PROCESSO Nº:

ELC-11/00197173

UNIDADE GESTORA:

Secretaria de Estado da Administração

RESPONSÁVEL:

Milton Martini

INTERESSADO:

 

ASSUNTO:

Representação (art. 113, §1º, da Lei n. 8.666/93) acerca supostas irregularidades no Pregão Presencial n. 09/2011 (Objeto: Fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina - DIOESC)

RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:

DLC - 485/2011

 

 

1. INTRODUÇÃO 

 

Tratam os autos de análise do Edital de Pregão Presencial nº 009/2011 da Secretaria de Estado da Administração, cujo objeto é a contratação de empresa especializada no fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina – DIOESC, abrangendo o processo de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boleto para pagamento de valores, controle de valores recebidos e a receber e a integração com sistemas administrativos e financeiros, e orçamentos de produtos gráficos.

 

A abertura da presente licitação foi marcada para o dia 03/05/2011 às 14h30min.

 

Inicialmente esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC analisou as irregularidades delimitadas pelos autos de REP nº 11/00197173, sugerindo, através do Relatório nº 264/2011 (fls. 60/71), a sustação do procedimento licitatório.

 

Por meio da Decisão Singular nº GAC/HJN -10/2011 (fls. 72-79), o Conselheiro Substituto Cléber Muniz Gavi, acatando o posicionamento desta DLC, conheceu da representação e determinou, cautelarmente, a sustação do edital de licitação, com fundamento no § 3º do art. 3º da Instrução Normativa nº 05/2008.

 

Depois de efetuada a comunicação da decisão ao Responsável (fls. 82), esta DLC juntou aos autos os documentos de fls. 84-91, referentes ao Mandado de Segurança com pedido de liminar interposto pela empresa Gendata Sistemas e Empreendimentos S/S Ltda., contra ato do Pregoeiro da Secretaria de Estado da Administração (Processo n° 023.11.022003-2), onde o pedido de liminar foi indeferido pelo Juiz de Direito Luiz Antonio Zanini Fornerolli, mas o mérito ainda não foi analisado.   

 

Seguindo os trâmites regimentais, os autos foram encaminhados a esta DLC, que por meio do Relatório DLC nº 286/2011 (fls. 93-116), sugeriu a audiência do Responsável para apresentar alegações de defesa sobre as supostas irregularidades, posicionamento que foi acompanhado pelo Ministério Público Especial, através do Parecer nº MPTC/1775/2011 (fls. 120/121).

 

Em atendimento à Decisão Singular nº GAC/HJN -10/2011 (fls. 72-79), o Responsável enviou os Ofícios nº 2398 e nº 2335 (fls. 123-127), comprovando a sustação do procedimento licitatório.

 

Em 13/06/2011 a Secretaria de Estado da Administração protocolou pedido de sustentação oral na sessão de julgamento do Tribunal Pleno. Nessa sessão, acolhendo o Voto da Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken (fls. 129-139), o Tribunal Pleno proferiu a Decisão nº 1435/2011, publicada no DOTC-e nº 764 de 17/06/2011, nos seguintes termos:

 

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. Tc-05/2008, decide:

 

 6.1. Determinar a conversão da presente Representação (REP) em exame prévio de Edital de Licitação e Contratação (ELC).

 

6.2. Acolhida a conversão, conhecer do Pregão Presencial n° 09/2011, de 11/04/2011, da Secretaria de Estado da Administração, cujo objeto é a contratação de empresa especializada no fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina – DIOESC, abrangendo o processo de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boleto para pagamento de valores, controle de valores recebidos e a receber e a integração com sistemas administrativos e financeiros, e orçamentos de produtos gráficos, nos termos e condições estabelecidas no Edital e seus Anexos, pelo prazo de 12 meses, com valor máximo previsto de R$ 2.000.000,00, e arguir as ilegalidades a seguir descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC n. 286/2011:

 

6.2.1. Inadequado emprego da modalidade do pregão para o objeto, em desacordo com o art. 1º da Lei n.10.520/2002 (conforme item 2.2.2 do Relatório n° DLC);

 

6.2.2. Exigência de comprovação de que os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro permanente da empresa, mediante vínculo empregatício ou societário, como requisito de habilitação, contrariando o disposto nos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 6º, da Lei n.8.666/93, assim como o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (conforme item 2.2.4 do Relatório n° DLC);

 

6.2.3. Excessivas exigências de qualificação, incompatíveis com a modalidade pregão, ofendendo o princípio da razoabilidade, e ausência de indicação das parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, contrariando o disposto nos arts. 30, § 1º, I, e 3º, § 1º, I, da Lei n.º 8.666/93, bem como o art. 37, XXI, da Constituição Federal (conforme item 2.2.5 do Relatório n° DLC);

 

6.2.4. Aparente superestimativa do preço da contratação através do Pregão Presencial n° 09/2011, em comparação com o Pregão Presencial n° 146/2010, em possível violação aos arts. 3°, III, da Lei n° 10.520/2002 e 78, II e parágrafo único, do Decreto (estadual) n° 2.617, de 19/09/2009.

 

6.3. Ratificar ao Sr. Milton Martini - Secretário de Estado da Administração, a determinação de sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, constante do despacho singular datado de 06/05/2011, de fs. 72 a 79 deste processo.

 

6.4. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para que o Sr. Milton Martini - qualificado anteriormente, apresente justificativas quanto às irregularidades descritas no item 6.2 desta deliberação ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso.

 

6.5. Determinar ao Sr. Milton Martini - qualificado anteriormente, que, no prazo definido no item 6.4 desta decisão, justifique, por meio dos orçamentos detalhados que expressem a composição de todos os custos da Administração, constantes dos autos dos respectivos processos licitatórios, a majoração de R$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais) no preço estimado para a contratação do mesmo objeto através do Pregão Presencial n° 09/2011, em comparação ao Pregão Presencial n° 146/2010, como requerem os arts. 3°, III, da Lei n° 10.520/2002 e 78, II e parágrafo único, do Decreto (estadual) n° 2.617, de 19/09/2009.

 

6.6. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DLC n. 286/2011, ao Sr.

Milton Martini – Secretário de Estado da Administração, bem como à Representante, através de seu procurador, Dr. José Alexandre Machado.

 

6.7. Determinar à Secretaria-geral – SEG, deste Tribunal, que comunique a Representante das decisões a serem proferidas nos presentes autos após a conversão deste processo em ELC.

 

Em 16/06/2011 a Secretaria de Estado de Administração protocolou o documento de fl. 148, solicitando cópia do audiovisual da sessão plenária do dia 13/06/2011, o que foi deferido pela eminente Relatora em despacho de fl. 401.

 

Além disso, em atenção à Decisão do Tribunal Pleno supramencionada, a Unidade protocolou suas razões de justificativas, acompanhadas de documentos (fls. 148-707), sendo os autos, então, enviados a esta DLC para análise.

 

Por fim, cumpre registrar que o Ministério Público Estadual, por meio do Ofício nº 0207/2011/26PJ/CAP, requisitou cópia do Relatório nº 286/2011 e das decisões constantes nos autos do processo REP 11/00197173, a fim de instruir o inquérito civil nº 06.2011.004411-0, para apurar fatos no pregão em análise.  

 

2. ANÁLISE

Feito esse breve histórico, passa-se a análise das razões de justificativas e documentos apresentados pela Secretaria de Estado da Administração.     

