PROCESSO
Nº: |
CON-11/00406864 |
UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Itajaí |
INTERESSADO: |
Jandir Bellini |
ASSUNTO:
|
Doação de Imóvel |
PARECER
Nº: |
COG - 335/2011 |
Imóvel público. Doação
a OAB.
Orientação do TCE no sentido de privilegiar a concessão
de direito real de uso.
Possibilidade de doação a particular, desde que
utilizada tão somente em caráter excepcional e sendo constatado de forma clara
e precisa o interesse público pertinente.
Conhecimento da
consulta em caráter excepcional.
Por se tratar de matéria com interesse geral da
administração pública, o Tribunal de Contas poderá, em caráter excepcional,
conhecer da consulta.
Remessa de prejulgado.
Em havendo precedente sobre o assunto objeto da
consulta, deve-se remeter cópia do respectivo prejulgado ao consulente.
Sr. Consultora,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de
Cumprimentando-o
cordialmente, vimos pelo presente submeter ao crivo dessa Corte, solicitação
formulada pela Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção de Itajaí, em que
solicita doação pura e simples de imóvel por parte do Município para construção
de sua sede.
Instada
a se manifestar, a Procuradoria-Geral do Município, através da Procuradoria
Especializada, proferiu o parecer n. 242/2011 opinando pela impossibilidade da
doação haja vista o artigo 17, inciso I, alínea “b” da Lei n. 8.666/93 permitir
doação exclusivamente para outro órgão ou
entidade da Administração Pública. Sugeriu a possibilidade de permuta em
havendo interesse público devidamente justificado.
Ciente
do parecer negativo, irresignada, a OAB juntou aos autos Parecer Jurídico,
agora do seu corpo técnico, rebatendo os argumentos firmados pela
Municipalidade, insistindo na possibilidade da Administração Pública Municipal
doar o imóvel, caso haja interesse público, sem procedimento licitatório,
equiparando a Ordem dos Advogados do Brasil a Autarquia sui generis. Cita no parecer jurídico orientação do Tribunal de
Contas de Santa Catarina, bem como, jurisprudências do Superior Tribunal de
Justiça e Supremo Tribunal Federal tratando da matéria.
Isto
posto, no intuito de primar pela legalidade dos atos administrativos,
solicitamos um pronunciamento dessa Corte de Contas sobre a possibilidade ou
não da Doação nos termos propostos.
...
Juntou-se à consulta,
cópia do pedido de doação de imóvel encaminhado pela OAB, subseção de Itajaí,
ao Prefeito daquele município[1].
Acostou-se cópia da
planta do terreno onde a OAB pretende instalar a respectiva sede[2].
Consta cópia de
parecer contrário à doação, proferido pela Procuradoria Geral do Município de
Itajaí[3].
A consulta é
instruída ainda com parecer jurídico da OAB, subseção de Itajaí, no sentido de
que a doação pleiteada é legal, inclusive com dispensa de licitação[4].
Juntou-se cópia de
mais um ofício encaminhado pela OAB ao Prefeito de Itajaí, através do qual,
citam-se exemplos de municípios que fizeram doação de terreno à OAB[5].
É o breve relatório.
2. ANÁLISE
2.1 PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
Prefacialmente, cabe a análise das
formalidades inerentes às consultas, definidas no art. 104 do Regimento Interno
desta Corte de Contas (Resolução nº TC-06/2001), in verbis:
Art. 104 - A consulta
deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à
matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre
interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita
por autoridade competente;
IV - conter indicação
precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da
assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Deste modo, a seguir será visto se
presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.
2.1.1
DA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA
A
matéria versada na consulta, trata de tema relativo à doação de área pública, o
que legitima este Tribunal a manifestar-se sobre o indagado já que se insere na
fiscalização patrimonial desta Corte, superando assim, a condicionante elencada
no inciso I do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
2.1.2 DO
OBJETO
O
artigo 104 da Res. TC nº 06/01, em seu inciso II, estabelece que as consultas
endereçadas ao Tribunal de Contas devem versar sobre interpretação de lei ou
questão formulada em tese.
Verifica-se
que a indagação apresentada, pelo Consulente requer o posicionamento deste
Tribunal acerca da doação de terreno do município à Ordem dos Advogados do
Brasil, subseção de Itajaí.
