

"No âmbito da legislação ordinária, a matéria está disciplinada pelas Leis n°. 8.987, de 13-2-95, e 9.074, de 7-7-95, alteradas pela Lei n2 9.648, de 27-5-98. Além disso, aplica-se subsidiariamente, em tudo o que não contrariar essas leis, a Lei nº 8.666/93, de 21-6-93, por força do que dispõe seu art. 124. Assim sendo, os casos omissos na legislação específica podem ser resolvidos, no que for compatível, pela aplicação da lei de licitações, com as alterações decorrentes das Leis nº 8.883, de 6-794, e 9.648, de 7-7-95" (grifo acrescido. Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 69)

Com a máxima deferência à douta equipe técnica deste Egrégio Sodalício, a premissa equivocada de aplicar à integralidade as normas da Lei nº 8.666/93 sobre as concessões de serviços públicos produz reflexos no caso em tela, por efeito do que foram determinantes para qualificar erroneamente aspectos e exigências legítimas do edital como pretensas irregularidades, como se observa nos seguintes pontos:

(i) O Memorial Descritivo apresentado carece de informações a respeito de cada obra ou serviço a ser executado, impossibilitanto às licitantes a correta avaliação dos custos envolvidos e a viabilidade técnica do que se pretende contratar, em desacordo com o que prescreve o art. 6º, IX da Lei Federal n.º 8.666/93 (item 6.1.1. da decisão);

(ii) O orçamento básico não se configura propriamente avaliado pela ausência de fundamentação de todos os custos e quantitativos envolvidos, contrariando o que está previsto nos artigos 7º, parágrafo 2º, inciso II, e 6º, inciso IX, alínea “f” da Lei Federal n.º 8.666/93 (item 6.1.2. da decisão);

(iii) O orçamento básico não se configura propriamente avaliado pela ausência de regulamentação dos preços e da fundamentação dos custos dos serviços complementares, contrariando o que está previsto nos artigos 7º, parágrafo 2.2, inciso II, e 6.2, inciso IX, alínea "f" da Lei Federal n.2 8.666/93 (item 6.1.3. da decisão);

(iv) Ausência de Licença Ambiental Prévia (...) (item 6.1.9 da decisão).

Estes quatro tópicos ou restrições remetem, todos eles, à mesmíssima questão, relativa à apreensão acerca da aplicação da Lei nº 8.666/93 sobre o regime das concessões de serviços públicos. Os quatro tópicos partem da mesma premissa, que, de algum modo, confunde concessão de serviço público com uma mera obra pública, transmudando para aquela todas as exigências e minúcias que a Lei nº 8.666//93 prescreve para esta. Afirma-se, categoricamente, o detalhamento pressuposto nestas exigências não se aplica e não pode ser aplicado sobre o regime das concessões de serviço público. É, em tudo e por tudo, incompatível com a sistemática das concessões de serviços públicos.

Com efeito, a característica fundamental da concessão de serviço público é que nela o concessionário presta o serviço por sua conta e risco, conforme acentua o inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.987/95.

Quer dizer que o concessionário presta o serviço público e realiza todos os empreendimentos a ele pertinentes de acordo com as suas técnicas, expertise, know-how, aparelhamento, etc. É o concessionário quem decide como fazer.

A lógica é a seguinte: o concedente define as ações a serem realizadas e os resultados a serem atingidos; o concessionário, valendo-se das suas técnicas, decide como realizar tais ações e como atingir com maior eficácia as metas.

E, assim, estabelece-se condições para que todas as partes envolvidas ganhem com a eficácia do concessionário, que é própria da iniciativa privada. Ganha o concedente e a população, porque o serviço público será prestado com mais qualidade e celeridade. Ganha o concessionário, porque a eficácia incrementa os seus ganhos. Esta, insista-se, é a lógica da concessão de serviço público.

A condução verborrágica pretendida pela Unidade leva os mais desavisados ao melhor dos mundos, visto que em quatro parágrafos transporta a situação de uma listagem de confusas exigências a um ambiente onde todos os envolvidos saem logicamente com ganhos majorados na concessão do serviço. Evidente a maior cautela que se faz necessária na análise desses aspectos.

Não se verificou, na Doutrina apontada pela Unidade Gestora, a impossibilidade da aplicação da Lei de Licitações no caso de Concessões, pelo contrário. Repisa-se ali a necessidade de aplicação da Lei de Licitações no momento da Licitação da Concessão do serviço, excluindo-se o que conflitar com a Legislação Específica.

Então vejamos, no momento da análise prévia de um Edital de Licitação de Concessão de Serviço Público precedido de Obras, poderá ignorar-se a Legislação Específica para o procedimento de Licitações? Visto que esse instrumento é o que define, objetivamente, os elementos necessários para a caracterização das Obras necessárias para a regular prestação dos serviços previstos na Concessão?

Vejamos o que define a Legislação Específica de Concessões, a respeito:

[...]

A Lei Específica sobre o Contrato de Concessões é bem clara quanto à concessão de serviços precedidos da “Execução de Obras Públicas”. Consideram-se todas as obras executadas para a prestação dos serviços concedidos, como, inequivocamente, Obras Públicas. E assim devem ser consideradas para todos os seus efeitos, sejam de fiscalização, de controle ou para a sua licitação.

O caput do artigo colacionado prevê que serão observados, no que couber, os critérios e normas gerais da legislação própria de Licitações, e em seu inciso XV, ao referir-se às Obras que precedem a prestação dos serviços, como Obras Públicas, os elementos do Projeto Básico que permitam sua plena caracterização.