2.1. Inadequado emprego da modalidade do pregão para o objeto, em desacordo com o art. 1º da Lei nº 10.520/2002 (item 6.2.1 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

Sobre essa restrição, a Secretaria de Estado da Administração alegou às fls. 155-159 que:

“Pregão é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, "cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado" (art. 1°, parágrafo único).

Jessé Torres Pereira Junior contempla que:

Em aproximação inicial do tema, pareceu que ‘comum’ também sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que não. O objeto pode portar complexidade técnica e ainda assim ser ‘comum’, no sentido de que essa técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado. Sendo tal técnica bastante para atender às necessidades da Administração, a modalidade pregão é cabível a despeito da maior sofisticação do objeto (PEREIRA Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6a ed., 2003 - p. 1006) (grifou-se)

No Estado de Santa Catarina foi publicado o Decreto n. 2.617, de 16 de setembro de 2009, que Aprova o Regulamento Geral para Contratação de Materiais, Serviços, Obras e Serviços de Engenharia, no âmbito do Sistema Administrativo de Gestão de Materiais e Serviços - SAGMS, e estabelece outras providências.

Sobre a conceituação e a classificação de bens e serviços de uso comum, assim dispõe os arts. 73 e 74 aludida legislação;

Art. 73. Os contratos celebrados para a aquisição de bens e serviços comuns serão precedidos, obrigatoriamente, de licitação pública na modalidade de pregão, e preferencialmente na forma eletrônica.

[...]

Art. 74. São considerados, bens e serviços comuns, os arrolados no Anexo II deste Regulamento e os decorrentes de atualizações posteriores.

ANEXO II

CLASSIFICAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS

Para efeitos da adoção da modalidade de licitação denominada Pregão, consideram-se:

[...]

SERVIÇOS COMUNS

1. Serviços de Apoio à Atividade de Informática Digitação; Manutenção; Softwares; Locação e manutenção de fotocopiadoras e outros.

No caso em tela, destaca-se que o objeto do Pregão Presencial n. 0009/2011 amplamente especificado e caracterizado item a item, com critérios objetivo e tecnologia amplamente comercializada não restando dúvidas que se trata de uso comum.

Compulsando o Edital do Pregão Presencial n. 009/2011, colhe-se do item 1.1, que a licitação tinha por objeto:

"[...] a contratação de empresa especializada no fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina - DIOESC, abrangendo o processo de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boleto para pagamento de valores, controle de valores recebidos e a receber e a integração com sistemas administrativos e financeiros, e orçamentos de produtos gráficos, nos termos e condições estabelecidas neste Edital e seus Anexos"

Conforme se pode observar o objeto principal da licitação está dividido em 3 partes:

1.  Fornecimento de um sistema

2.  Implantação

3.  Suporte técnico

Como o primeiro e preponderante item do edital é o fornecimento de um sistema para automação, baseou-se nisso a escolha da modalidade, até porque existem muitos produtos no mercado para esse objeto, conforme se comprova na relação abaixo:

1.  Softplan - produto SAJ

2.  Gendata - produto Gendoc

3.  LPG Soluções - Diario Oficial da Bahia

4.  Selbetti - SmartPost

5.  RedeDom - Sistema para 700 prefeituras

6.  Ebiz - Soluções para gestão documental

Nesse subitem do edital fica claro que o sistema deve estar concluído. Daí o porquê de o edital ter detalhado as tecnologias que o Governo do Estado utiliza, sem, contudo, em nenhum momento fechar para uma única tecnologia. O que se procurou fazer foi especificar de forma objetiva a tecnologia que o sistema deverá possuir, nesse caso ambiente Web, ou seja, todo o sistema deve funcionar pela internet.

Um sistema é composto de uma linguagem no qual foi escrito, um modelo de banco de dados onde serão guardados os dados gerados e de integrações com os sistemas utilizados pelo Estado.

Os padrões de linguagem, requisitos, configurações denotam a simplicidade que se tem, assim como ao adquirir um computador pessoal, ou um computador de grande porte para grandes empresas. Ambos podem ser assemelhados a "software de prateleira", mudando apenas seu tamanho, logo, o maior com mais recursos, mais características, pois atenderá a mais usuários, e requer mais itens de controle, segurança e processamento. Ainda assim, mesmo grande ou complexo que possa ser chamado é passível de fácil mensuração e especificação, tal como é o caso do sistema que é objeto do Edital em tela.

À guisa de exemplo, sites corporativos ou blogs pessoais podem ter a mesma relação de significância de uso comum, pois ambos são confeccionados em linguagem específica de internet, quer seja HTTP, ASP, HTML, etc, e isto torna ambos de uso comum. Logo, não é a aplicação a que se destina que o descaracterizará o uso comum do objeto.

Assim, conforme se pode observar a linguagem solicitada diz que tem que ser Web, podendo ser a linguagem JAVA que é software livre, podendo ser desenvolvido em linguagem DotNet da empresa Microsoft ou em linguagem PHP.

No banco de dados optou-se por escolher os 2 principais banco de dados utilizados pelo Estado que são o Oracle e SQL Server da Microsoft, sendo que quase a totalidade dos sistemas da Secretaria de Fazenda, Administração e das demais estão nessas tecnologias.

A integração, por sua vez, não é o mesmo que criação. A integração utiliza instrumentos já conhecidos e difundidos no mercado. Até porquê, os sistemas a serem integrados (utilizam linguagem web e banco de dados oracle ou sql microsoft) pautam-se em padrões internacionais de tecnologia da informação - não se tratando de algo novo. O que se precisa apenas é identificar a plataforma, a linguagem o banco de dados a ser utilizado.

Assim, todos esses três componentes, que o Estado de Santa Catarina utiliza seguem padrões internacionais. Isso quer dizer, os padrões de linguagem, requisitos e configurações são de ampla utilização e difusão no mercado, o que caracteriza bem comum.

Ademais, pelo exíguo cronograma descrito no Edital n. 009/2011, não haveria tempo para se criar um sistema.

Da mesma forma, não se pode admitir que a previsão de vistoria descaracterizaria a natureza de uso comum da coisa.

A propósito, a previsão de visita técnica (item 9.8 do edital) está expressamente contemplada no inciso III do Art. 30 da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 30 - [          ]

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; (grifou-se)

Nesse sentido, o doutrinador Jesse Torres Pereira Jr, entende por conveniente e oportuno que se exija do licitante o conhecimento do local da execução do objeto, a saber:

A prova de haver o habilitante tomado conhecimento das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação servirá a segundo propósito, qual seja o de vincular o licitante a tais condições locais, por mais adversas que possam revelar-se durante a execução, desde que corretamente indicadas na fase de habilitação. Sendo esta a hipótese não se admitirá escusa para inexecução, fundada em alegadas dificuldades imprevistas no local em que se deva realizar a obra ou o serviço (Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 7ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 393).

A Administração Pública em atenção aos seus princípios de regência, tem o intuito de ofertar o maior número de informações objetivas ao licitante, agindo de acordo, exclusivamente, como o que a lei lhe permite.

Desta forma, é claro o objeto do presente certame é de uso comum, porquanto sua técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado, sendo que, em momento algum faltou subsídios para precisão do objeto, quer na caracterização de seus insumos, quer na caracterização de serviços.

Por oportuno, colaciona-se o Acórdão 2.471/2008 do Plenário do Tribunal de Contas da União que pôs fim à controvérsia, resultando dele o entendimento no sentido da obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para contratação de bens e serviços de informática considerados comuns, salvo se forem de natureza predominantemente.

