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Processo: |
LCC-09/00261013 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Guabiruba |
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Responsável: |
Orides Kormann |
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Interessado: |
Sergio Baumgartner |
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Assunto:
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Rereferente ao Processo Processo
Licitatório Convite nº 002/2006. |
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Relatório
de Reinstrução: |
DLC - 160/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se do Processo
LCC 09/00261013, referente ao Convite nº 002/2006, protocolado e autuado neste
Tribunal em 08 de maio de 2009, desmembrado/apartado do Processo RPA
07/00230009, também do Município de Guabiruba, através da Decisão nº
1123/2009.
Inicialmente foi
recepcionado nesta Corte de Contas, a título de Representação, o Processo RPA
07/00230009, com base no art. 66 da Lei Complementar Estadual nº
202/00; nos arts. 100, 101 e 102, do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução
nº
TC-06/01); e no art. 37, da Resolução nº
TC-09/02.
A referida
Representação (REP 07/00230009) foi interposta pelo Sr. Sérgio Baumgartner,
Vereador da Câmara Municipal de GUABIRUBA, na função de Presidente,
insurgindo-se contra atos praticados pelo Sr. ORIDES KORMANN, Prefeito
Municipal de GUABIRUBA, argüindo supostas irregularidades.
O processo, após
recebido e autuado neste Tribunal, foi posteriormente remetido à Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações (DLC) - que o recebeu para análise,
sendo então elaborados os relatórios iniciais pertinentes: o da área de
Engenharia, na Inspetoria 1 (Rel. DLC/Insp.1/226/08),
e o Relatório da área jurídica, na Inspetoria 2 (Rel. DLC/Insp.2/Div.6/nº 361/2008).
A Inspetoria 01 -
área especializada em engenharia-, exarou o Relatório nº DLC/Insp.1/226/08, de
26/08/08, concluindo em síntese o seguinte:
“ [...]
3.1.
Superfaturamento no preço da mão-de-obra de assentamento de lajotas, conforme
item 2.2 deste Relatório.
3.2. Preços
subestimados, referentes à fornecimento de tubos de concreto para estoque da
Prefeitura, conforme item 2.5 deste Relatório.
3.3. Com relação aos
itens 2.1, relativo a Preços Subestimados, Tomada de Preços 001/06 e 2.4,
relativo a Falta de Fiscalização, Tomada de Preços 008/06, não foi possível
identificar quaisquer irregularidades, em razão de não existirem entre os
autos documentos capazes de alicerçar qualquer apontamento.
3.4. Quanto ao item
2.3, não se verificou custo de mão-de-obra elevado, em relação ao custo da
peça, comparando-se o custo apresentado no Orçamento da obra, com o custo
estampado na tabela do DEINFRA. [...]”
Por sua vez, a
Inspetoria 02 (área jurídica) exarou
o Relatório nº DLC/Insp.1/361/08, de 17/09/2008 que, acolhendo a
Representação, apontou restrições, constantes na respectiva conclusão.
O Ministério Público
junto a este Tribunal, no Parecer MPTC 378/2008, de 16/02/2009, acompanhou a
instrução, manifestando-se pelo conhecimento da Representação, conforme item
4.1 da conclusão do Relatório DLC 361/2008,
e formação de autos apartados para as restrições apontadas no item 4.4 do
mesmo relatório, e, ainda, opinou pela determinação de audiência quanto às restrições
destacadas no item 4.5 do citado Parecer do Ministério Público junto ao TC.
O Relator (Conselheiro
Wilson Rogério Wan-Dall) lavrou o Despacho GC-WRW/2009/ 061/ SRB, em que
decidiu: 1) conhecer a Representação, com exceção a alguns pontos com apontamentos
genéricos e ausência de clareza na descrição de alguns fatos; 2) Considerar
improcedente a Representação quanto a certos pontos da denúncia (cfe. item 6.3
da Decisão 1123/2009); e 3) determinar a Audiência do responsável (Sr. Orides
Kormann), para tomar ciência e responder, em face da Decisão nº 1123/2009
deste Tribunal.