A
dúvida não foi demonstrada em relação à doação de bem público num contexto
abstrato, pelo contrário, contextualizou-se uma situação definida. Foram
fornecidos elementos específicos da doação, tais como planta do terreno que se
pretende doar, ofícios por parte da OAB pleiteando a gleba de terra para
construção de nova sede, dentre outros que evidenciam o caso concreto
2.1.3 DA
LEGITIMIDADE DO CONSULENTE
A consulta em apreço tem por subscritor o Prefeito do
Município de Itajaí, quem, à luz do disposto no art. 103, II, da Resolução nº
TC-06/2001, tem legitimidade, para a subscrição da peça indagativa, vencendo,
destarte, o requisito constante no inciso III do art. 104 do mesmo diploma
regimental.
2.1.4
DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA
A
questão requer a posição deste Tribunal acerca da doação de bem público,
indicando de forma precisa a dúvida do Consulente, atendendo ao disposto no
inciso IV do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
2.1.5
DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
Juntou-se
parecer da Procuradoria Geral daquele município acerca do assunto, atendendo o
disposto no inciso V do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.
2.1.6
DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Do
exame dos pressupostos de admissibilidade indispensáveis para o conhecimento da
consulta, evidencia-se a caracterização caso concreto.
Em
que pese não ter sido preenchido o requisito estabelecido no inciso II do art.
104 da Resolução nº TC-06/2001, por se tratar de fato e não de hipótese,
entendemos que, excepcionalmente, possa ser conhecida e respondida a consulta.
A proposição fundamenta-se no interesse geral da administração pública nessa
matéria, qual seja, doação de bem público à entidade de classe. Desta feita, a
resposta à presente consulta teria vasta abrangência, orientando os
jurisdicionados.
Em
pesquisa no endereço eletrônico do Tribunal de Contas da União[6], percebemos que aquela
Corte de Contas responde excepcionalmente a consultas que versem sobre caso
concreto, tendo em conta a importância da matéria, o interesse geral da
administração pública e até mesmo por deferência a determinadas autoridades[7].
Nesse
diapasão, entendemos que a consulta deve ser respondida, tendo em vista que a
resposta terá aproveitamento em toda administração pública estadual e
municipal.
Vencidas
as preliminares de admissibilidade e enfrentando o mérito da peça indagativa,
passaremos a análise da possibilidade de doação de imóvel do município à
entidade de classe.
Indaga
o consulente se possível a doação de imóvel daquele município à Ordem dos
Advogados do Brasil.
A
princípio, vejamos o que se entende por bem público e para isso, faz-se
apropriada a leitura do Código Civil:
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais
como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais
como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da
administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas
autarquias;
III - os dominicais, que
constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto
de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a
lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Quanto
à alienação dos bens públicos, precisamente a doação a particulares, como se
debate na presente consulta, não há proibição na prática, porém, deve ser tida
como exceção. Vejamos o magistério de José dos Santos Carvalho Filho[8]:
A Administração pode fazer doação de bens públicos, mas tal
possibilidade deve ser tida como excepcional e atender a interesse público
cumpridamente demonstrado. Qualquer violação a tais pressupostos espelha
conduta ilegal e dilapidatória do patrimônio público. Embora não haja proibição
constitucional para a doação de bens públicos, a Administração deve
substituí-la pela concessão de direito real de uso, instituto pelo qual não há
perda patrimonial do domínio estatal.
...
São requisitos da doação de bens públicos:
a)
autorização legal;
b)
avaliação prévia; e
c)
interesse público justificado.
A licitação, levando em conta a
existência de interesse social da doação, será dispensável.
Vejamos
também o que ensina Hely Lopes Meirelles[9] sobre a matéria:
A Administração pode fazer doações de bens móveis e imóveis
desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e
atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou
sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as
condições para sua efetivação, de prévia avaliação do bem a ser doado e de
licitação. Só excepcionalmente poder-se-á promover concorrência para doações
com encargos, a fim de escolher-se o donatário que proponha cumpri-los em
melhores condições para a Administração ou para a comunidade. Em toda doação
com encargo é necessária a cláusula de reversão para a eventualidade do seu
descumprimento.
Os
bens desafetados, citados pelo autor são aqueles que não estão sendo utilizados
para nenhum fim público. Citamos mais uma vez José dos Santos Carvalho Filho[10]:
Afetação e desafetação são os fatos administrativos
dinâmicos que indicam a alteração das finalidades do bem público. Se o bem está
afetado e passa a desafetado do fim público, ocorre a desafetação; se ao revés,
um bem desativado passar a ter alguma utilização pública, poderá dizer-se que
ocorreu a afetação.
Pelo
que se depreende da consulta, o terreno que se pretende doar não está sendo
utilizado para atividade pública alguma, donde se conclui que está desafetado
do fim público. Importante asseverar, contudo, que essa situação poderia ser
revertida e no momento em que o terreno passasse a ter alguma finalidade
pública como utilização para serviço administrativo, construção de uma creche,
escola, posto de saúde, posto policial ou até mesmo lazer da comunidade,
passaria a ter afetação.