Então, configura-se aí, não a possibilidade, mas a obrigatoriedade de observar os critérios e normas gerais da Lei de Licitações sobre os elementos de projeto básico das Obras Públicas que antecedem a efetiva prestação dos serviços licitados.

E a Lei de Licitações esclarece o caso em análise:

Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do § 2º do art. 7º serão dispensadas nas licitações para concessão de serviços com execução prévia de obras em que não foram previstos desembolso por parte da Administração Pública concedente. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

A Lei de Licitações foi bem específica ao selecionar quais normativos não se aplicam à Licitação de Concessões de Serviços precedidos da Execução de Obras Públicas, quais sejam apenas os incisos II, III e IV do § 2º do art. 7º, mantendo-se, logicamente, aqueles que não foram dispensados.

E o que determina o artigo 7º da Lei de Licitações:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

Dispensam-se, por força do art. 124 da Lei de Licitações, a exigência de orçamento com a composição de seus custos unitários.

Os demais normativos se aplicam, e com relação ao projeto básico exigido pelo art. 7º, § 2º, I, a definição sobre os elementos do Projeto Básico que deve constar no Edital de Licitação de Concessão, está vinculada no Art. 6º, IX, da Lei de Licitações:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

Vejamos o que disse a Unidade sobre a análise técnica anterior, seguindo com a transcrição das justificativas apresentadas:

Bem se vê que os detalhamentos das obras, com todos os custos unitários, como pretende a competente equipe técnica desta Egrégia Corte, não se harmoniza com o regime jurídico das concessões de serviços públicos. Ao fim e ao cabo, tais detalhamentos retiram do concessionário a possibilidade de prestar o serviço por sua conta e risco, que é, diga-se mais uma vez, a característica basilar da concessão de serviço público.

Por exemplo, a Administração pretende contratar alguém para construir um prédio. Por imperativo da Lei n° 8.666/93, é dever da Administração detalhar todos os unitários envolvidos na obra. Então, no projeto básico, ela deve indicar quantos tijolos, ferragens, cimento e todos demais unitários que serão necessários. Ocorre que o contratado não executa a obra por conta e risco. Ele fará exatamente o que foi previsto no edital, nem mais nem menos. Qualquer necessidade a mais ou a menos demanda termo aditivo, com o restabelecimento da equação econômico-financeira, como dispõe o § 22 do artigo 58 da Lei nº 8.666/93.

Este é o sistema das obras públicas regidas pela Lei n° 8.666/93. Não é, à evidência, o sistema das concessões de serviços públicos, ainda que envolvam a execução de obras. Sucede que o concessionário presta o serviço por sua conta e risco. Portanto, o edital deve deixar claro que tipos de obras que precisam ser executadas, estabelecer parâmetros em relação a elas e as metas que precisam ser atingidas, para que então o concessionário, de acordo com o seu expertise, as quantifique. O edital de concessão de serviço público não tem a obrigação de indicar a quantidade de tijolos, ferragens, cimento e demais unitários, como equivocadamente exige a competente equipe técnica deste Egrégio Tribunal de Contas. Tais quantidades são definidas pelo concessionário, porque, reafirma-se à exaustão, ele presta o serviço por conta e risco.

Novamente, com a máxima deferência à douta equipe técnica deste Egrégio Sodalício, é equivocado exigir em edital de concessão de serviço público o mesmo que se exige para uma mera obra pública. Mais que equivocado, é inviável.

Está evidente o equívoco expresso na justificativa apresentada, uma vez que em momento algum se fez referência a exigência dos custos unitários, uma vez que resta pacificado o entendimento de que, por força do art. 124, parágrafo único da Lei de Licitações, transcrito anteriormente, é vedada tal exigência nos Editais de Licitação de Concessões.

O que se realmente apontou é que não fora apresentado, nos elementos de projeto básico que deve constar do Edital, necessários à sua plena caracterização, o orçamento detalhado do custo global da Obra.

Não há o que se falar em Licitação sem caracterizar suficientemente o que se deseja contratar. Não existe possibilidade de igualdade entre os licitantes sem que todos possam saber, no momento de formulação das propostas, o que realmente devem formular.

E como está definido no Memorial Descritivo apresentado, como custo de execução da nova Estação de Tratamento de Água, da seguinte forma: “O módulo de produção de água (chegada, floculadores, decantadores, filtros) está estimado em R$ 5,2 milhões de Reais.” Não resta consignado minimamente como se chegou a esse valor, como os interessados poderão chegar ao valor de suas propostas?

Infere-se daí, que o Edital não apresenta, minimamente, dentre os elementos de projeto básico necessários à plena caracterização das Obras que compõe o objeto licitado, o orçamento do custo global das Obras, como normatiza o art. 6º, IX, f, da Lei de Licitações, transcrito anteriormente.

A unidade apresenta jurisprudência que supostamente afasta a exigência de projeto básico e orçamento do custo global da Obra nos Editais de Concessão:

Nesse sentido, destaca-se que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconhece tais diferenças, tendo determinado que o projeto básico de edital de concessão de serviço público não precisa ser tão detalhado quanto um de mera obra pública. Tal entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA cai como luva ao caso em tela. Por oportuno, leia-se a ementa:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. CONTRATO DE CONCESSÃO.

Pretensão do Ministério Público Federal de anular, por via de Ação Civil Pública, Leilão de Concessão, Arrendamento e Venda de Bens de Pequeno Valor da Malha Sul (SR 5 e SR 6) da RFFSA (Edital n2 PND/A-08/96 (RFFSA), realizado pela Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, em 13.12.96.