O Tribunal Pleno, em
01/04/2009, exarou a Decisão n. 1123/2009, determinando a audiência do
responsável para apresentação de justificativas quanto aos itens 6.5.1 a
6.5.3.2 da Decisão 1123/2009 (fls. 2/7 dos autos LCC 09/00261013).
Na mesma Decisão
1123/2009 (item 6.4), determinou-se o seguinte:
Decisão n. 1123/2009
[...]
6.4. Determinar à
Secretaria Geral deste Tribunal a reprodução de cópias das fs. 020 a 158, 330
a 344 e 490 a 617, bem como do Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.6 n.
361/07, para formação de autos apartados, e posterior remessa à Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações - DLC, para verificação das seguintes
irregularidades:
6.4.1. adicionamento
da área de 30,26 m², por não ser ponto constante da Representação em tela
(subitem 3.1.6 do Relatório DLC);
6.4.2. acréscimo de
R$ 25.841,97, por não ser ponto constante da Representação em tela (subitem
3.2.4 do Relatório DLC);
6.4.3. existência de
duas notas de empenho com a mesma numeração - 511/000 e mesmo credor, com
datas de emissão, datas de pagamento e valores diferentes, respectivamente,
24/02/2006 e 23/02/2006, 21/03/2005 e 21/03/2005, R$ 1.218,00 e R$ 558,00, por
não ser ponto constante da Representação em tela (subitem 3.7.2 do Relatório
DLC);
6.4.4. acréscimo de
R$ 3.581,44 ao Contrato n. 011/2006, por não ser ponto constante da
Representação em tela (subitem 3.11.9,
Rel. DLC).
Após ser
cientificado da Audiência e dos apontamentos, o responsável (Sr.
Orides Kormann) apresentou suas respostas a este Tribunal,
acompanhadas de documentos. Após a juntada da manifestação do responsável, com
documentos, os autos retornaram à DLC para reanálise, o que foi feito através
do Relatório DLC/Insp.2/Div.4/ nº
296/2010.
Enfim,
alguns pontos (itens 6.5.1 a 6.5.32 da Decisão n. 1123/2009)
foram levantados em separado, por não constarem originalmente da
Representação, e por isso foi feita a apreciação, neste processo LCC
09/00261013, onde foi lavrado o Relatório DLC nº 675/2010, de 09/09/2010 (fls. 318-330 dos
autos), em cuja Conclusão, foi sugerida a determinação de Audiência do
responsável (Sr. Orides Kormann),
para se manifestar acerca dos 3 (três) apontamentos constantes da conclusão do
citado relatório, a saber:
“item
3.2.1- Adicionamento da área de 30,26 m2 via Termo Aditivo 01 ao Contrato
006/06, por alteração do Projeto Básico, em descumprimento ao art. 65, I, “b”
da Lei 8.666/93 (item 2.1 do Rel. 675/2010);
item
3.2.2- Acréscimo de R$ 25.841,97 em relação ao valor contratado no Convite
031/05, em descumprimento ao art. 65,
I, “b” da Lei 8.666/93 (item 2.2 do Rel. 675/2010);
item
3.2.3- Acréscimo de R$ 13.581,44 ao Contrato 011/2006, por alteração do
Projeto Básico, em descumprimento ao
art. 65, I, “b” da Lei 8.666/93 (item 2.3 do Rel. 675/2010);”
O
responsável foi notificado através do Ofício 16.863, de 08/11/2010 (fls.
331),
e recebeu o A.R. (Aviso de Recebimento) em 16/11/2010 (fls.
332),
apresentando suas manifestações através do Ofício 012/2010 (fls.
336/343).
Os referidos documentos foram juntados aos autos em 03/02/2011 (fls. 344),
voltando o processo para a DLC (Insp.2/Div.6)
para reanálise, conforme a seguir.
2. REANÁLISE
2.1.
Adicionamento
da área de 30,26 m² (trinta vírgula vinte e seis
metros quadrados), através do Termo Aditivo n. 01 ao Contrato n. 009/06, por alteração do Projeto Básico,
em descumprimento ao previsto no art. 65, inc.
I, alínea “b” da Lei n. 8.666/93.
Objeto do referido
contrato: execução de obras para construção do Posto de Saúde do Bairro São
Pedro.