Portanto não merece prosperar o argumento da representante que se insurge contra a modalidade adotada para o presente objeto.”

Como pode ser observado a Secretaria de Estado de Administração buscou defender a escolha da modalidade pregão para o objeto alegando que ele se enquadra na definição de bem ou serviço comum, nos termos da Lei nº 10.520/02 e do Decreto Estadual nº 2.617/2009. Alegou, ainda, que os padrões de linguagem, requisitos e configurações do objeto são de ampla utilização e difusão no mercado, o que o caracterizaria como comum.

No entanto, os argumentos apresentados pela Unidade não ilidem a irregularidade, pois a natureza e complexidade do objeto licitado impedem que ele seja classificado como comum. Isso fica evidente no item 9.7.2 do edital que reconhece o complexo ambiente tecnológico dos sistemas legados, o qual requer notória experiência dos profissionais.

Ou seja, ainda que fosse possível classificar o software para automação da Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina como comum, a descrição dos serviços revela singularidades e a impossibilidade de que sejam classificados como comuns. 

A Unidade afirmou que “o objeto do presente certame é de uso comum, porquanto sua técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado” e que “não faltou subsídios para a precisão do objeto, quer na caracterização de insumos, quer na caracterização de serviços”.

Quanto à alegação de que a tecnologia é conhecida, são por demais esclarecedoras as lições de Marçal Justen Filho[1]:

(...) a esmagadora maioria das contratações administrativas envolve bens ou serviços com tecnologia conhecida pelo mercado. As hipóteses de contrata­ção relacionada com tecnologia desconhecida são estatisticamente irrisórias. Logo, poderia imaginar-se que qualquer bem ou serviço poderia ser qualificado como "comum", bastando para tanto a demonstração de que derivado de tecno­logia conhecida. O recurso ao critério da tecnologia "conhecida" importa des­naturar o conceito legal: bem ou serviço comum não é a mesma coisa que bem ou serviço fundado em tecnologia conhecida.(grifou-se)

Ademais, ao contrário do que disse a Unidade, existem muitas dúvidas quanto aos serviços a serem realizados, que não permitem enquadrá-los como comuns, citando-se aqui como exemplo as solicitações de esclarecimentos ao edital, impugnações e, sobretudo, os questionamentos feitos pela empresa Knoware Tecnologia, após sagrar-se vencedora da disputa e realizar a vistoria técnica (fls. 396-400). Destacam-se as seguintes dúvidas:

3.1.1 - Envio de Matérias para publicação

Cálculo do valor: o cálculo do valor devido pelo serviço de publicação deve ser feito automaticamente a partir da centimetragem vertical da matéria a ser publicada e pelo valor estabelecido na tabela de preços para a categoria selecionada;

Questionamento 1:    Como é o cálculo do preço da matéria? E se tiver mais de uma coluna?

Resposta do Sr. Gustavo Barata: O cálculo é feito com base na centimetragem vertical e se tiver mais de uma coluna deve ser multiplicado pelo número de colunas. E cada cliente tem um valor

2.2 — Do Objeto

2.2.2 — O sistema deve atender aos processos de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boletos para pagamento de valores, nota fiscal eletrônica, controle de valores recebidos e a receber, integração com sistemas legados e orçamento de produtos gráficos.

Questionamento 5: Qual o tipo de impressão que eles fazem o jornal?

Resposta do Sr. Gustavo Barata: Plana, para alguns serviços da gráfica. E rotativa para o jornal.

Questionamento 6: Qual a média de páginas de um jornal? Qual foi o máximo?

Resposta do Sr. Gustavo Barata: Entre 60 e 70 páginas. No mês de março ocorre uma publicação maior que tem em torno de 1.600 páginas

3.4 — Módulo Financeiro da Gráfica

O sistema deverá gerar Nota Fiscal Eletrônica e integrar-se ao sistema SIGEF para as funcionalidades fiscais necessárias;

Questionamento 12:  O que faz o SIGEF? Até onde vão suas funcionalidades? O sistema SIGEF faz a conferência do arquivo XML?

Resposta do Sr. Gustavo Barata: Eu não sei exatamente o que ele faz, teria que conversar com o pessoal do SIGEF mesmo. Mas, neste caso, acredito que poderemos ver isso mais adiante pois, para integrar certinho teremos que conversar com o pessoal do SIGEF para verificar todos os detalhes da integração.

Questionamento 13:  Será XML ou TXT o arquivo de Nota Fiscal? Resposta do Sr. Gustavo Barata: Poderemos ver isso mais adiante. 3.7

3.7 - Módulo de Integração com sistemas legados

A proponente deve prover a integração do sistema objeto do presente com os sistemas legados do Governo do Estado. Para esta integração poderá ser adotada a arquitetura SOA — Services Oriented Architecture, com uso de web-services ou outra tecnologia/metodologia de integração desde que seja de forma automática, simultânea e segura e que a mesma seja totalmente documentada no item Transferência de Tecnologia;

• Os sistemas e tecnologias a serem integrados são:

Questionamento 14: Sobre as integrações, existem várias dúvidas sobre os detalhes específicos de cada módulo. Como resolveremos?

Resposta do Sr. Gustavo Barata: Acredito que isso podemos ver adiante pois, precisamos marcar com cada empresa de cada módulo para vermos detalhes

Tal situação não se compatibiliza com serviços comuns, que podem ser licitados por meio de pregão. Também não se compatibiliza com o item 18.1 do edital que prescreve que “as dúvidas de ordem técnica, bem como aquelas decorrentes de interpretação do edital, deverão ser dirigidas por escrito a gerência de licitações – GELIC, mediante requerimento, com antecedência de até 2 (dois) dias úteis anteriores a data marcada para recebimento dos envelopes”.    

Como bem salienta Jessé Torres Pereira Junior “comuns são os bens de aquisição rotineira e habitual, cujas características encontrem no mercado padrões usuais de especificações envolvendo critérios de julgamento rigorosamente objetivos”[2], o que, como visto, não é o caso dos autos. 

A alegação de que o objeto enquadra-se na definição de bens e serviços comuns, segundo o artigo 74 do Decreto Estadual nº 2.617/2009, também não se sustenta.

Com efeito, o Anexo II do Decreto supracitado considera serviços comuns, para efeitos da adoção da modalidade Pregão os seguintes: 

SERVIÇOS COMUNS

1. Serviços de Apoio à Atividade de Informática

Digitação;

Manutenção.

Softwares

Locação e manutenção de fotocopiadoras e outros

Contudo, entende-se que, quando o Decreto Estadual nº 2.617/2009 fala em Softwares, remete-se aos mais básicos desses produtos, e não aqueles que exigem peculiaridades. No caso vertente, conforme já explicitado nas linhas acima, o próprio edital reconhece em seu item 9.7.2 – “o complexo ambiente tecnológico dos sistemas legados, o qual requer notória experiência dos profissionais”, o que na visão desta Instrução, entre outras especificidades contidas no edital, particulariza o objeto em questão.

Demais disso, infere-se que o Software licitado requer adaptações para ser integrado à plataforma tecnológica da Unidade.

 Sobre a questão da necessidade de adaptações ao software para atender a necessidade da Administração, Lucas Rocha Furtado[3] ensina com propriedade:

O entendimento do que sejam bens ou serviços comuns está relacionado àqueles bens ou serviços disponíveis no mercado. Àqueles que não requeiram grandes inovações ou adaptações para atender à necessidade da Administração Pública.