Alegação, no REsp, de ser nulo o referido Edital por inexistência de prévio projeto básico, de ser necessário o edital fixar, desde logo, a tarifa do serviço publico em números concretos; o edital indicar expressamente o responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço; e de, inexistir, no Edital, a exigência de publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária.

Homenagem ao acórdão recorrido pela concordância integral aos seus fundamentos, no sentido de que:

a) o requisito da exigência do projeto básico está preenchido com a apresentação das metas e suas especificações, tudo a ser cumprido pela vencedora do leilão, conforme registra o Edital, pelo que está o âmbito da liberdade de escolha da administração, eliminando-se a possibilidade de decisões arbitrárias ou nocivas ao interesse público e desacertadas com a finalidade da concessão, tudo a demonstrar inexistência de prejuízo e, consequentemente, de ilicitude;

(...)

Fundamentos e conclusões do acórdão que se tem como jurídicos e que devem ser mantidos. Interpretação das cláusulas do edital que estão de acordo com os ditames da legislação a respeito.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido. (Grifo acrescido. STJ, REsp n2 773,665-RS (2005/0133756-0). Rel. Min. José Delgado. Data do Julgamento: 19.09.2006)

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL não discrepa:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. INVALIDAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO POR NÃO REALIZADA AUDIÊNCIA PÚBLICA E POR FALTA DE ESTUDO DE VIABILIDADE TÉCNICA. DESCABIMENTO. A invalidação é ato administrativo vinculado; fundado numa apontada ilegalidade, exige sejam demonstrados os motivos que levaram a entidade a pôr fim ao procedimento. Tratando-se de concessão de serviço público submetida ao que dispõe a lei 8.987/95, que não se estende na disciplina legal da licitação, a ela se aplicam apenas subsidiariamente as normas da lei 8.666/93. Posto isso, o estudo de viabilidade técnica a que a lei se reporta como projeto básico (Lei 8.666/93, art. 62, parágrafo 22, inc. 1 e 40, parágrafo 22, 1), é exigência apenas para licitações de obras ou serviços de engenharia, e não para os de transporte coletivo urbano de passageiros. De outra parte, a audiência pública é obrigatória no início do procedimento licitatório somente quando seu valor estimado for superior a 100 vezes o quantum previsto para a concorrência relativa a obras e serviços de engenharia. Apelo provido. Unânime" (Apelação Cível N° 70016047359, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 27/09/2006)

E, no voto, o douto relator destacou o seguinte:

"É de ver, antes de tudo, tratar-se de concessão de serviço público submetida ao que dispõe a lei 8.987/95, que não se estende na disciplina legal da licitação, significando que a ela se aplicam apenas subsidiariamente as normas da lei 8.666/93."

Resta claro que a jurisprudência colacionada pela Unidade Gestora não se aplica ao Edital em tela, visto que não trata Concessão de Serviço Público precedida da Execução de Obras Públicas.

A Primeira versa sobre Edital de Venda e Arrendamento de Pequenos Bens, e o segunda sobre Concessão do serviço de Transportes Coletivos, onde nenhum dos dois é precedido da Execução de Obras Públicas.

A Unidade Gestora apresenta, ainda, no intuito de afastar a exigência dos elementos do projeto básico necessários para a plena caracterização das Obras Públicas que precedem a prestação dos serviços, conforme art. 18, XV, da Lei de Concessões, já transcrito, estudos doutrinários que abordam a mesma questão:

A doutrina nacional segue a mesmíssima exegese. Dentre inúmeros autores, o Município de ltapoá transcreve as seguintes e elucidativas passagens da lavra de EGON BOCKMANN MOREIRA:

"O longo prazo de execução dessa espécie de contrato administrativo amplia o número de variáveis que precisam ser previstas no momento da elaboração do cronograma das obras. A complexidade enfrentada por aqueles que o elaboraram é tal que se torna impossível prever, com absoluta precisão técnica, o momento em que determinado serviço ou obra revelar-se-á necessário. A rigor, faz-se uma inferência futura com lastro em dados técnicos. (...)

Ora, uma coisa é um contrato de execução de obras públicas certas e determinadas, com dois ou três anos de duração e preço fechado. Outra, completamente diferente e muitíssimo mais complexa, é um contrato de concessão de serviços públicos que exija vultoso aporte de recursos iniciais e projeções estatísticas para mais de duas décadas futuras" (grifo acrescido. MOREIRA, Egon Bockmann. Contrato de concessão de serviço público: sua compreensão contemporânea. Informativo de Licitações e Contratos. 675/138/AGO/2005 Curitiba: Zênite).

O Professor FLORIANO MARQUES DE AZEVEDO apresentou parecer a este Egrégio Tribunal de Contas em que discorre sobre a inaplicabilidade das exigências da Lei nº 8.666/93 sobre as concessões de serviços públicos. A respeito do projeto básico, teceu os seguintes comentários:

Essa preocupação, por sua vez, relaciona-se com a possibilidade de os licitantes apresentarem soluções (projetos, em essência) para execução da concessão. Seria um extremo contra-senso o edital de licitação estabelecer o projeto básico da execução dos serviços, com todos os requisitos que se apresentam nos contratos de obra pública, porquanto se estaria a abdicar da possibilidade de soluções técnicas alternativas.

Sabe-se que o intuito de permitir a apresentação de diversas soluções em licitações de concessão é o de consagrar o intuito da concessão, que é o de, ao outorgar a prestação para o particular, obter a prestação mais adequada desses serviços. Fosse o caso de a Administração determinar, em sua integralidade, a forma de prestação dos serviços do concessionário, necessidade não havia de se promover a concessão, sendo os serviços prestados pela própria Administração.