Considerando
que o imóvel está desafetado, além da autorização legal e da avaliação prévia, deve-se
comprovar o interesse público na doação. Nesse caso, podemos dizer que haverá
interesse público tão somente se a doação resultar em benefício à população. A
questão deve ser examinada com muito rigor, pois o terreno, nesta hipótese,
deixará de ser de todos e passará a ser unicamente de uma entidade de classe. O
interesse público é mais facilmente detectado na doação de um terreno do
município para a construção de uma indústria que gerará vários empregos, além
de impostos, por exemplo. Contudo, torna-se mais difícil vislumbrar o interesse
público numa situação como a que está sendo apresentada pelo consulente.
Todavia, não pode de antemão ser descartado o interesse público, deve-se, isto
sim, buscar apurar com diligência se presente ou não no caso concreto que se
apresenta à administração pública.
O
município goza de autonomia para definir o interesse público da situação que se
apresenta. A Constituição outorga essa autonomia aos municípios, como se vê:
Art.
18 – A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição,
...
Art.
30 – Compete aos Municípios:
I
– legislar sobre assuntos de interesse local;
...
A respeito dessa
autonomia, José Afonso da Silva[11]
comenta:
A autonomia municipal
é assegurada pelos arts. 18, 29 e 30 da Constituição. Autonomia
significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um
círculo prefixado por entidade superior. E é a Constituição Federal que se
apresenta como poder distribuidor de competências exclusivas entre as três
esferas de governo. As constituições anteriores outorgavam aos Municípios o governo
próprio e competências exclusivas que correspondem ao mínimo para
que uma entidade territorial tenha autonomia político-constitucional.
6 Com a Constituição
de 1988, foi-lhes reconhecido também o poder de auto-organização, ao
lado do governo próprio e de competências exclusivas, ainda com
ampliação destas, de sorte que a Constituição criou verdadeiramente uma nova
instituição municipal no Brasil. Por outro lado, não há mais qualquer hipótese
de prefeitos nomeados. Tornou-se plena, pois, a capacidade de autogoverno
municipal entre nós.
7 A autonomia
municipal, assim, assenta em quatro
capacidades:
a) capacidade de
auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria;
b) capacidade de
autogoverno pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas
Câmaras Municipais;
c) capacidade
normativa própria, ou capacidade de autolegislação, mediante a competência
para a elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua
competência exclusiva e suplementar;
d) capacidade de
autoadministração (administração própria, para manter e prestar os serviços
de interesse local).
Nessas quatro
capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política
(capacidades de auto-organização e de autogoverno), a autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia
administrativa (administração própria e organização dos serviços local) e
a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e
aplicação de suas rendas, que é uma característica da autoadministração).
Nesse diapasão, cada
município pode através de lei efetuar doação de bem desafetado a particular, havendo
avaliação prévia e desde que o ato esteja imbuído de interesse da coletividade.
O Estatuto das Cidades[12]
determina:
Art. 43. Para
garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros,
os seguintes instrumentos:
I – órgãos colegiados de política urbana, nos
níveis nacional, estadual e municipal;
II – debates, audiências e consultas
públicas;
III – conferências
sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal;
IV – iniciativa popular de projeto de lei e
de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
Percebe-se
que o interesse da coletividade deve ser respeitado e para isso há de ser
possibilitada a participação do cidadão, como acima elencado.
Ainda
em relação ao interesse público, cabe citar o seguinte artigo de José dos
Santos Carvalho Filho e Cristiana Fortini[13]:
A Constituição de 1988, objetivando fundar o
Estado Democrático de Direito, rompe com diretrizes antigas, ao desconsiderar
que o interesse público revela-se de titularidade e responsabilidade
exclusivamente estatal, isso porque desaparece a concepção de que a esfera
pública coincide e se exaure na
esfera estatal.
Desse modo, a definição do “interesse
público” deixa de caber ao agente público, como reflexo de suas eleições
discricionárias, exigindo-se que tal conceito derive de uma construção
consciente dos cidadãos, capazes de atuar construtivamente na confecção do
referido instituto. Por isso, a participação do cidadão nas instituições
representativas não se revela bastante para a concretização do princípio da
soberania popular. O cidadão há de estar presente para a formação da vontade
estatal, razão pela qual se impõe a ampliação dos canais de comunicação, bem como
se reafirma a busca da legitimidade, conquistada a partir da
procedimentalização do agir estatal.