Se houver a necessidade de a Administração Pública contratar determinado software por exemplo e se for possível, por meio de especificações usuais do mercado, identificá-lo facilmente e se, ademais, este puder ser localizado no mercado em razão de se tratar de produto disponível para a contratação por qualquer consumidor (o que em linguagem da área de informática poder-se-ia traduzir como produto de prateleira), é possível utilizar o pregão para a sua contratação.Se, ao contrário, para atender à necessidade da Administração Pública houver necessidade de grande detalhamento das especificações do bem ou serviço e se para atender a essas especificações o fornecedor precisar elaborar ou produzir algo que não está disponível para pronta comercialização, não nos parece adequado considerar o objeto da contratação bem ou serviço comum.

Deve-se ter em mente que um dos mais importantes propósitos do pregão, além da busca pela redução dos preços, é a celeridade. Publicado o edital, a sessão pública em que ocorrerá o julgamento das propostas pode ser realizada no prazo de oito dias úteis.

Admitir que produtos ou serviços cujo fornecimento, prestação ou fabricação requeiram adaptações ou atendimento de particularidades pouco usuais no mercado possam ser contratados por meio do pregão dá margem a fraudes e a conluios. Em razão do pouco tempo entre a divulgação do pregão e a realização da sessão pública, os fornecedores, exceto aqueles que obtivessem informação privilegiada, poderiam não dispor sequer de prazo hábil para a elaboração das suas propostas. Ademais, se for possível aos fornecedores a elaboração das suas propostas, é possível que não disponham de tempo para fornecer o bem ou prestar o serviço que requeira especificações que não sejam usuais ou comuns no mercado. (grifou-se).

Por último, saliente-se que há precedente em que esta Corte de Contas se posicionou no sentido de ser o pregão modalidade de licitação inadequada para contratação de serviços de tecnologia da informação incomuns:  

Decisão n.1714/2010 

Processo n. ELC - 10/00148790 

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide: 

6.1. Conhecer do edital do Pregão (presencial) n. 036/2010, de 26/03/2010, da Prefeitura Municipal de São José, cujo objeto é a contratação de empresa especializada em tecnologia da informação para disponibilização de equipe de técnicos para prestação de serviços de consultoria em tecnologia da informação, com valor estimado de R$ 4.500.000,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Reinstrução DLC n. 275/2010: 

(...) 

6.1.2. Utilização de modalidade de licitação inadequada (item 2.2 do Relatório DLC n. 275/2010); 

Assim sendo permanece a restrição apontada.

2.2. Exigência de comprovação de que os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro permanente da empresa, mediante vínculo empregatício ou societário, como requisito de habilitação, contrariando o disposto nos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 6º, da Lei nº 8.666/93, assim como o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (item 6.2.2 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

Sobre essa restrição, a Secretaria de Estado da Administração alegou às fls. 160-163 que:

“A Lei de Licitação assim trata da matéria:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

§1° [...]  

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

Como se vê, a lei não definiu em momento nenhum o que se entende por quadro permanente. Mas se interpretando a legislação, chega-se a conclusão que permanente é aquilo que possui estabilidade, ou seja, uma relação com garantias de sua execução.

No caso, por se tratar de situação sui generis, entendeu-se por exigir que a equipe de desenvolvimento do software tivesse algum vínculo permanente com a licitante.

Explica-se.

A Administração quer dessa forma evitar os chamados atravessadores (aqueles que vendem produtos de terceiros e não detém know how para o devido suporte).

Ademais, o cronograma fixado no edital vai ao encontro de tal necessidade, posto que, após a sessão que declarasse o licitante vencedor, este teria até 3 dias depósito do produto; a Administração até 15 dias para validar a sua aceitação, (início das operações); após, a contratada teria mais 75 dias para concluir as integrações, totalizando de 90 dias para a entrega final do objeto.

Questiona-se: Como nesse curto espaço de tempo a licitante vencedora conseguiria contratar profissionais qualificados para dar início a execução do contrato? Daí o porquê a exigência.

Vale destacar ainda, que inexiste entidade profissional para área de tecnologia da informação, assim como existe o CREA para o Engenheiro e Arquiteto, CRA para o Administrador, OAB para Advogado, CRC para o Contador, e desta feita, elegeu-se os principais profissionais, graduados e certificados em entidades competentes, que tem maior relevância para o objeto, que são os elencados no item 9.7.2.

Destaca-se como exemplo, o em que um Engenheiro Eletricista devidamente registrado no CREA, onde se requer a participação ou a responsabilidade do mesmo no objeto licitado, e que o mesmo faça parte do quadro permanente de pessoal, se pretende na verdade profissionalizar e assegurar que os serviços ou produtos do serviço correrão sob a tutela de alguém, fisicamente responsável, contudo, mesmo que especifique muito bem o objeto, há situações do dia-a-dia, quanto a segurança, procedimentos, normas de conduta, habilidade, fiscalização, boas práticas, etc, que podem ainda estar subjetivas ao objeto contratado, mas requer ainda que se tenha este profissional disponível. Refere-se ao engenheiro eletricista com CREA, pois esta formação tem uma entidade de classe que regulada a profissão, diferentemente da área de TI que não tem nenhum órgão de classe que a regula, e por tanto, requer que a empresa tenha profissionais específicos para formar seu acervo técnico, e não acervo apenas do profissional, daí o porquê também, de não se permitir um vínculo por contrato de prestação de serviços, que não caracterizaria o entendimento adequado de quadro permanente, cuja intenção da administração foi afastar do certame, empresa oportunistas e sem experiência que facilmente se vinculariam a um profissional através de um contrato de prestação de serviços.

Vê-se, pois, que Administração de forma alguma exacerbou o limite previsto no art. 30.

O que se pretende é contratar bem, e não mau. O prejuízo posterior é muito mais danoso que a permissividade de deixar qualquer empresa que não tenha a habilitação devida participar ou contratar com Administração.

Faz-se destacar também, que esta não é a primeira vez que a Administração tenta contratar o referido objeto. Em ocasião pretérita, o contrato fracassou justamente porque o edital de convocação não contemplava profissionais, qualificações e experiência que fazem parte do objeto. Assim, neste momento - Edital de Pregão n. 009/2001, a Administração está resguardando o interesse/bem público.

Como se nota, a defesa funda-se no argumento de que a exigência editalícia visou evitar a participação de oportunistas, que poderiam causar prejuízos à Administração. Contudo, esse argumento não merece acolhimento, uma vez que empresas inidôneas podem ser evitadas por outros meios de habilitação, que não o ora em comento, cujo efeito restringe indevidamente a competitividade da licitação.