Nesse sentido, primorosa a mensagem de veto ao inciso II do art. 11 da Lei n.º 11.079/04 (PPP). De fato, a redação original do artigo dava azo à interpretação de que os licitantes poderiam apenas apresentar projetos executivos nas licitações de PPP, quando o intuito dessa modalidade de contratação pública é o de estimular soluções alternativas para melhor execução dos serviços públicos. Ao vetar o dispositivo, deixou-se consignado duas premissas: (i) parcerias público-privadas se assemelham às concessões públicas e, como tal (ii) presumem a apresentação de soluções técnicas (projetos) por parte dos licitantes. Pedimos vênia de V. Exa. para transcrever trecho da aludida mensagem de veto, tamanha é sua importância para clarificar o entendimento que pretendemos demonstrar:

"O inciso II do art. 11 permite que apenas a elaboração do projeto executivo das obras seja delegada ao parceiro privado. Ressume-se do seu texto que a Administração teria a obrigação de realizar o projeto básico das obras. Isto seria reproduzir para as parcerias público-privadas o regime vigente para as obras públicas, ignorando a semelhança entre as parcerias e as concessões – semelhança esta que levou o legislador a caracterizar as parcerias público-privadas brasileiras como espécies de concessões, a patrocinada e a administrativa.

As parceiras público-privadas só se justificam se o parceiro privado puder prestar os serviços contratados de forma mais eficiente que a administração pública. Este ganho de eficiência pode advir de diversas fontes, uma das quais vem merecendo especial destaque na experiência internacional: a elaboração dos projetos básico e executivo da obra pelo parceiro privado.

Contratos de parcerias público-privadas realizados em diversos países já comprovaram que o custo dos serviços contratados diminui sensivelmente se o próprio prestador do serviço ficar responsável pela elaboração dos projetos. Isso porque o parceiro privado, na maioria dos casos, dispõe da técnica necessária e da capacidade de inovar na definição de soluções eficientes em relação ao custo do investimento, sem perda de qualidade, refletindo no menor custo do serviço a ser remunerado pela Administração ou pelo usuário."

Destarte, a preocupação que se tem — de forma legítima, é bom frisar — com a apresentação do projeto básico nas licitações de execução de obra pública perde razão de ser nas licitações dirigidas à concessão, quando se entende que o intuito da concessão é o de possibilitar que o particular ofereça meios de melhor prestar os serviços que lhe são concedidos. Desiderato que é fatalmente atingido quando o próprio edital já estabelece as condições de prestação dos serviços e de execução das obras que sejam necessárias a essa prestação.

Novamente, não se visualiza a inaplicabilidade dos critérios definidos pela Lei de Licitações a respeito dos elementos de projeto básico, necessários à plena caracterização das Obras Públicas que precedem à prestação dos serviços concedidos, exigidos pela Lei de Concessões, vedada a exigência da definição dos custos unitários. Seguem as justificativas da Unidade:

A bem da verdade, esta Egrégia Corte de Contas já reconheceu a desnecessidade de projeto básico nos moldes da Lei nº 8.666/93, nos autos do ELC 08/00069307, que analisava o edital para a concessão do Município de Garopaba, da relatoria de Vossa Excelência. O mesmo aconteceu em relação ao Município de Blumenau, nos autos do ELC 09/00471921. Em tais processos, o Tribunal de Contas não exigiu a decomposição dos custos de todas as obras, bem como não exigiu licença ambiental prévia.

Sem embargo, no caso em tela, o Tribunal novamente exige o detalhamento das obras, com a composição dos custos unitários, licença ambiental prévia e outras exigências, que, no final das contas, na prática, significam o mesmo que exigir o projeto básico nos moldes da Lei nº 8.666/93. Tais questões pareciam vencidas e agora são reavivadas, produzindo sensação de insegurança jurídica.

Mais uma vez a Unidade Gestora aponta que a análise técnica anterior apontou a exigência da composição dos custos unitários no Orçamento apresentado. Pode-se verificar na análise anterior, Relatório DLC 146/2001 (fls. 1.043 a 1.069), que não foi apontada tal exigência. E tampouco é apontada agora, como já fora exaustivamente discutida nesta análise.

A questão está pacificada no entendimento desta Diretoria Técnica e não será reavivada nesta instrução. Possíveis sensações de insegurança jurídica produzidas ao representante da Unidade serão de seu foro íntimo, não devendo ser aqui discutidas.

Outros Editais de Concessão, que porventura tenham sido considerados regulares pelo TCE, são de natureza específica, e dentro de suas especificidades foram analisados, e, eventualmente, aprovados.

Avança ainda, nas suas razões de justificativa, o representante da Unidade:

Afirma-se, categoricamente, que o edital alvejado pela douta equipe técnica deste Egrégio Tribunal contém todos os elementos, especificações e metas exigidas para a concessão de serviços públicos. Nenhuma empresa dedicada à prestação de serviço público, realmente com experiência na área de saneamento básico, terá dificuldades para oferecer suas propostas.

A rigor, o Anexo V do edital, memorial descritivo, traz todas as informações necessárias e bastantes para a apreensão por parte dos licitantes do objeto da licitação pública, discriminando de modo adequado tudo que precisará ser executado, nos moldes de uma concessão de serviço público, em que, mais uma vez, o concessionário presta o serviço por sua conta e risco.