O perfil de Administração Pública que emerge
do texto constitucional difere do então conhecido, diante do caráter não
verticalizado que se espera das suas ações, pautadas que passam a ser pela
preocupação dialógica, para a qual há de se propiciar espaço ao particular na
definição do que deva ser considerado interesse público e na sua implementação.
Tal concepção não implica a desoneração do
Estado, de forma a libertá-lo do cumprimento de seus afazeres. Ao contrário,
não obstante reservar espaço para a atuação privada inclusive na prestação de
alguns serviços públicos, a Constituição de 1988 reforça a lista de deveres
estatais, porque exige que suas ações sejam legítimas, ao atribuir ao Estado o
ônus de auxiliar na criação de processos democráticos que viabilizem a
consagração do respaldo popular.
Coerente com a imprescindível necessidade de
resgatar o espaço para o exercício da cidadania, a Constituição de 1988
atribuiu o devido destaque à cidade e ao município, assim como ressalvou o
caráter central da propriedade urbana, que deverá atender ao princípio da
função social.
Sendo
caracterizado o interesse público, este há de ser devidamente justificado,
conforme preconiza o caput do art. 17
da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, nos seguintes termos:
Art. 17. A alienação de bens
da Administração Pública, subordinada à
existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de
avaliação e obedecerá às seguintes normas:
... (grifo acrescido)
O
requisito acima é essencial para caracterizar a legalidade da doação. O
Tribunal de Contas de Mato Grosso, ao responder consulta sobre a matéria, assim
se pronunciou:
1 – A doação de
bem público imóvel exige: a) desafetação, se for o caso; b) autorização em lei
específica; c) tratar de interesse público devidamente justificado; d) prévia
avaliação do imóvel; e) dispensada a licitação, nas hipóteses
previstas em lei, inclusive para as alienações
gratuitas no âmbito de programas habitacionais ou de
regularização fundiária de interesse social (art. 17, inciso
I, alíneas “b”, “ f” e “h”, da Lei
nº 8.666/93); 2 – Os Estados, Municípios e o
Distrito Federal poderão doar bens públicos a pessoa jurídica de direito
privado, em razão dos efeitos da liminar concedida pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI nº 927. Todavia, a doação deverá sempre atender ao
interesse público, sendo vedada qualquer conduta que implique em violação aos
princípios da isonomia ou igualdade, da moralidade e da impessoalidade
(arts. 5º, caput, e 37, caput, ambos da
Constituição Federal Brasileira); e 3 – É vedada a doação de
quaisquer bens públicos, valores ou benefícios no ano eleitoral (1º de janeiro
a 31 de dezembro), salvo nos casos de calamidade pública, estado de emergência
ou inseridos em programas sociais autorizados em lei e já em execução
orçamentária no exercício anterior (art. 73, parágrafo 10, da Lei nº
9.504/1997)[14].
...
Também
em sede de consulta sobre doação de bem público a particular, Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais, assim se manifestou:
Partindo da autonomia organizatória, administrativa, política
e financeira dos Municípios, nos termos dos art. 1º, 18 e 30, I, da
Constituição Cidadã, o entendimento desse egrégio Plenário, como se depreende
do que foi decidido no julgamento da Consulta 700280, relatada pelo eminente
Conselheiro Moura e Castro, é no sentido de que
(...) os bens públicos, quaisquer que sejam, podem ser
alienados, por meio de doação a particulares, desde que satisfeitas
determinadas condições, tais como desafetação, se for o caso, autorização
legislativa e, sobretudo, o reconhecimento de interesse público, pois, na
Administração, não se faz o que se quer, mas apenas o autorizado em lei.
De fato, a autonomia constitucional dos Municípios, mais a
dicção dos art. 99, 100 e 101 do Código Civil de 2002 são o fundamento deste
entendimento, sendo certo que a regra de inalienabilidade de bens públicos
imóveis por doação a particulares, constante do art. 17, I, b, da Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, mostra-se inconstitucional com relação
aos Estados e aos Municípios, inclusive com medida cautelar nesse sentido já
proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, ADI 927, sendo aplicável,
assim, somente à União.
Mais especificamente, na Consulta 498790, relatada pelo
saudoso Conselheiro Simão Pedro, esse Plenário afirmou que
(...) os requisitos a serem observados pelo Poder Executivo
Municipal, visando à efetivação de doação de bem imóvel, são os seguintes:
1- existência de interesse público justificado (art. 17,
"caput" do aludido diploma legal);
2- autorização legislativa; e
3- avaliação prévia (art. 17, inciso I).
Constata-se, em princípio, que, preenchidos os requisitos
acima, não haveria óbice à doação de imóvel por Município, no exercício de sua
autonomia e para a efetiva implementação de políticas públicas de interesse
local.