No Relatório de
instrução DLC/Insp.2/n. 361/2008,
do processo RPA 07/00230009, consta o seguinte apontamento:
“[...]
Ausência de pedido de solicitação de Termo Aditivo. (item 3.1.6, Rel.
DLC/Insp.2/nº 361/2008).
Entende a Instrução
que o apontamento representado - “ausência de pedido de solicitação de Termo
Aditivo”, é na verdade a ausência de justificativas à alteração contratual
de acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor do contrato e de
prorrogação do prazo de vigência do contrato em 60 (sessenta) dias,
através do Termo Aditivo 01 ao Contrato 009/06 (fls. 89/90),
[...], descumprindo o art. 65, inc. I, “b” da Lei 8.666/93 [...].
[...]
Cumpre ressaltar que
a execução da obra em foco deveria ter sido programada em sua totalidade,
previstos os seus custos atual e final e considerados os prazos de sua
execução, ou seja, não deveria ter sido adicionada área de 30,26 m² (fls. 89), conforme art. 8º, caput, da Lei
8.666/93. Ademais, tal adição de área pode caracterizar falha na confecção do
Projeto Básico, em desacordo ao art. 6º, inc. IX, da Lei n. 8.666/93.”
“[...] Restrição
apontada: ausência de justificativas à alteração contratual de acréscimo de
25% ao valor do contrato e de prorrogação do prazo de vigência do contrato em
60 dias, através do Termo Aditivo 01 ao Contrato 009/06, na Tomada de Preços
001/06, descumprindo o previsto no art. 65, inc. I, alínea “b” da Lei n.
8.666/93.” (item 3.1.6 do Rel.
DLC 361/08).
Quanto ao adicionamento da área de 30,26 m², por não ser ponto
constante da Representação, foi sugerido no Relatório de instrução
(DLC/Insp.2/n. 361/07, final) o
tratamento da matéria em autos apartados.
Sobre o apontamento no processo RPA 07/00230009, o
responsável manifestou-se inicialmente, conforme transcrito a seguir (fls. 881/882,
proc. RPA 07/00230009):
“ [...] O Termo Aditivo (doc. 01) ao Contrato 09/2006 foi realizado
com fundamento no art. 65, inc. I, alínea “b”, §1º da Lei
8666/93, ou seja, pela necessidade de acréscimo na obra, apurado
unilateralmente pela Administração. Logo, identificada a necessidade de mais 30,26 m² de área construída e a execução de muro em torno do Posto de Saúde, a
Administração lançou mão do Aditivo, conforme lhe faculta a Lei, inexistindo
qualquer ilegalidade no procedimento. [...] o Aditivo foi realizado durante a
vigência do Contrato original, observou os limites legais e atendeu a
necessidade da Administração, necessidade esta que só foi identificada
durante a execução do Projeto Básico licitado. [...] as obras aditadas
foram efetivamente executadas (doc. 01), com liquidação
e pagamento da despesa, sem comprometimento da efetividade do processo
realizado e sem causar prejuízo ao Erário. [...] requer-se a exclusão da restrição [...].”
Após ser notificado desta Audiência específica em autos
apartados, em 17/12/2010, o responsável se manifestou sobre os presentes
apontamentos, agora no processo LCC 09/00261013. Em função da mesma natureza dos
três apontamentos, a resposta (fls. 336/343
destes autos) foi apresentada de forma una, num só bloco, para todas
as três restrições, conforme transcrição a seguir :
“Sabe-se
que o termo de aditamento deve ser usado para efetuar acréscimos ou supressões
no objeto, prorrogações, repactuações, além de outras modificações admitidas
em lei que possam ser caracterizadas como alterações de contrato. Assim, os
contestados Termos Aditivos foram firmados pelo permissivo contido no §1º e
alíneas do inciso I do art. 65 da Lei 8.666/93, ou seja, pela necessidade de
acréscimo/supressão na obra e/ou alteração do Projeto Básico, apurado
unilateralmente pela Administração durante a execução dos contratos firmados.