No mesmo passo, a legislação de regência das concessões de serviço público não demanda projeto básico nos moldes da Lei nº 8.666/93 para cada obra ou serviço. Logo, não demanda orçamento básico para cada obra ou serviço nesta fase de licitação. Isto ficará ao cargo do futuro concessionário, que o fará de acordo com o seu expertise, uma vez que o mesmo prestará o serviço por sua conta e risco

Fosse suficiente a afirmação, ainda que categórica, de que o Edital autuado para análise prévia contém todos os elementos necessários para a Concessão dos Serviços, não haveria mais o que analisar. O Representante da Unidade Gestora manifesta, repetidamente, que os elementos necessários à plena caracterização do Objeto licitado deverão ficar a encargo do Concessionário, por sua conta e risco. E o objetivo da licitação, qual seja a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, dentre aquelas apresentadas por interessados em igualdade de condições, fica a encargo de quem?

Sem elementos que caracterizem minimamente o Objeto Licitado não há o que falar em proposta mais vantajosa, afinal, a Administração não determina o que se contrata, deixando o que se contrata a encargo do contratado.

Tampouco há o que se discutir sobre igualdade de condições entre os interessados, pois, a rigor, cada um irá propor um Objeto diferente. Daí a necessidade de se estabelecer critérios e normativas para a definição dos elementos de projeto básico do Objeto Licitado.

Como a Unidade Gestora manteve inalterados os itens relativos às irregularidades apontadas nos itens 2.2.1, 2.2.2 e 2.7, essas primeiras justificativas apresentadas, exaustivamente discutidas nesta Instrução, foram consideradas insuficientes para afastar essas irregularidades.

1.2. DAS NOVAS VERSÕES DE CLÁUSULAS E ANEXOS DO EDITAL APRESENTADAS EM 15/06/2011

A Prefeitura Municipal de Itapoá procurou demonstrar o custo per capita de instalação de unidades de tratamento de água e esgoto na “Justificativa da Estimativa de Valor da ETE e da ETA Proporcional ao Numero de Habitantes.”, às fls. 1.195 a 1.312.

Quanto ao custo per capita de implantação da unidade de tratamento de água, a Unidade apresentou os seguintes sistemas:

Quadro 1 – Custo per capita de instalação de ETA

Informação	Ente	ANO	População	Custo Total	Custo per capita	Custo atualizado (INCC)
Melhorias na ETA Caçador	Casan	2005	11.520,00	612.624,26	53,18	77,66
ETA Presidente Castelo Branco	Casan	2011	1.759,00	80.000,00	45,48	45,48
Plano Diretor de Água para o Litoral Norte de Santa Catarina	Tecnosan engenharia s/c ltda	1996	110.284,00	4.930.000,00	44,70	140,47
Projeto de ETA	MPB Saneamento	2010	181.440,00	9.737.114,00	53,67	56,47

Fonte: Justificativa da Estimativa de Valor da ETE e da ETA Proporcional ao Numero de Habitantes, às fls. 1.195 a 1.312.

Com exceção do Custo obtido a partir do Plano Diretor de Água para o Litoral Norte de Santa Catarina, que foi elaborado em moeda estrangeira (dólar) e por isso sofreu grande variação ao longo do tempo com a variação da taxa cambial, o custo médio per capita para instalação de ETA, para as informações prestadas, ficou em R$ 59,87.

Portanto, considera-se, a princípio, o valor médio de investimento por habitante de R$ 60,00, como adequado para o planejamento de investimentos na produção de água tratada na concessão. Para a implantação da ETE, a composição do custo per capita, ficou assim:

Quadro 2 – Custo per capita de instalação de ETE

Informação	Ente	ANO	População	Custo Total	Custo per capita	Custo atualizado (INCC)
ETE Lagoa	Casan	2005	10.000,00	1.000.905,59	100,09	147,14
ETE Camboriú	Sanetal	2010	191.547,00	17.561.433,75	91,68	102,92
ETE Tijucas	MPB Saneamento	2010	50.812,00	5.313.649,13	104,57	116,51

Fonte: Justificativa da Estimativa de Valor da ETE e da ETA Proporcional ao Numero de Habitantes, às fls. 1.195 a 1.312.

O custo médio per capita para instalação de ETE, para as informações prestadas, ficou em R$ 122,19.

Portanto, considera-se, a princípio, o valor médio de investimento por habitante de R$ 100,00, como adequado para o planejamento de investimentos na produção de água tratada na concessão.

A Unidade apresentou ainda, a Regulamentação de Preços e Critérios de Medição para os chamados “Serviços Complementares”, no Anexo II ao Edital (fls. 1.316 a 1.347), sanando, assim, a referente restrição apontada no Relatório anterior.

1.3. FLUXO DE CAIXA

Na análise anterior, apontou-se como irregular o Quadro IX do Anexo IV (fl. 150) que representava o fluxo de caixa, pois não se encontrava preenchido pela Unidade, impossibilitando sua análise.

O valor estimado do futuro contrato, cujo cálculo levou em consideração o somatório das projeções de receitas provenientes da cobrança de tarifas de água e esgoto e da remuneração pelos serviços complementares, ao longo do prazo de concessão, corresponde a R$ 440.000.000,00 (quatrocentos e quarenta milhões de reais), conforme consta no item 16 do Edital (fl. 09).

Esse valor serve para remunerar os diversos custos envolvidos na concessão e o lucro da futura concessionária, nos termos do fluxo de caixa apresentado juntamente com as justificadas às irregularidades apontadas no Relatório anterior (fl. 1.138), em meio digital.