...
Como se vê, embora não haja expressa vedação para a doação de
imóveis a particulares por entes públicos municipais, mediante os requisitos já
reconhecidos por este Tribunal, essa espécie de alienação patrimonial não se
revela a mais consentânea com o interesse público, devendo ser usada,
excepcionalmente, quando inviáveis outras modalidades de alienação de direito
real que melhor preservam o patrimônio público e a finalidade social da própria
utilização do imóvel[15].
Como
se verifica, sempre que se fala em doação de bem público, enfatiza-se a
supremacia do interesse público, como requisito essencial, sobretudo se esta
doação for a particular.
E
no presente caso não é diferente, pois a OAB não é entidade da administração
pública, nem mesmo indireta. Como supedâneo a essa assertiva citamos trechos do
voto do Exmo. Min. Relator da ADI 3.026[16], citada nos autos pela
própria OAB:
Ora, a OAB não é, evidenciadamente, uma entidade da
Administração Indireta. Não está sujeita a controle da Administração, nem a
qualquer das suas partes está vinculada.
Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. A
OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exerçam função
constitucionalmente privilegiada na medida em que são indispensáveis à
administração da Justiça, nos termos do que dispõe o artigo 133 da Constituição
do Brasil. Entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e
seleção de advogados não poderia vincular-se ou subordinar-se a qualquer órgão
público.
A Ordem dos Advogados do Brasil é, em verdade, entidade
autônoma, porquanto autonomia e independência são características próprias
dela, que, destarte, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de
fiscalização profissional.
De qualquer forma, acreditamos que seja
irrelevante discutir detalhadamente essa condição por ora, pois ainda que a OAB
não seja integrante da administração pública direta ou indireta, não é
impedimento para a doação. Igualmente, a equiparação da OAB como autarquia sui generis, bem como a ausência de
finalidade lucrativa da entidade não são relevantes neste caso. O ponto crucial é a se discutir é o interesse
público. Se no terreno doado será edificada sede seccional da OAB, deve-se
asseverar quais benefícios serão prestados aos munícipes. Quanto ao centro
esportivo e social, mencionado pelo presidente daquela seccional, fala-se em
“integração comunitária”, mas não restou claro de que forma a população terá
acesso e trata-se de ponto fundamental. Além disso, não se trata, em hipótese
alguma, de entidade carente, pelo contrário, trata-se de entidade de notória
expressão, com lauto número de inscritos.
Essa
Corte de Contas já firmou orientação em situações semelhantes a que ora se
aprecia, no sentido que numa doação de imóvel público a particular, seja
utilizado o instituto da concessão de direito real de uso, de modo a coibir o
uso indevido. A seguir serão colacionados os prejulgados nesse sentido:
Prejulgado
2050[26] |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
1. A doação de bens imóveis públicos regula-se, em regra,
pelo art. 17 da Lei (federal) n. 8.666/93, que a condiciona ao atendimento
dos requisitos relativos à autorização legislativa específica, prévia
avaliação, com justificado interesse público e licitação na modalidade de
concorrência pública, com as exceções legalmente definidas; 2. É admissível a dispensa de licitação para fins de doação
de imóvel público para particulares, à vista de justificado interesse público
aferido na situação concreta, além de autorização legislativa específica e
prévia avaliação, considerando Medida Liminar concedida pelo STF nos autos da
ADI n. 927-3/RS, que suprimiu a restrição contida na letra "b",
inciso I, do art. 17, da Lei (federal) n. 8.666/93, para Estados e Municípios;
|
Para melhor entendimento, do
último prejulgado citado, impende citar o art. 17, inciso I, alínea b da Lei nº
8.666/1993:
Art. 17. A alienação de bens
da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público
devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes
normas:
I - quando imóveis, dependerá de
autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades
autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,
dispensada esta nos seguintes casos:
b) doação, permitida exclusivamente para outro
órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo,
ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação
dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
A alínea “b” foi suspensa em razão da medida liminar
concedida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 927-3 / RS,
ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
O Tribunal deferiu, em parte, a medida cautelar, para
suspender, até a decisão final da ação, quanto aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios, a eficácia da expressão "permitida exclusivamente para
outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de
governo", contida na letra b do inciso I do art. 17, da Lei Federal n.