Dessa forma, ratifica-se o posicionamento firmado nos relatórios anteriores, no sentido de que a exigência constante do subitem 9.7.2.6 do edital de que as empresas licitantes possuam vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho assinada, com seus profissionais mostra-se excessiva e limitadora à participação no certame, ofendendo o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93:

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

 § 1o  É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Corrobora o exposto acima a lição de Marçal Justen Filho:

Não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional em uma oportunidade para garantir “emprego” para certos profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação comum.[4]

Saliente-se que esta Corte de Contas já se manifestou sobre o assunto na Decisão nº 1205/2008, julgando ilegal a exigência de vínculo empregatício de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica:

Decisão n. 3035/2010

Processo n. ELC - 10/00347211

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital (de Concorrência) n. 002/2010, de 05/05/2010, da Prefeitura Municipal de Tubarão, cujo objeto é a locação de equipamentos eletrônicos que monitorem a velocidade de veículos, com dispositivos de comunicação visual, bem como sinalizador para a educação do trânsito, com valor máximo previsto de R$ 3.147.500,00, e arguir a ilegalidade abaixo descrita, apontada pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC n. 437/2010:

6.1.3. Exigência de vínculo empregatício de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica, em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC);

É essa também a interpretação do Tribunal de Contas da União, consubstanciada no Acórdão nº 597/2007- Plenário:

(...) 9.3.2. não requeira, na avaliação da capacidade técnico-profissional a que se refere o art. 30, § 1º, inciso 1, da Lei n° 8.666/1993, vínculo trabalhista entre o profissional e a empresa, admitindo a sua comprovação por contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum;

Sob outro prisma, da forma como foi escrito o item 9.7.2 do edital, exigindo dos licitantes a comprovação, por carteira de trabalho ou vínculo societário, de que possuem, em seu quadro permanente, os funcionários para habilitação no certame, configura-se a afronta, também, ao § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, segundo o qual basta que seja comprovada a disponibilidade desses profissionais, in verbis:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

§6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal de sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedadas as exigências de propriedade e de localização prévia. (grifou-se)

Ou seja, o que importa essencialmente é apenas que os profissionais estejam disponíveis e em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato. Renato Geraldo Mendes destaca com propriedade que:

(...), por ocasião da habilitação, o licitante está obrigado, se exigido, a apresentar relação do pessoal e dos equipamentos, bem como declaração de disponibilidade. No entanto, a efetiva disponibilidade deverá ocorrer apenas por ocasião da execução do contrato. Ou seja, não pode a Administração condicionar a habilitação à efetiva demonstração de disponibilidade do pessoal e dos equipamentos no momento da habilitação, pois isso é ilegal. A efetiva disponibilidade só é exigível para a execução do contrato, e não para participar de licitação. Quis o legislador, com essa vedação, eliminar uma condição restritiva e que violava frontalmente a parte final do inc. XXI do art. 37 da Constituição da República. (Grifou-se)[5]

Ademais, de acordo com o edital as licitantes deverão comprovar possuir em seu quadro permanente:

9.7.2.1 — No mínimo 01 profissional com graduação em ciências da computação para comprovar a capacidade de conhecimento na área de informática e computação;

9.7.2.2 — No mínimo 01 profissional certificado PMP (Project Management Professional — Gerente de Projetos Profissional), certificado pelo PMI — Project Management Instituto para comprovar a capacidade de gestão de projetos;

9.7.2.3 — No mínimo 01 profissional certificado ITIL TM Manager (Information Technology Infrastructure Library) para comprovar a capacidade de gestão de serviços; 9.7.2.4 – No mínimo 01 profissional certificado Microsoft MCTS SQL SERVER 2008 ou Oracle Certified Master em Oracle 9i ou mais recente. No caso de certificação Microsoft, deverá ser demonstrado vínculo de parceria entre o profissional -certificado e a empresa, no site de Parceiros da Microsoft para comprovar a capacidade de manutenção do banco de dados;

9.7.2.5 – No mínimo 01 profissional certificado Microsoft MCITP SQL SERVER 2008 ou Oracle Certified-Master em Oracle 9iou mais recente. No caso de certificação Microsoft, deverá ser demonstrado vínculo de parceria entre o profissional -certificado e a empresa, no site de Parceiros da Microsoft para comprovar a capacidade de realizar projetos de banco de dados;

9.7.2.6 – A comprovação de quadro permanente de pessoal deverá ser realizada mediante a apresentação de cópia autenticada da Ficha de Registro de Empregado e da CTPS ou vínculo ao quadro societário através de cópia do contrato social ou alteração, e as comprovações de capacidade técnico-operacional deverá ser realizada mediante a apresentação de certificados de habilitações individuais de cada profissional.

9.7.2.7 – Deverá ainda ser apresentado o currículo com carta de compromisso do profissional afirmando que participará da execução do objeto desta licitação, devendo estar assinado e com firma reconhecida pelos mesmos.

Entretanto, as exigências de qualificação devem estar de acordo com o objeto licitado e com a modalidade de licitação utilizada. O pregão, como se sabe, destina-se à contratação de bens e serviços comuns. Destarte, ao optar por essa modalidade de licitação, não se afigura razoável que a Administração exija requisitos mais severos para fins de habilitação, sob pena de desvirtuamento da natureza do objeto licitado, tornando-o um bem ou serviço complexo e, portanto, inapropriado para ser adquirido mediante pregão.

Nesse sentido, são as palavras de Marçal Justen Filho para quem:

Quando se considera contratação por via de pregão, toma-se em vista necessidade estatal relativamente simples, que pode ser atendida com alguma facilidade. Daí deriva a desnecessidade de investigações profundas ou amplas acerca da idoneidade dos interessados. Os requisitos de habilitação têm de ser sim, tal como simples são as necessidades públicas que podem ser satisfeitas através de "bens e serviços comuns".

A rapidez e sumariedade do procedimento do pregão resultam desses dois motivos fundamentais. Sob um ângulo, é possível uma contratação satisfatória sem maiores burocracias porque a natureza "comum" do objeto dispensa investigações mais detidas acerca da proposta. Por outro lado, não há necessidade de impor requisitos mais severos para a habilitação. [6] (grifou-se)

Vê-se, assim, que as exigências de qualificação técnica, sejam elas de caráter técnico profissional ou técnico operacional, não devem ser desarrazoadas a ponto de comprometer a natureza de competição que deve permear os processos licitatórios realizados pela Administração, devendo constituir tão somente garantia mínima suficiente para que o futuro contratado demonstre, previamente, capacidade para cumprir as obrigações contratuais.

Sendo assim, permanece a restrição apontada.

2.3. Excessivas exigências de qualificação, incompatíveis com a modalidade pregão, ofendendo o princípio da razoabilidade, e ausência de indicação das parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, contrariando o disposto nos arts. 30, § 1º, I, e 3º, § 1º, I, da Lei n.º 8.666/93, bem como o art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 6.2.3 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

Sobre essa restrição, a Secretaria de Estado da Administração alegou, em síntese, o seguinte (fls. 163-166):

A Administração pública ao delinear as premissas de contratação do objeto requer que as empresas do ramo tenham um mínimo de qualificação para garantir o correto fornecimento do objeto.

Correria o risco a Administração de designar as especificações de um produto, e não garantir parâmetros mínimos de qualificação para instalação, implantação, integração caso o proponente não fosse da área, e principalmente sua experiência e responsabilidade técnica? Contratar-se-ia a construção de uma ponte, e se entregaria sua execução a um simples pedreiro, sem fazer exigências quanto a responsabilidade técnica da obra, sua experiência e suas certificações? Por certo que não!

Pois bem, sendo uma empresa do ramo que a administração quer contratar, e não alheios ao ramo, vê-se a relevância que busca querer interpretar a representante. Tal premissa, a qualificação técnica do item 9.7.2, é extremamente relevante frente ao objeto, pois se o fornecedor não possuir predicados mínimos, como os solicitados no item 9.7.1 e 9.7.2, o objeto jamais será alcançado. Não se trata apenas da aquisição de um produto, mas, de forma associada, de fases posteriores que a empresa por meio de seus profissionais e responsáveis técnicos deverá garantir a sua execução plena. Daí o amplo detalhamento do objeto, que somente poderá ser atendido por empresa do ramo de tecnologia.