O fluxo de caixa, como já foi mencionado no Relatório anterior, no caso de concessões, se confunde com o próprio orçamento básico previsto em lei, pois é fonte para avaliação de custos das obras e serviços, além de outros parâmetros a serem considerados, como: tarifas, taxa de juros, depreciação, inadimplência etc.

2.3.1. Fórmulas “abertas”

Foram apresentadas além das planilhas que resumem o fluxo de caixa, as planilhas que compõem o resumo, ou seja, de onde foram extraídos os dados que preenchem o resumo do fluxo de caixa.

É necessário frisar que as planilhas que compõem o resumo devem apresentar as fórmulas “abertas”, ou seja, deve ser possível verificar a metodologia e os cálculos que levaram a definição da viabilidade econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços propostos.

Ressalta-se, ainda, que é imprescindível a apresentação da composição detalhada do fluxo de caixa para a análise dos parâmetros considerados para demonstrar a viabilidade econômico-financeira do objeto proposto.

Justifica-se a necessidade da composição detalhada e aberta no fluxo de caixa, uma vez que, além de demonstrar a viabilidade econômico-financeira do empreendimento, a entidade reguladora necessitará da composição da mesma, o que permitirá lançar os dados oriundos da execução contratual e acompanhamento a manutenção da equação financeira contratada.

Além disso, serve para que as empresas licitantes possam lançar seus preços nestas planilhas, de modo que visualizem as fórmulas que resultam nas planilhas finais de fluxo de caixa e que definem os parâmetros sobre a viabilidade das propostas financeiras, tais como: taxa interna de retorno e valor presente líquido.

Portanto, a apresentação do fluxo de caixa com as fórmulas “abertas” é condição imprescindível para análise do orçamento, devendo ser obrigatoriamente apresentado pela Unidade Gestora aos interessados no Certame.

Nas planilhas apresentadas ao TCE em 15/06/2011 (CD à fl. 1.314) estão contempladas as composições dos valores apontados na Planilha que resume o planejamento Econômico-Financeiro da Concessão, denominada “Estudo Água e Esgoto”. Ou seja, a Unidade Gestora “abriu” as planilhas revelando a composição de cada um de seus elementos. E ainda, considerou a receita proveniente dos serviços complementares de água e esgoto, o que repercutiu na estrutura tarifária da concessão, provocando uma redução de mais de 6% (seis por cento) na tarifa de água e de esgoto. A Tarifa de abastecimento de água, por exemplo, caiu de R$ 2,24/m³ para R$ 2,10/m³ para a faixa de consumo inicial. Para essa mesma faixa, a Tarifa de tratamento de esgoto caiu de R$1,79/m³ para R$1,68/m³.

2.3.2. Despesas/Custos de Produção

Nas “planilhas revisadas” apresentadas ao TCE, em 15/06/2011, em meio digital, na pasta “Estudo Água”, onde está apresentada a composição dos custos de manutenção e produção do Sistema de Abastecimento de água, na planilha “despesas” está apresentada a planilha que totaliza as despesas de abastecimento de água. Da seguinte forma:

DESPESAS

ANO	DESPESAS REDE ABASTECIMENTO (Manut. Rede e Ramais + Comercial + Administrativo + Serviços Téc. + Demais Serviços) (R$)	DESPESAS PRODUÇÃO		DESPESAS TOTAL (R$)
ANO		VOLUME DE PRODUÇÃO (m³/ano)	CUSTO DE PRODUÇÃO (R$)	DESPESAS TOTAL (R$)
2010	1.159.367,10	3.295.488,51	2.471.616,38	3.630.983,48
2011	1.147.773,43	3.389.775,91	2.415.215,34	3.562.988,77
2012	1.136.295,69	3.360.753,42	2.274.809,97	3.411.105,66
2013	1.124.932,74	3.451.436,86	2.219.381,76	3.344.314,49
2014	1.113.683,41	3.429.847,60	2.183.444,20	3.297.127,61
2015	1.102.546,58	3.517.390,10	2.216.782,10	3.319.328,67
2016	1.097.033,84	3.585.271,20	2.236.967,51	3.334.001,35
2017	1.091.548,67	3.754.064,26	2.318.860,17	3.410.408,84
2018	1.086.090,93	3.788.401,90	2.316.669,59	3.402.760,52
2019	1.080.660,48	3.820.104,28	2.312.695,55	3.393.356,03
2020	1.075.257,17	3.848.867,45	2.306.807,72	3.382.064,89
2021	1.069.880,89	3.874.962,76	2.299.223,39	3.369.104,28
2022	1.064.531,48	3.927.994,90	2.307.383,30	3.371.914,79
2023	1.059.208,83	3.978.419,16	2.313.633,49	3.372.842,32
2024	1.053.912,78	4.026.040,18	2.317.914,03	3.371.826,81
2025	1.048.643,22	4.070.702,47	2.320.191,20	3.368.834,42
2026	1.043.400,00	4.112.236,80	2.320.426,01	3.363.826,01
2027	1.038.183,00	4.150.599,30	2.318.652,22	3.356.835,22
2028	1.032.992,09	4.185.540,19	2.314.789,56	3.347.781,65
2029	1.027.827,13	4.217.021,07	2.308.877,89	3.336.705,01
2030	1.022.687,99	4.275.154,29	2.317.299,56	3.339.987,56
2031	1.017.574,55	4.326.154,29	2.344.943,54	3.362.518,09
2032	1.012.486,68	4.373.520,00	2.370.617,60	3.383.104,28
2033	1.007.424,24	4.417.097,14	2.394.238,10	3.401.662,35
2034	1.002.387,12	4.456.731,43	2.415.721,42	3.418.108,55
2035	997.375,19	4.492.388,57	2.435.048,98	3.432.424,17
2036	992.388,31	4.523.914,29	2.452.137,14	3.444.525,45
2037	987.426,37	4.551.205,71	2.466.930,15	3.454.356,52
2038	982.489,24	4.574.760,00	2.479.697,49	3.462.186,73
2039	977.576,79	4.596.360,00	2.491.405,53	3.468.982,32
2040	972.688,91	4.616.005,71	2.502.054,27	3.474.743,18
TOTAL	32.626.274,86		63.383.411,72	105.390.710,02
Custo para produzir 1 m³			0,75
Manutenção de Redes e Ramais			42.877,66
Comercial			16.750,98
Administrativo			4.767,39
Serviços Técnicos			5.543,34
Demais Serviços			26.674,57