8.666, de 21.6.93, vencido o Ministro Paulo Brossard, que a indeferia; para
suspender os efeitos da letra c do mesmo inciso, até a decisão final da ação, o
Tribunal, por maioria de votos, deferiu a medida cautelar, vencidos os
Ministros Relator, Ilmar Galvão, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, que a
indeferiam; no tocante à letra a do inciso II do mesmo artigo, o Tribunal, por
maioria de votos, indeferiu a medida cautelar, vencidos os Ministros Marco
Aurélio, Celso de Mello, Sydney Sanches e Moreira Alves, que a deferiam; com
relação à letra b do mesmo Inciso, o Tribunal, por unanimidade, deferiu a
medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia da
expressão "permitida exclusivamente entre órgãos ou entidade da
Administração Pública", quanto aos Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
e, finalmente, o Tribunal, por maioria de votos, deferiu a medida cautelar,
para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia de todo o § 1º. do art.
17, vencido o Ministro Relator, que a indeferia. Votou o Presidente. Plenário,
03.11.93.
Até a presente data não há decisão final. Assim, os
Municípios, os Estados e o Distrito Federal estão desobrigados da letra b do
inciso I do art. 17 da Lei nº 8.666/1993, o que denota que podem fazer doação
de bem público a particular, observando o caput
e demais dispositivos do mesmo artigo.
Em que pese a possibilidade de doação, a posição deste
Tribunal de Contas, como já dito, privilegia o uso do instituto da concessão
real de uso de terrenos públicos.
O Decreto Lei nº 271/1967 assim preconiza:
Art.
7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos
ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como
direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de
interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra,
aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades
tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse
social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de
2007)
Hely Lopes Meirelles comenta que “Modernamente, a doação
de terrenos públicos vem sendo substituída – e com vantagens – pela concessão
de direito real de uso”.[27]
Na definição de José dos Santos Carvalho Filho, temos:
Concessão de direito
real de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao
particular o direito real resolúvel de uso de terreno público ou sobre o espaço
aéreo que o recobre, para os fins que, prévia e determinadamente, o
justificaram.
...
Como deixamos
assentado no conceito, a concessão de direito real de uso incide sobre terrenos
públicos em que não existam benfeitorias ou sobre o espaço aéreo que se ergue
acima da superfície. Os objetivos da concessão devem ser estritamente
respeitados pelo concessionário, sob pena de reverter o uso para a
Administração, que poderá firmar novo contrato para alvejar o fim específico do
uso privativo.
...
A concessão de
direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a
alienação de bens públicos, autorizada às vezes sem qualquer vantagem para ela.
Além do mais o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que
lhe convier, mas, ao contrário, será obrigado a destiná-lo ao fim estabelecido
em lei, o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão
real de uso[28].
Assim, entendemos que a orientação que vem sendo firmada
nesta Corte de Contas no sentido de que deve ser priorizada a concessão de
direito real de uso, é a que melhor se coaduna diante da garantia que é
resguardada à administração[29].
Não se descarta, contudo, a doação, ficando a critério da
administração pública, avaliar a conveniência desse instituto, como já
explanado alhures[30].
Sendo assim, não se faz necessária a constituição de novo
prejulgado, podendo, isto sim, ser remetida ao consulente, cópia de prejulgado.
3. REVOGAÇÃO
DE PREJULGADOS
O Tribunal de Contas
de Santa Catarina conta com base de prejulgados que servem de orientação aos
jurisdicionados. Sempre que for firmada nova interpretação ou quando os mesmos
se apresentarem em descompasso com nova legislação, é imperioso que haja
revogação ou alteração do mesmo.
No estudo demandado
neste parecer, detectou-se a necessidade de revogação parcial de alguns
prejulgados, com fulcro no art. 156 do Regimento Interno desta Casa[31],
quais sejam:
Prejulgado 1228[32] |
||
Observados os requisitos dos arts. 20 da
Constituição Federal e 116 da Lei Federal nº 8.666/93 e havendo autorização
legislativa pelos respectivos municípios para cessão de pessoal, é permitida
a celebração de convênios entre a CASAN e municípios objetivando a cessão de
servidores municipais efetivos para operação de Sistema de Abastecimento de
Água destinado à distribuição nos respectivos municípios beneficiados,
temporariamente e com ressarcimento pela CASAN, até esta realizar concurso e
admissão de pessoal para essa finalidade, sendo vedada a cessão de servidores
contratados em caráter temporário, em estágio probatório ou ocupantes de
cargo em comissão. |
||
Como se vê, o segundo item do prejulgado
veda a doação de imóveis públicos a particulares. A orientação está
desatualizada, pois a alínea b do inciso I do art. 17 da Lei nº 8.666/1993
está com aplicabilidade suspensa para os Municípios, Estados e Distrito
Federal por força de medida cautelar do STF, como demonstrado acima. Prejulgado 1396[33] |
||
Reformado 1. Pode o Município conceder isenção
tributária de IPTU e ISS para incentivar a instalação de indústrias no
Município, pelo período e na forma estabelecidos em lei específica
autorizativa. Contudo, para que se enquadre nas regras do art. 14 da Lei
Complementar Federal nº 101/2000, a concessão de isenção tributária deverá
apresentar: |
||
Os motivos ensejadores da revogação do item 4 são os
mesmos expostos acima para a revogação do item 2 do Prejulgado 1228.
4. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Exmo.
Conselheiro Herneus de Nadal proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
4.1 Conhecer,
em caráter excepcional, da presente Consulta.
4.2 Remeter
ao Sr. Jandir Bellini e à Prefeitura Municipal de Itajaí, nos termos do art.
105, § 3º, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001),
cópia dos Prejulgados 1852 e 2050,
que possuem as seguintes redações:
1852
1. Nos procedimentos a serem adotados quando da alienação
de bens imóveis integrantes do patrimônio da municipalidade, deverá ser
demonstrada a necessidade do ato e do efetivo interesse público, avaliação
prévia dos bens e autorização legislativa específica, bem como a realização de
certame licitatório nos termos do art. 17 da Lei Federal n. 8.666/93.
2.Quando o Município conceder incentivos para instalações de empreendimentos,
envolvendo a disponibilização de bens imóveis públicos a particulares (pessoas
físicas ou jurídicas), atendidos os princípios da igualdade e da
impessoalidade, deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do
direito real de uso, por melhor resguardar o interesse e o patrimônio público,
mediante licitação (art. 17, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93) e prévia
autorização legislativa, que disponha sobre as condições da concessão,
inclusive sobre o vínculo às atividades que justificam a concessão e prevendo a
reversão do bem para o Município, após o transcurso do prazo da concessão,
devendo estar demonstrado o interesse público, evitando-se a doação de bens
imóveis públicos a particulares.
2050
1. A doação de bens imóveis públicos regula-se, em regra,
pelo art. 17 da Lei (federal) n. 8.666/93, que a condiciona ao atendimento dos
requisitos relativos à autorização legislativa específica, prévia avaliação,
com justificado interesse público e licitação na modalidade de concorrência
pública, com as exceções legalmente definidas;
2. É admissível a dispensa de licitação para fins de doação
de imóvel público para particulares, à vista de justificado interesse público
aferido na situação concreta, além de autorização legislativa específica e
prévia avaliação, considerando Medida Liminar concedida pelo STF nos autos da
ADI n. 927-3/RS, que suprimiu a restrição contida na letra "b",
inciso I, do art. 17, da Lei (federal) n. 8.666/93, para Estados e Municípios;
2.1. É recomendável que a doação, nessa hipótese, seja outorgada com encargo,
visando assegurar a reincorporação do imóvel ao patrimônio público se não forem
cumpridas as finalidades e condições estabelecidas.
4.3.
Revogar,
com fundamento no art. 156 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), o item 2 do
Prejulgado 1228 e o item 4 do Prejulgado 1396.
4.4.
Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator, do Parecer do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e do Parecer da
Consultoria Geral ao Sr. Jandir Bellini e à Prefeitura Municipal de Itajaí.
Consultoria Geral, em 25 de julho de
2011.
ADRIANA REGINA DIAS CARDOSO
AUDITORA FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Conselheiro Herneus de Nadal, ouvido preliminarmente o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas.
VALERIA ROCHA LACERDA GRUENFELD
CONSULTORA
GERAL, e.e.
[1] Ofício 020/2011 – fls. 04/05.
[2] Fl. 06.
[3] Parecer nº 242/2011 – fls. 07-13.
[4] Parecer de fls. 14-21.
[5] Ofício nº 230/2011 – fls. 22-38.
[6] www.tcu.gov.br
[7] Processos 003.283/2006-7, 0823-23/2004,
001.604/2005-8, 003.995/2004-0 e 023.877/2009-4.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007, 17ª ed., p. 1011/1012.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. São Paulo: Maleiros, 2010, 36ª ed., p. 568.
[10]
Obra já citada p. 974.
[11] SILVA, José Afonso da. O regime constitucional dos Municípios.
Biblioteca Digital A&C - Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 42, out./dez. 2010.
Disponível em: www.bidforum.com.br. Acesso em: 13 julho 2011. |
[12] Lei Federal nº 10.257, de 10/07/2001.
[13] Operações urbanas consorciadas. Biblioteca
Digital Revista Interesse Público - IP Belo Horizonte, n. 50, ano 10
Julho / Agosto 2008 Disponível em: www.bidforum.com.br. Acesso em: 20 julho
2011. |
[14] Processo: CON- 18.065-3/2008.