A representante afirma ainda que integração com sistemas legados em IDMS é uma característica acessória, fato esse que, por si só, demonstra o seu total desconhecimento a respeito da matéria. Isso por que, de nada adianta para a Administração Pública contratar o objeto que é um sistema, sem integrá-lo com suas pontes de comunicação, que são os sistemas de gerenciamento e controle já utilizados pela Administração.

E, mais, a alusão feita às plataformas Oracle ou Microsoft, não é questão de incerteza como afirmado pela interessada, mas sim, de outro vértice, de aumento de possibilidades, de modo a não excluir do processo empresas que trabalhem em uma ou outra plataforma.

(...)

Não se verifica excesso nenhum na exigência de que a empresa licitante apresentasse atestados que comprovem experiência em banco de dados IDMS, Oracle ou SqlServer, linguagem de implantação de sistemas Web, suporte e certificação ITIL. Isso por que, o que se pretende assim como o produto adquirido seja o melhor e que os serviços de implementação e de suporte também o sejam, optou-se por solicitar que as empresas e os profissionais que forem trabalhar em mencionadas etapas possuam certificações compatíveis com as tecnologias utilizadas.

Como exemplo dessa necessidade, podemos dizer que o exemplo do sistema utilizado pelo Tribunal de Contas - E-Sfinge, que se fosse contratado junto a terceiros, deveria além de estar pronto, prever determinadas integrações como sistema de licitações E-lic, Sistema de Obras do Estado, Sistema de Gestão Financeira do Estado (Sigef) e outros.

Portanto, o que foi solicitado não foi um exagero e sim uma necessidade para uma correta especificação técnica de integração de dados do sistema adquirido.

Analisando a justificativa apresentada, verifica-se que ela não sana a restrição apontada, uma vez que as exigências de qualificação devem estar de acordo com o objeto licitado e com a modalidade de licitação utilizada. O pregão, como se sabe, destina-se à contratação de bens e serviços comuns.

Destarte, ao optar por essa modalidade de licitação, não se afigura razoável que a Administração exija requisitos mais severos para fins de habilitação, sob pena de desvirtuamento da natureza do objeto licitado, tornando-o um bem ou serviço complexo e, portanto, inapropriado para ser adquirido mediante pregão.

Tal questão é devidamente abordada por Marçal Justen Filho:

Quando se considera contratação por via de pregão, toma-se em vista necessidade estatal relativamente simples, que pode ser atendida com alguma facilidade. Daí deriva a desnecessidade de investigações profundas ou amplas acerca da idoneidade dos interessados. Os requisitos de habilitação têm de ser sim, tal como simples são as necessidades públicas que podem ser satisfeitas através de "bens e serviços comuns".

A rapidez e sumariedade do procedimento do pregão resultam desses dois motivos fundamentais. Sob um ângulo, é possível uma contratação satisfatória sem maiores burocracias porque a natureza "comum" do objeto dispensa investigações mais detidas acerca da proposta. Por outro lado, não há necessidade de impor requisitos mais severos para a habilitação[7].

 

A justificativa da Unidade apenas confirmou a necessidade de rigor nos critérios de avaliação de capacidade técnica das licitantes, o que se contrapõe à contratação por via de pregão, corroborando a irregularidade apontada nas linhas anteriores deste Relatório.

 

 Demais disso, no que tange à exigência de comprovação de capacidade técnico-profissional observa-se que o art. 30 da Lei nº 8.666/93, limitou tal exigência estritamente às parcelas do objeto licitado de maior relevância técnica e de valor mais significativo, que devem estar previamente definidas no instrumento convocatório. Isso não ocorreu no caso em foco, em que não há qualquer indicação de parcelas técnicas ou materialmente relevantes no edital do certame.

 

Segundo Marçal Justen Filho:

“não se admitem requisitos que, restritivos à participação no certame, sejam irrelevantes para a execução do objeto licitado. Deve-se considerar a atividade principal e essencial a ser executada, sem maiores referências a especificações ou detalhamentos. Isso não                                                             significa afirmar que tais peculiaridades sejam irrelevantes. São significativas para a execução do objeto, mas não para a habilitação”.[8]

  

Em abono dessa disposição doutrinária, cabe trazer à colação  a jurisprudência desta Corte de Contas:

Decisão n. 3830/2010

Processo n. ELC - 10/00444411

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do edital da Concorrência Pública n. 060/2010, de 02/07/2010, da Companhia Águas de Joinville, cujo objeto é a contratação da execução dos serviços de manutenção e melhorias das unidades de captação, recalque, adução, tratamento, reservação e distribuição de água; manutenção e melhorias das unidades de coleta e tratamento de esgoto; e serviços especiais e fornecimento de peças, materiais e equipamentos, com prazo de execução de 12 meses, prorrogável através de aditivo, em regime de execução de empreitada por preço unitário, com valor máximo previsto de R$ 21.191.791,00, e arguir as ilegalidades a seguir descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de Instrução DLC ns. 604 e 625/2010:

6.1.5. Critérios definidos para a qualificação técnica não especificam as parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, e por isso não permitem identificar se as exigências de qualificação técnica atentam para as disposições da Lei de Licitações, exceto quanto aos itens d.7-Monitoramento e d.11-Ampliação, do Edital, que contemplam limitações em relação ao tempo, caracterizando afronta ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal c/c o art. 30, § 2º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC n. 604/2010);

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

Contratação pública – Licitação – Edital – Habilitação técnica  – Capacidade técnico-profissional  –  Exigências devem se restringir às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo – TCU ―4. As exigências de comprovação de qualificação técnico-profissional devem se restringir às parcelas que sejam, cumulativamente, de maior relevância e valor significativo e indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações‖. (TCU, Acórdão nº 1.891/2006, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU de 16.10.2006.)

Sendo assim permanece a restrição apontada.

2.4. Aparente superestimativa do preço da contratação através do Pregão Presencial n° 09/2011, em comparação com o Pregão Presencial n° 146/2010, em possível violação aos arts. 3°, III, da Lei n° 10.520/2002 e 78, II e parágrafo único, do Decreto (estadual) n° 2.617, de 19/09/2009 (item 6.2.4 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

A Relatora da Decisão, Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken, ao fundamentar seu voto, registrou que “no ano de 2010 a Secretaria de Estado da Administração lançou o Pregão Presencial n° 146/2010, visando à contratação do mesmo objeto, pelo valor estimado de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais), tendo, no presente ano, lançado o Pregão Presencial n° 09/2011, apresentando o custo estimado de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).”

 

A Relatora fez ainda uma síntese comparativa extraída do termo de Referência dos editais:

 

Pregão Presencial n° 146/2010

Pregão Presencial n° 09/2011

Objeto: O objeto da presente licitação é a Contratação de empresa especializada no fornecimento e implantação de sistema para automação da Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina- DIOESC, abrangendo os processos de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boletos para pagamento de valores, controle de valores recebidos e a receber, a integração com os diversos sistemas administrativos e financeiros, e orçamentos de produtos gráficos, nos termos e condições estabelecidos no Edital e seus Anexos.

 

Objeto: O objeto da presente licitação é a Contratação de empresa especializada no fornecimento, implantação e suporte técnico local de sistema para automação da Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina- DIOESC, abrangendo os processos de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boletos para pagamento de valores, nota fiscal eletrônica, controle de valores recebidos e a receber, integração com sistemas legados, orçamento de produtos gráficos, nos termos e condições estabelecidos no Edital e seus Anexos.