Como se pode verificar na tabela transcrita para este Relatório, o Edital não apresenta a composição dos custos envolvidos na produção do metro cúbico de água. Apenas cita: “Custo para produzir 1m³ 0,75”. De que forma as empresas interessadas poderão propor valores diferentes, sem a mínima ideia dos custos envolvidos na produção?

A Unidade deve elaborar uma composição dos custos envolvidos na produção de água no sistema de abastecimento do município, a partir de informações a que deve ter acesso, como: quantidade de profissionais, equipamentos, insumos necessários à produção, para, a partir daí, chegar ao custo por metro cúbico.

Da mesma forma para os demais custos, como “Manutenção de Redes, Comercial, Administrativo, Serviços Técnicos e Demais Serviços”. São apresentados números brutos, sem consignar minimamente como são compostos, e afinal, o que representam. A Unidade Gestora deverá demonstrar onde são gastos R$ 26.674,57 mensais como “Demais Serviços”, que igualam os custos dos serviços Comercial, Administrativo e Serviços Técnicos, somados. Somente assim, as empresas interessadas poderão compor a que custo pretendem realizar esses serviços, e assim formular suas propostas.

O mesmo ocorre com os custos e despesas de produção do esgoto tratado, na Pasta “Estudo Esgoto”, na planilha “Despesas com Operação do Sistema”, transcrito a seguir:

DESPESAS COM OPERAÇÃO DO SISTEMA

ANO	VOLUME DE ESGOTO TRATADO (m³)	DESPESAS (R$)

2010	0	0,00
2011	0	0,00
2012	51.414	33.419,19
2013	107.391	69.804,13
2014	168.130	109.284,36
2015	233.830	151.989,43
2016	304.418	197.871,65
2017	380.162	247.105,50
2018	456.490	296.718,24
2019	536.233	348.551,42
2020	619.205	402.483,00
2021	705.300	458.445,31
2022	758.326	492.912,20
2023	812.575	528.173,82
2024	867.921	564.148,42
2025	924.236	600.753,25
2026	981.379	637.896,48
2027	1.039.235	675.502,46
2028	1.097.619	713.452,15
2029	1.156.399	751.659,42
2030	1.228.794	798.716,21
2031	1.301.617	846.050,80
2032	1.376.367	894.638,28
2033	1.435.484	933.064,70
2034	1.494.076	971.149,67
2035	1.551.997	1.008.798,34
2036	1.609.051	1.045.883,40
2037	1.665.057	1.082.286,94
2038	1.720.083	1.118.054,00
2039	1.774.783	1.153.609,14
2040	1.829.092	1.188.909,70
TOTAL		18.321.331,62

Despesas de operação por m³ tratado		0,65

Aqui, novamente o Edital não apresenta a composição dos custos envolvidos na produção do metro cúbico de esgoto tratado, apenas indica: “Despesas de operação por m³ tratado 0,65”. Repisa-se a necessidade da Unidade elaborar uma composição dos custos envolvidos no tratamento de esgoto, a partir de informações como: quantidade de profissionais, equipamentos, insumos necessários à produção, para, a partir, daí chegar ao custo por metro cúbico.

Infere-se daí, que o Edital não apresenta, minimamente, dentre os elementos de projeto básico necessários à plena caracterização das Obras que compõe o objeto licitado, a composição de todos os custos envolvidos na prestação dos serviços, como normatiza o art. 6º, IX, f, da Lei de Licitações, transcrito anteriormente.

1.4. SUBCONTRATAÇÃO

No Relatório anterior apontou-se que o Edital não especificava quais serviços seria ou não admitido subcontratação, em afronta ao art. 72 da Lei nº 8.666/93, como transcrito a seguir:

A cláusula 34 da Minuta de Contrato – Anexo I (fl. 84) estabelece o seguinte:

CLÁUSULA 34ª – CONTRATOS DA CONCESSIONÁRIA COM TERCEIROS

34.1. Sem prejuízo das responsabilidades e dos riscos previstos neste CONTRATO, a CONCESSIONÁRIA poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares aos SERVIÇOS PÚBLICOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO, bem como a implantação de projetos associados e a execução dos SERVIÇOS COMPLEMENTARES, desde que não ultrapassem o prazo da CONCESSÃO.

Quando se considera a possibilidade de repassar a terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes ou complementares ao objeto do processo licitatório, entende-se que restam enquadradas todas as obras ou serviços previstos no contrato da concessão.

Pelas características do objeto a ser executado, é comum a subcontratação de algumas obras e/ou serviços previstos, porém, a Unidade Gestora deve especificar quais admitirá a subcontratação (ou não admitirá). Como não foram definidos os limites admitidos para subcontratação, o Edital contraria o que prevê o Art. 72 da Lei n.º 8.666/93: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.