Decisão: 05/2009. Julgamento: 17/03/2009. Publicação: 19/03/2009.
[15] Consulta: 835.894. Sessão: 07/07/2010. Autor:
Câmara Municipal de Divinolândia de Minas. Relator: Conselheiro Sebastião
Helvécio.
[16]
Processo: ADI 3026. Origem: Distrito Federal. Relator: Ministro Eros
Grau. Decisão: 08/06/2006. Publicação: 29/09/2006.
[17] Processo: CON-TC-0006575/30. Parecer:
COG-133/1993. Origem: Prefeitura Municipal de Joinville. Data da sessão:
05/05/1993.
[18] Processo original: PC-AM0002366/40.
Parecer: COG-329/94. Origem: Câmara Municipal de Doutor Pedrinho. Relator:
Auditor Altair Debona Castelan. Data da sessão: 22/08/1994. Reformado pelo
Tribunal Pleno em sessão de 19.03.2008, através da decisão nº 588/2008 exarada
no processo nº CON-08/00049381, que determinou a revogação do segundo
parágrafo. Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 02.12.2002, através da
decisão nº 3089/2002 exarada no processo nº PAD-02/10566680.
[19]
Processo: CON-00/06614302.
Parecer: COG-003/2001. Decisão: 420/2001. Origem: Câmara Municipal de Nova
Erechim. Relator: Auditor Evângelo Spyros Diamantaras. Data da sessão: 28/03/2001.
Diário Oficial: 30/05/2001.
[20] Processo original: CON-01/02086400.
Parecer: COG-650/2001. Decisão: 77/2002. Origem: Prefeitura Municipal de
Capivari de Baixo. Relator: Conselheiro Antero Nercolini. Data da sessão:
06/02/2002. Diário Oficial: 05/04/2002. Item 4 reformado pelo Tribunal Pleno na
sessão de 29.09.2003, através do item 6.1.2 da decisão nº 3310/03, prolatada no
processo PDI-03/06353652
[21] Processo: CON-02/00394681. Parecer:
COG-638/2002. Decisão: 154/2003. Origem: Prefeitura Municipal de Bocaina do
Sul. Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos. Data da sessão: 12/02/2003.
Diário Oficial: 21/05/2003.
[22] Processo: CON-02/05994555. Parecer:
COG-186/2003. Decisão: 1094/2003. Origem: Prefeitura Municipal de Guaramirim.
Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos. Data da sessão: 23/04/2003.
Diário Oficial: 23/06/2003.
[23] Processo: CON-04/01728056. Parecer: COG-133/2004, com acréscimos do Relator GCLM-291/2004. Decisão: 1396/2004. Origem: Prefeitura Municipal de Palmitos. Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini. Data da sessão: 16/06/2004. Diário Oficial: 17/08/2004.
[24] Processo: CON-04/04743218. Parecer: COG-321/2004. Decisão: 3122/2004. Origem: Prefeitura Municipal de Herval d’Oeste. Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini. Data da sessão: 13/10/2004. Diário Oficial: 04/01/2005.
[25]
Processo: CON-06/00521800.
Parecer: COG-697/2006, com acréscimos do relator. Decisão: 437/2007. Origem: Câmara
Municipal de São Martinho. Relator: Conselheiro Wilson Rogerio Wan-Dall. Data
da sessão: 12/03/2007. Diário Oficial: 24/04/2007.
[26] Processo: CON-09/00674601. Parecer:
COG-109/2010. Decisão: 2434/2010. Câmara Municipal de Ilhota. Relator: Herneus
de Nadal. Data da sessão: 31/05/2010.
[27] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, 15ª ed., p. 321.
[28] Obra já citada, fl.s 998 e 999.
[29] Prejulgado 1852.
[30] Prejulgado 2050.
[31] Resolução nº TC-06/2001.
[32] Processo: CON-01/01058675. Parecer:
COG:155/2002. Decisão: 2514/2002. Origem: Prefeitura Municipal de Pouso
Redondo. Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini. Data da sessão: 30/09/2002.
Diário Oficial: 10/12/2002.
[33] Processo: CON-01/00756581.
Parecer: COG-688/01 com acréscimos do Relator - GC-OGS/2003/227. Decisão:
2017/2003. Origem: Prefeitura Municipal de Lontras. Relator: Conselheiro Otávio
Gilson dos Santos. Data da sessão: 25/06/2003. Diário Oficial: 13/08/2003. O
item 2 foi inserido pelo Tribunal Pleno em sessão de 28.05.2008, mediante a
Decisão nº 1503/2008, exarada no Processo CON-07/00447245. Os itens 2 e 3 da
redação original foram respectivamente renumerados para itens 3 e 4.