 

 

Requisitos do sistema: 2.2.4 – O sistema deve atender aos seguintes requisitos de funcionalidades:

A)  Envio de matérias para publicação;

B)  Gerenciamento centralizado do processo de publicação no Diário Oficial;

C)  Controle financeiro da produção eletrônica do diário oficial;

D)  Preparação para diagramação (Paginação);

E)  Geração do Diário Oficial nos formatos WEB e PDF (assinado digitalmente);

F)   Gestão do processo gráfico;

G)  Portal (Website);

H)  Integração com sistemas legados;

I)    Controle da tramitação eletrônica com assinatura e protocolo digital de matérias enviadas para publicação;

J)   Gerador de Relatórios.

K)  Toda a Gestão do serviço gráfico (Orçamentos, controle de produção, administração financeira, almoxarifado e expedição).

Requisitos do sistema: 2.2.4 – O sistema deve ter os seguintes módulos principais:

·       Módulo Diário Oficial

·       Módulo Administração do Sistema

·       Módulo Financeiro do Diário Oficial

·       Módulo Financeiro da Gráfica

·       Módulo Portal Web

·       Módulo Gestão do Processo Gráfico – Workflow

·       Módulo de Integração com sistemas legados

 

 

 

Nesse contexto, entendeu necessário indagar ao Responsável os motivos ensejadores da majoração de R$ 1.100.000,00 (hum milhão e cem mil reais) no custo estimado do pregão atual, em comparação ao lançado no ano de 2010, os quais devem ser comprovados mediante a estimativa de custos orçados pela Secretaria de Estado da Administração, constantes dos respectivos processos licitatórios, exigidos pelo art. 3°, III, da Lei n° 10.520/2002 e art. 78, II e parágrafo único do Decreto Estadual n° 2.617, de 16/09/09.

Em sua justificativa, a Secretaria de Estado da Administração apresentou as seguintes considerações:

O Edital 2011 do Sistema de Gestão do Parque Gráfico da DIOESC, possui um detalhamento maior dos requisitos técnicos.

Esse detalhamento fez necessário, devido a questionamentos no Edital anterior e a uma nova análise mais técnica realizada pela equipe da SEA/GETIN.

Os requisitos técnicos que mais sofreram alterações e que contribuíram para a mudança de valor do Edital anterior (2010) para o novo Edital foram:

•    mudança de plataforma de apresentação do software de cliente/servidor ou web (2010) para exclusivamente Web (2011);

•    definição do Banco de dados para Oracle ou SqlServer;

•    definição dos itens de "transferência de tecnologia" que estava de forma subjetiva e indefinida;

•    definição de como necessita ser o suporte técnico para implantação de todos os módulos do Sistema (3 técnicos "in company" durante 12 meses);

•    definição e especificação das integrações necessárias com os sistemas legados, informando tecnologia, forma de integração e o banco de dados à ser integrado com as possíveis variáveis (dados);

•    inclusão de Nota Fiscal Eletrônica (Nfe) Para justificar o valor atual apresentado pela empresas é preciso primeiramente historiar esse processo de aquisição de um software de gestão para o parque gráfico da DIOESC e fazer uma análise do Edital de 2010 e 2011.

Realizando uma análise das licitações anteriores desse mesmo objeto em seus diferentes momentos e pesquisando nos orçamentos que compunham os processos, ressalta-se que esse mesmo sistema já teve valores orçados (previstos) para R$ 1.200.000 (2008) quando a Selbetti ganhou o processo, R$ 1.600.000,00 no orçamento prévio de 2010, indo depois a R$ 900.000,00 com a mesma empresa (Gendata). Percebe-se uma variação de R$ 900 mil à R$ 1.600 mil com a mesma especificação técnica e imprecisa nos detalhamentos; (verificar documentos anexos)

Análise do Edital 2010 (valores)

Abaixo apresenta-se um detalhamento para tentar descobrir o número de horas de desenvolvimento da empresa no sistema ofertado, já que os orçamentos solicitados em 2010 e 2011 não apresentavam o detalhamento, somente o valor global da proposta:

O sistema estava orçado em aproximadamente R$ 900.000,00: Considerando que 20% são impostos e que a margem de lucro da empresa seja de 15%, chega-se aos seguintes valores:

Valor Total:    R$ 900.000,00

Margem de Lucro (15%):        R$ 135.000,00

Impostos (em torno de 20%)  R$ 180.000,00

Valor Líquido (custo operacional) R$ 585.000,00

Considerando o suporte, as integrações e as horas de desenvolvimento do sistema, tomou-se com base dividir o valor líquido, por uma valor aproximado de hora técnica para sistema cliente/servidor desenvolvido em linguagem Delphi. (R$ 50,00/hora).

Nesse item não se fez distinção entre hora de programador, suporte, treinamento, etc.

Numero de horas computadas:(R$ 585.000,00 / 50) = 11.700 horas

Análise do Edital 2011 (valores)

Tomando como base o numero de horas apresentado pelo orçamento do Edital de 2010, e considerando-se somente programação para ambiente Web em Java ou DotNet (valor médio de R$ 100,00 /hora), chega-se aos seguintes valores:

Programação em Web 11.700 horas x R$ 100,00 = R$1.170.000,00

Módulo de Nota fiscal Eletrônica (Nfe) - usando como referência o orçamento da Epagri (2010) que contratou o sistema Nfe e integração desse ao sistema Financeiro do mesmo - R$ 220.000,00

R$ 1.170.000,00 + R$ 220.000,00

No item integrações estamos tomando como referencia os dados do projeto SGPe (Sistema de Gestão do Protocolo Eletrônico do Governo o Estado) que possui um contrato com o Consórcio SoftPlan + Neoway e onde no Termo Aditivo do Contrato (N. 10/2009 em anexo), está orçado o valor de R$ 17.200 por integração e dependendo da complexidade. Sendo assim, estima-se que sejam necessários os valores abaixo para o item integrações com sistemas legados:

Integrações    R$ 150.000,00

Deve-se acrescentar ao valor anterior de programação os 3 profissionais que deverão dar suporte à instalação dos módulos e que estarão alocados dentro da DIOESC durante o período de 12 meses. Tomando com base o salário estimado em R$ 4.000,00 de um profissional certificado e que a incidência de impostos leva a um custo para a empresa de R$ 10 mil/mês por técnico, chega-se aos seguintes valores abaixo. Usou-se também o valor do contrato SEA 10/2009 - Documento Anexo 2:

Suporte técnico (3 profissionais) - 12 meses R$ 360.000,00

Abaixo apresentamos o valor total estimado (programação + integrações + suporte + Nota fiscal eletrônica

R$ 1.170.000,00 + R$ 220.000,00 + R$ 150.000,00 + R$ 360.000,00

Valor Total - Custo     R$ 1.900.000,00 Ademais, às fls. 2 a 8 dos autos administrativos repousam os documentos (orçamentos), que demonstram os preços praticados no mercado, conforme orientação do Decreto Estadual n. 2617, de 16 de setembro de 2009, a saber:

Art. 78. Os atos essenciais do pregão serão documentados ou juntados ao respectivo processo para aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, compreendendo, sem prejuízo de outros, os seguintes:

II - termo de referência, contendo descrição resumida do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

[...]