No entanto, esta Corte de Contas aponta
como violados exatamente os dispositivos que fundamentam a alteração
contratual, sem, contudo, sugerir ou declinar os motivos do seu convencimento,
em especial sem apontar o prejuízo ao Erário ou a ilegalidade praticada.
[...] o fundamento
legal em discussão estabelece pontualmente que:
Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei
poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
[...]
omissis
Deste
modo, tais aditivos inserem-se na órbita de competência da Administração e
estão em plena conformidade com a Lei.
Ademais,
é natural que o projeto básico exigido para licitação da obra venha a se
mostrar insuficiente na execução da obra, e tal fato se mostra compatível com
a própria diferenciação feita entre Projeto Básico e Projeto Executivo na
conceituação adotada na Lei 8.666/93.
Com
efeito, enquanto está claro que o projeto básico deverá conter soluções
técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a
minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de
elaboração do projeto executivo, e de realização das obras e montagem (art.
6º, IX, “b” da Lei 8.666/93) o projeto executivo, por seu turno, deve conter o
conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra.
[...] Entendimento
do TCU ou do STJ:
Jurisprudência do
TCU:
"8. Entendo que é
praticamente impossível deixar de ocorrer adequações, adaptações e correções
quando da realização do projeto executivo e mesmo na execução das obras. Mas estas devem se manter em limites
razoáveis, gerando as conseqüências naturais de um projeto que tem
por objetivo apenas traçar as linhas gerais do empreendimento.
(...) Quase sempre, as alterações qualitativas são necessárias e
imprescindíveis à realização do objeto e, conseqüentemente, à realização do
interesse público primário, pois que este se confunde com aquele. As
alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto
ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou
supressão de obras,__________________________ serviços
ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas
após a contratação. Conquanto não se modifique o
objeto contratual, em natureza ou dimensão, é de ressaltar que a implementação de alterações qualitativas requer, em
regra, mudanças no valor original do contrato." (Acórdão n. 2.352/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça).
Jurisprudência do STJ:
1. É lícito à Administração Pública proceder à alteração unilateral do
contrato em duas hipóteses: (a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica; (b) quando for necessária a
modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa
de seu objeto (Lei 8.666/93, art. 65, 1, a e b).
O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para
os-)seus acréscimos (Lei 8.666/93, art. 65, § 10).
3.
O poder de
alterar unilateralmente o ajuste representa uma prerrogativa à disposição da
Administração para concretizar o interesse público. Não se constitui em arbitrariedade nem fonte de
enriquecimento ilícito.
4.
A
modificação quantitativa do valor contratado (acréscimo/supressão) deve
corresponder, em igual medida, à alteração das obrigações dos sujeitos da
relação jurídica (Administração Pública e particular), ou seja, a variação do preço deve guardar uma
relação direta de proporcionalidade com aumento/diminuição do objeto, sob pena
de desequilíbrio econômico-financeiro, enriquecimento sem causa e frustração
da própria licitação. (grifou-se)
(...)" (Resp n. 666.878/RJ, rel. Min. Denise
Arruda, ia T., j. em 12.06.2007, DJ de 29.06.2007, p. 492)
Por outro lado, as obras aditadas foram efetivamente executadas, com
liquidação e pagamento da despesa, sem comprometimento da efetividade
do processo realizado e sem causar qualquer prejuízo ao Erário.
Além disso, registre-se que as alterações qualitativas foram necessárias e
imprescindíveis à realização do objeto e, conseqüentemente, à realização do
interesse público primário, tratando-se de:
a)
Na
restrição 3.2.1: Figura Aditivo da área de 30,26 m2 numa obra contratada para 215,80m2
(pelo valor inicial de R$ 197.780,43 - Contrato 009/2006), ou seja, o objeto foi aditado em pouco mais de
14,02% da área inicialmente prevista para construção (quando a lei
possibilita até 25% de alteração), sendo que a alteração compreendia a
execução de muro em torno do Posto de Saúde no bairro São Pedro, necessidade
esta que foi identificada durante a execução do contrato para melhoria
da segurança e manutenção da obra;
b)
Na restrição 3.2.2: Trata de uma obra de reforma e conclusão
onde é muito mais natural que algumas necessidades sejam identificadas
somente após o início da obra programada, e onde a própria lei possibilita
alterações contratuais de até 50% do valor inicial previsto. Assim,
identificada a necessidade de estrutura metálica, pintura e instalações
elétricas na obra de reforma da escola, nada obsta que a Administração lance
mão do aditivo para a alteração contratual;
c)
Na restrição 3.2.3: Corresponde a aditivo em obra de pavimentação realizada
com recursos financiados através do BADESC e sob a fiscalização do agente
financeiro, donde houve a supressão de alguns itens licitados e a adição de
outros em razão da alteração do projeto básico, em concordância aos
apontamentos da fiscalização e frente a situações fáticas só perceptíveis
durante a execução do contrato, devido a qualidade do solo e/ou outras
características próprias deste tipo de obra.