Nas justificativas apresentadas a Unidade Gestora definiu o limite máximo admitido para subcontratação, em 40% dos serviços licitados, em Errata ao Edital (fl. 1.118), como segue:

2. Inlcui-se o item 163 no edital, com o seguinte teor:

163. O Concessionário poderá subcontratar terceiros, desde que a subcontratação não envolva as parcelas mencionadas nas alíneas a e b do item 57 deste edital, consideradas de maior relevância e de valor significativo, bem como não ultrapasse 40% (quarenta por cento) do objeto do presente edital e do futuro contrato de concessão.

A Unidade estabeleceu, ao excluir os serviços mencionados na alínea b do item 57 do Edital, que a Concessionária não poderá subcontratar os Serviços de Operação e Manutenção do Sistema de Abastecimento de água e Esgotamento Sanitário, bem como da implantação das novas Estações de Tratamento de água e Esgoto, além da implantação das redes de abastecimento de água e coleta de esgotos.

Com isso, deixou os demais serviços livres para subcontratação até um limite de 40% do valor do contrato de concessão. Dessa forma, ao qualificar e quantificar os serviços de possível subcontratação, afastou a irregularidade anteriormente apontada.

1.5. LICENÇA AMBIENTAL

A Unidade Gestora apresentou, à fl. 1.192, Errata ao Edital de Concorrência nº 01/2010, alterando a Seção XV, Capítulo VI, inserindo os seguintes itens:

155. O CONCEDENTE tem a obrigação de disponibilizar as licenças ambientais prévias, cabendo à CONCESSIONÁRIA indenizar os custos comprovadamente havidos pelo CONCEDENTE para obtê-las.

156. O CONCEDENTE deve obter as licenças ambientais prévias das obras de curto prazo, conforme o Plano Municipal de Saneamento Básico, como condição para assinatura do CONTRATO DE CONCESSÃO.

157. Caso o CONCEDENTE não consiga obter as licenças referidas no item anterior dentro do prazo previsto para a assinatura do contrato ele deverá apresentar à CONCESSIONÁRIA estudos ou análises consistentes que indiquem ou afirmem a viabilidade do empreendimento.

Verifica-se que o item 156 condiciona a assinatura do contrato à obtenção da Licença Ambiental Prévia. Entretanto, o item 157 prevê que o contrato poderá ser firmado sem o devido licenciamento. A Licença Ambiental Prévia é imprescindível à execução das Obras que precedem a prestação dos serviços. Se o contrato é firmado sem o devido licenciamento, pode haver alteração do que foi projetado, implicando em alteração dos valores contratados e, consequentemente, ensejando revisão contratual por desequilíbrio econômico-financeiro, colocando em risco a correta execução do contrato.

A Licença Ambiental prévia é exigida anteriormente à realização do certame, nos moldes da definição de projeto básico, constante no art. 6º, IX, da Lei Federal nº 8.666/93, já transcrito.

2. CONCLUSÃO

Considerando que foram analisados os aspectos de engenharia do presente Edital;

Considerando a Decisão nº 0837/2011, que arguiu as ilegalidades apontadas no Relatório de Instrução DLC nº146/2011, nos itens 6.1.1 a 6.1.10;

Considerando que o Responsável tomou ciência da Referida Decisão, por meio do Ofício TCE/SEG nº 4.537/11;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados pelo Responsável foram insuficientes para elidir todas as irregularidades apontadas no Relatório anterior;

Considerando que o orçamento estimado não se configura propriamente avaliado pela ausência de fundamentação de todos os custos e quantitativos envolvidos;

Considerando que o fluxo de caixa que define o equilíbrio econômico-financeiro do futuro Contrato não apresenta a composição de todos os custos envolvidos na prestação dos serviços;

Considerando a ausência da Licença Ambiental Prévia das Obras que antecedem a prestação dos serviços;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados (fls. 1.097 a 1.414) são insuficientes para elidir todas as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório n.º DLC 146/2011, o Edital de Concorrência Pública n.º 01/2010, lançado pela Prefeitura Municipal de Itapoá/SC, que objetiva a concessão do serviço público abastecimento de água e de esgotamento sanitário na área de concessão, num valor total de R$440.000.000,00 (quatrocentos e quarenta milhões de reais está em desconformidade com a legislação vigente, em razão de:

3.1. O orçamento básico não se configura propriamente avaliado pela ausência de fundamentação de todos os custos e quantitativos envolvidos, contrariando o que está previsto no art. 6.º, IX, f da Lei Federal n.º 8.666/93, conforme item 2.2.2 do presente Relatório;

3.2. Ausência do detalhamento de todos os custos envolvidos, na prestação dos serviços licitados, no fluxo de caixa que demonstra o equilíbrio econômico-financeiro do futuro contrato, indicando que o orçamento básico não foi corretamente avaliado, contrariando o art. 6.º, IX, f da Lei Federal n.º 8.666/1993, conforme item 2.2.2 do presente Relatório;

3.3. Ausência de Licença Ambiental Prévia das Obras que antecedem a prestação dos serviços, contrariando o previsto no art. 6.º, IX da Lei Federal n.º 8.666/93;

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 01 de julho de 2011.

MARCOS ROBERTO GOMES

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

ROGERIO LOCH

CHEFE DA DIVISÃO

Encaminhem-se os Autos à Insp. 2 – DLC, para as providências cabíveis.

MARIVALDA MAY MICHELS STEINER

COORDENADORA EM EXERCÍCIO