Parágrafo único: o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo do bem ou serviço pela Administração, conforme orçamento baseado nos preços praticados no mercado ou nos preços praticados pela Administração Pública, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.

Dessa feita, conforme acima exposto, o Edital de Pregão Presencial n. 009/2011 sofreu significativas alterações (quanto qualitativas quanto quantitativas) fato que, por conseqüência, acarretou a majoração do preço de referência.

 

A Lei nº 10.520/02, que institui o pregão, estabelece em seu artigo 3º, inciso III, que a fase preparatória dessa modalidade de licitação observará a inclusão, nos autos do procedimento, dentre outros itens, do orçamento dos bens ou serviços a serem licitados:

Art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

(...)

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da     licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

Por seu turno o artigo 78, inciso II, do Decreto Estadual n° 2.617, de 16/09/09, determina que o orçamento estimativo de custos deverá constar do processo do pregão:

Decreto Estadual n° 2.617, de 16/09/09

Art. 78. Os atos essenciais do pregão serão documentados ou juntados ao respectivo processo para aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, compreendendo, sem prejuízo de outros, os seguintes:

(...)

II - termo de referência, contendo descrição resumida do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

No caso, a Secretaria de Estado da Administração apresentou em sua justificativa um detalhamento, como ela própria afirmou, “para tentar descobrir o número de horas de desenvolvimento da empresa no sistema ofertado, já que os orçamentos solicitados em 2010 e 2011 não apresentavam o detalhamento, somente o valor global da proposta”.

Acontece que a ausência de um orçamento capaz de subsidiar a fixação de um parâmetro de preços aceitável para os bens e serviços licitados viola os dispositivos legais, supramencionados, atinentes à matéria.

Como se sabe, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatório do edital, mas deve estar inserido obrigatoriamente no bojo processo relativo ao certame. Ocorre que isso não foi feito com relação aos valores para os serviços constantes do edital, a exemplo dos serviços de implantação e suporte técnico.

Sobre o assunto, o Tribunal de Contas da União decidiu:

“...nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços, anexe aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los”. (TCU, Acórdão nº 531/2007, Plenário, Rel. Ubiratan Aguiar, DOU de 10.04.2007.)

 

No mesmo sentido, Renato Geraldo Mendes ensina que:

 

Para estimar o preço que será gasto com determinadas soluções/objetos, é indispensável que seja feita a indicação de todas as especificações que compõem os insumos e materiais que definem o objeto. Sem que tenha havido isso, não é possível estimar o preço a ser pago, daí falar-se em planilha de composição de insumos e preços unitários. Quem define o objeto, nesses casos, deve ter, entre as suas atribuições, a obrigação de detalhar todos os insumos e materiais que serão utilizados na execução do objeto[9]

Por fim, pelo que se depreende das afirmações da Secretaria de Estado da Administração e dos documentos juntados às fls. 2 a 8 dos autos, a estimativa do valor da presente licitação foi fixado com base nas estimativas fornecidas por empresas do mercado. Todavia, essa documentação não corresponde ao orçamento estimativo de custos a que alude o art. 3º, inc. III da Lei nº 8.666/1993 e o art. 78, inc. II do Decreto Estadual n° 2.617/2009. Na verdade, de acordo com tais dispositivos deveria a Administração compilar tais orçamentos e confeccionar seu próprio orçamento, o que não restou comprovado no caso destes autos.

Todo o exposto demonstra a fragilidade da pesquisa de preços efetuada pela Unidade. A importância da realização de uma ampla pesquisa de preços no mercado e de uma correta estimativa de custos é incontestável, pois fornece os parâmetros para a Administração avaliar a compatibilidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os preços praticados no mercado e verificar a razoabilidade do valor a ser desembolsado, afastando a prática de atos possivelmente antieconômicos.

O preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar a licitação e efetivar a contratação, e deve refletir adequadamente o preço corrente no mercado e assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos princípios da economicidade e da eficiência. Ademais, um orçamento superestimado sinaliza aos licitantes um determinado patamar de preços e pode fazer com que a Administração venha a celebrar um contrato antieconômico, razão pela qual não merece acolhida a justificativa da Unidade, permanecendo a restrição apontada.

3. CONCLUSÃO

 

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme se observa nos autos;

 

Considerando as justificativas e documentos apresentados nas fls. 148-707 deste Processo;

 

  Considerando que as justificativas apresentadas são insuficientes para elidir as irregularidades apontadas, constantes do Relatório DLC nº 286/2011 e na Decisão nº 1435/2011- Plenária;

 

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

 

3.1. Conhecer do Relatório de Reinstrução DLC-485/2011.

 

3.2. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, o Edital de Pregão Presencial nº 09/2011, lançado pela Secretaria de Estado da Administração, em face das seguintes irregularidades:

3.2.1. Inadequado emprego da modalidade do pregão para o objeto, em desacordo com o art. 1º da Lei nº 10.520/2002 (item 2.1 deste Relatório e 6.2.1 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

3.2.2. Exigência de comprovação de que os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro permanente da empresa, mediante vínculo empregatício ou societário, como requisito de habilitação, contrariando o disposto nos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 6º, da Lei nº8.666/93, assim como o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (item 2.2 deste Relatório e 6.2.2 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

3.2.3. Excessivas exigências de qualificação, incompatíveis com a modalidade pregão, ofendendo o princípio da razoabilidade, e ausência de indicação das parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, contrariando o disposto nos arts. 30, § 1º, I, e 3º, § 1º, I, da Lei n.º 8.666/93, bem como o art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.3 deste Relatório e 6.2.3 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

3.2.4. Superestimativa do preço da contratação através do Pregão Presencial n° 09/2011, em comparação com o Pregão Presencial n° 146/2010, violando os arts. 3°, III, da Lei n° 10.520/2002 e 78, II e parágrafo único, do Decreto (estadual) n° 2.617, de 19/09/2009 (item 2.4 deste Relatório e 6.2.4 da Decisão nº 1435/2011-Plenário).

3.3. Determinar, ao Sr. Milton Martini, Secretário de Estado da Administração, que promova a anulação do edital de Pregão Presencial nº 09/2011, com fundamento no art. 49, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 30 dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e.

 

3.4. Dar ciência da Decisão, ao interessado, Sr. Luciano Scampini, ao Sr.  Milton Martini – Secretário de Estado da Administração e à Secretaria de Estado da Administração, assim como ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica do Órgão.

 

3.5. Dar ciência da Decisão também ao Ministério Público Estadual, em virtude da instauração do Inquérito Civil nº 06.2011.004411-0, que tem por objetivo apurar fatos no Pregão em tela.

 

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 25 de julho de 2011.

 

 ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

 

De acordo:

 

 DENISE REGINA STRUECKER

CHEFE DA DIVISÃO

 

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

 

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Herneus de Nadal, ouvido, preliminarmente, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

 

 PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR


[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4ed. São Paulo: Dialética. 2005.p. 29.

[2] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2003p. 1005.

[3] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 364/368.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. Ed. São Paulo: Dialética, 2005. P. 332 e 333.

 

[5] MENDES, Renato Geraldo. Disponível na Internet via www.leianotada.com. consulta em 16/05/2011

[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4ed. São Paulo: Dialética. 2005.p. 35.

[7] JUSTEN FILHO, Op.cit. p. 35. 

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed. São Paulo: Dialética. p. 312.

 

[9] MENDES, Renato Geraldo. Disponível em  http://www.leianotada. Acesso em 14/07/2011