Nestes casos, os Aditivos foram realizados durante a
vigência regular dos Contratos originais, observando os limites legais e
atendendo a necessidades da Administração, necessidades estas que só foram identificadas durante a .execução das obras.
Logo, nesta situação, o mais lógico e razoável era exatamente o aditamento
dos contratos para execução dos serviços adicionais, posto que os canteiros de
obras das contratadas já estavam : instalados nos locais e os comple domentos
necessários se fariam com maior economicidade para Administração, agilidade na
execução e com a mesma responsabilidade técnica.
Desta forma, a conclusão adotada é desprovida de fundamentos técnicos ou
jurídicos não se prestando a fundamentar as restrições apontadas. Do mesmo
modo, eventuais erros formais não comprometeram a efetividade dos processos
realizados e nem causaram prejuízos ao Erário.
Pelo exposto, diante das razões de mérito e de direito elencadas
acima, requeremos a exclusão das restrições evidenciadas, com arquivamento
do processo.”
Estas foram as
argumentações trazidas pelo gestor/responsável com relação aos 3 (três)
apontamentos, vez que se trata de matérias de mesma natureza.
2.2. Acréscimo de R$ 25.841,97 (Vinte e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais
e noventa e sete centavos) em relação ao valor contratado no Convite 031/05, descumprindo o previsto no art. 65, inc. I, alínea “b” da Lei 8.666/93;
Convite 031/05 - Objeto: obras e serviços de engenharia
- reforma e
conclusão da Escola Municipal Paulo
Schmidt (Galpão pré moldado, 2
pisos).
No Relatório de
instrução DLC/Insp.2/Div.6/nº 361/2008,
do processo RPA 07/00230009, consta o seguinte apontamento:
“[...] Ausência
de justificativas à alteração contratual de acréscimo de R$ 25.841,97
ao valor contratado no Convite 031/05, descumprindo o previsto no art. 65, I, alínea “b” da Lei 8.666/93.” (item 3.2.4
do Rel. DLC/Insp.2/Div.6/n. 361/2008, e item 2.2.4
do Rel. DLC/Insp.2/ Div.4/n. 296/2010).
“Ausência de solicitação e exposição de motivos
p/ efetivar Termo Aditivo.
Trata-se de ausência de justificativas à
alteração contratual de acréscimo de R$ 25.841,97
ao valor contratado no Convite 031/05, Nota de Empenho 3.585/000, descumprindo o art. 65, inc. I, alínea “b” da Lei 8.666/93.
O
Município, por seu responsável, manifestou-se inicialmente sobre o apontamento
principal no processo RPA 07/00230009,
conforme consta a seguir - a primeira resposta (fls. 884-885 do proc. RPA 07/00230009):
“[...] O Termo Aditivo foi firmado pelo permissivo
contido no §1º, alínea “b” do inciso
I do art. 65 da Lei 8.666/93, ou
seja, pela necessidade de acréscimo na obra, apurado unilateralmente pela
Administração (doc. 05). Portanto, tratando-se de
uma obra de reforma é natural que algumas necessidades sejam identificadas
somente após o início da obra programada. Assim, identificada a necessidade de
estrutura metálica, pintura e instalações elétricas na obra de reforma da
escola, a Administração lançou mão do aditivo, conforme lhe faculta a Lei,
inexistindo qualquer ilegalidade no procedimento.
[...] o Aditivo foi realizado durante a vigência do
Contrato original, observou os limites legais e atendeu a necessidade da
Administração, necessidade esta que só foi identificada durante a execução
do Projeto Básico licitado. A obra original e as obras aditadas foram
efetivamente executadas (doc. 06), com liquidação e pagamento da despesa, sem comprometimento da
efetividade do processo realizado e sem causar qualquer prejuízo ao Erário.
[...]”
Verificou-se, inicialmente, ausência
de justificativas à alteração contratual de acréscimo de R$ 25.841,97
ao valor contratado no Convite 031/05, conforme se observa pela restrição
já levantada anteriormente no processo de Representação (RPA 07/00230009), e também pela resposta do
gestor (acréscimo relativo a: estrutura
metálica, pintura e instalações elétricas na obra de reforma da escola).
A matéria relacionada a este aspecto já foi apreciada naquele feito, e
resultou no apontamento constante da Conclusão do Relatório de Reanálise
DLC/Insp.2/n. 296/2010 (item 3.3.18 da referida Conclusão).
Após ser notificado desta Audiência específica em autos
apartados, em 17/12/2010, o responsável se manifestou sobre os presentes
apontamentos, agora no processo LCC 09/00261013. Em função da mesma natureza
dos três apontamentos, a resposta (fls. 336/343
destes autos) foi apresentada de forma unificada, num só bloco, para
todas as três restrições, conforme já transcrito anteriormente neste
relatório, junto ao respectivo item 2.1 (págs. 05 a
08 deste relatório).
A reanálise propriamente dita deste item consta ao final
do corpo deste relatório, após a transcrição de todos os itens apontados e da
manifestação do responsável.
2.3. Acréscimo de R$ 13.581,44 ao Contrato 011/2006, por alteração
do Projeto Básico, descumprindo o
art. 65, inc. I, alínea “b” da Lei 8.666/93.
Contrato 011/2006 e T.P. 008/06 - Objeto: obras e serviços de
engenharia - pavimentação de vias
urbanas com lajotas - Rua Nicolau Shaefer.
No Relatório de
instrução DLC/Insp.2/Div.6/n. 361/2008,
do processo RPA 07/00230009, consta o apontamento (item 3.11.9), com o título
a seguir:
“[...] Ausência de documento por parte do licitado, pedindo autorização e
justificativa fundamentada para efetivação do Termo Aditivo existente no valor
de R$ 27.206,20.” (item 3.11.9,
Rel. DLC/Insp.2/n. 361/2008).
“Pelos
documentos dos autos, inicialmente verificou-se a ausência de justificativas à
alteração contratual de acréscimo de R$ 13.581,44
ao Contrato 011/2006, Nota de Empenho 4.309/000, referente à Tomada de Preços
008/06, descumprindo o art. 65, inc. I, alínea “b” da Lei 8.666/93.”
O Município, por seu responsável, manifestou-se
inicialmente sobre o apontamento no processo RPA 07/00230009. A seguir, a referida resposta (no proc. RPA 07/00230009):
“Nesta obra, realizada com
recursos financeiros do BADESC, e sob fiscalização do agente financeiro, foram
firmados dois Termos Aditivos (doc. 20), conforme cópia anexa.
No segundo Termo Aditivo houve a supressão de
alguns itens licitados e a adição de outros em razão da alteração do projeto
básico, em concordância aos apontamentos e sob a fiscalização do agente
financeiro, gerando a diferença a maior apontada pelo Relatório de Instrução.
Entretanto, identificada a necessidade de alteração do
projeto básico para plena conclusão da obra, a Administração lançou mão do
aditivo, conforme lhe faculta a lei, inexistindo qualquer ilegalidade no
procedimento. [...] o Aditivo foi
realizado durante a vigência do Contrato original, observou os limites legais
e atendeu a necessidade da Administração, necessidade esta que só foi
identificada durante a execução do Projeto Básico licitado. [...] as
pavimentações foram efetivamente executadas
(doc. 19), com liquidação e pagamento da despesa, sem
comprometimento da efetividade do processo realizado e sem causar qualquer
prejuízo ao Erário. [...] Assim,
requer-se a exclusão da restrição [...]. ”
Esta foi a resposta do Município, por seu
gestor/responsável, para aquela restrição no processo de Representação, de
onde surgiu o item apartado.
A reanálise propriamente dita deste item consta ao final
do corpo deste relatório, após a transcrição de todos os itens apontados e da
manifestação do responsável.
REANÁLISE DA MATÉRIA, APÓS A LEITURA DA SEGUNDA E ÚLTIMA
MANIFESTAÇÃO DO RESPONSÁVEL.
O
gestor/responsável, após ser notificado desta Audiência, em 17/12/2010, nestes
autos apartados (proc. LCC 09/00261013), apresentou sua segunda manifestação
(fls. 336-343 dos autos) sobre os apontamentos em foco, sendo que tal
resposta, em função da mesma natureza dos três apontamentos, foi apresentada
de forma unificada, num só bloco, para todas as três restrições, conforme já
transcrito anteriormente neste relatório, junto ao respectivo item 2.1 (págs. 05 a 08 deste relatório).
Destarte, a reanálise da matéria se faz
também neste formato, ou seja, em um só bloco, por motivos de economia
processual.
Quanto
ao mérito das alegações de defesa do responsável, com relação aos três itens
apontados, temos a dizer o quanto segue:
Item
2.1 - Adicionamento da área de 30,26 m²
(trinta vírgula vinte e seis metros quadrados),
através do Termo Aditivo 01 ao Contrato 009/06 (objeto: execução de obras para construção do Posto de Saúde do
Bairro São Pedro), por alteração do Projeto Básico, em descumprimento ao
art. 65, inc. I, alínea “b” da Lei 8.666/93.
O
acréscimo de área de 30,26 m² (trinta vírgula vinte e seis
metros quadrados), conforme explicou o gestor em sua primeira manifestação,
refere-se ao aumento da área total em relação ao projeto inicial, bem como a
construção de um muro em volta do Posto de Saúde.
Sustenta
o responsável que “o termo aditivo deve ser
usado para efetuar acréscimos ou supressões no objeto, prorrogações,
repactuações, além de outras modificações admitidas em lei que se caracterizam
como alterações de contrato.”
Neste aspecto, e em termos genéricos, o argumento acima é
correto, pois esta é uma das principais finalidades do(s) Termo(s) Aditivo(s)
em geral.
Continua
o responsável em sua explanação, argumentando que:
“[...] Assim, os contestados Termos
Aditivos foram firmados pelo permissivo contido no §1º e alíneas do inciso I do
art. 65 da Lei 8.666/93, ou seja, pela necessidade de acréscimo/supressão na
obra e/ou alteração do Projeto Básico, apurado unilateralmente pela
Administração durante a execução dos contratos [...].
No entanto, esta Corte de Contas aponta
como violados exatamente os dispositivos que fundamentam a alteração
contratual, sem, contudo, sugerir ou declinar os motivos do seu convencimento,
em especial sem apontar o prejuízo ao Erário ou a ilegalidade praticada.
Na
sequência, o gestor citou o texto legal completo do art. 65 da Lei 8.666/93,
argumentando que os aditivos sob exame estariam inseridos na órbita de
competência da Administração, e também que estariam em plena conformidade com
a Lei.
Entretanto,
um dos principais motivos da restrição é exatamente o descumprimento do
requisito constante do caput do art. 65 da Lei 8.666/93, ou seja, a ausência
das devidas justificativas para o Termo Aditivo.
Estabelece
o caput do referido dispositivo legal que:
Art.
65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
[...]
omissis
Assim,
como se denota claramente, as devidas
justificativas se
constituem no primeiro requisito (e certamente um dos mais importantes) para
que a Administração possa lançar mão do Termo Aditivo.
O
TCU não admite alterações de contrato sem os mínimos requisitos, dentre os
quais os pertinentes pareceres jurídicos para fundamentar.
Vejamos
o que decidiu o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU):
TCU - Acórdão 777/2006 - Plenário
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação de equipe de
fiscalização da Secex-PI concernente a irregularidades na construção do Sistema
Adutor do Sudeste Piauiense [...].
ACORDAM os Ministros do T.C.U., em Sessão Plenária [...] em:
...
9.3. determinar, com base no art. 43, II, da Lei 8.443/92, a realização das
audiências [...]:
[...]
9.3.2.6.
ausência de pareceres jurídicos, para fundamentar as alterações do
contrato, ante o disposto no art. 38, par. único, e art. 65, da Lei 8.666/93.
A
doutrina especializada lembra que a Administração pode alterar os contratos,
mas adverte que sempre mediante certos requisitos e condições, não existindo
uma liberdade ilimitada para a Administração Pública impor a alteração como e
quando melhor lhe aprouver.
Neste
sentido, por exemplo, o comentário de Marçal Justen Filho ao art. 65 da Lei
8.666/93, ao tratar da alteração de contrato no Direito Administrativo:
“Discricionariedade
à Alteração de Contrato
A
alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência
discricionária da Administração. Não
existe, porém, uma liberdade para a Administração Pública impor a alteração
como e quando melhor lhe aprouver. [...] Quando a
Administração pactua o contrato, já exerceu a competência “discricionária”
correspondente. A Administração,
após realizar a contratação, não pode
impor alteração da avença mercê da simples invocação de sua competência
discricionária. Essa discricionariedade já se exaurira porque exercida em
momento anterior e adequado. A própria Súmula nº 473 do STF
representa obstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à
discricionariedade administrativa.
A
Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo
justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada
na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais
adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato
ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. [...]” (grifou-se)
(in Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos /
Marçal Justen Filho, 13 ed.- São Paulo : Dialética, 2009, pag. 742)
Por sua vez, Jessé Torres Pereira Junior comenta o
assunto do seguinte modo:
“A cabeça do artigo
65 traz advertência importante para a Administração, qual seja a de que os
atos autorizadores de alterações em seus contratos são necessariamente
motivados. Assim afirma o preceito ao gizar que as alterações serão
acompanhadas das devidas justificativas.
A introdução de
alterações nos contratos públicos se faz por ato administrativo vinculado aos
motivos que as determinaram. A justificativa a que a lei se refere englobará
as razões de fato e de direito que hajam resultado demonstradas no respectivo
processo administrativo, indispensável que o ato autorizador das mudanças a
elas se reporte, ou, ao menos, indique o número do processo administrativo em
cujos atos foram expendidas e possam ser conhecidas.
Em cada caso
concreto, tais razões (motivos justificadores do ato) terão de estar em
sintonia com as hipóteses que a lei, em tese, agasalha como ensejadoras de
alterações, sejam as unilaterais (inc. I) ou as consensuais
(inc. II), posto que a ambas rege o art. 65. Não haverá
possibilidade de alteração em contrato público fora das hipóteses expressas
naqueles incisos, que vinculam os passos da Administração na matéria, formando
elenco exauriente, insuscetível de acréscimo ou complementação ao nuto da
autoridade.”
(in Comentários à Lei das licitações e contratações da administração
pública / Jessé Torres Pereira Junior.- 6 ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pag. 649)
Tratando
pontualmente sobre cada uma das situações de aditamento, respectivamente
constantes dos três itens (restrições), podemos dizer que:
Quanto
à primeira restrição (item 2.1 - Adicionamento da área de 30,26 m², - Termo Aditivo 01
ao Contrato 09/06), pode-se dizer que a construção de um muro em torno
do Posto de Saúde é um elemento que obviamente deveria estar previsto no
Projeto Básico. Se não o foi, evidencia-se nitidamente que houve uma falha no
Projeto Básico ao deixar de prever tal elemento da obra. Apesar de não ser uma
falha muito grave, e de aparentemente não representar prejuízo ao Erário, até
por não ultrapassar valores financeiros razoáveis, não se deve deixar de
apontar a falha, que denota ausência do devido planejamento, para evitar futura
incidência no mesmo vício, o que poderia resultar em algum prejuízo ao Erário.
Por
estes motivos, é de ser mantida a restrição do item 2.1.
Quanto
à segunda restrição (item
2.2 - Obras
e serviços de eng. - Reforma
e construção/ Escola Mun. Paulo Schmitt - Galpão pré moldado, 2
pisos), houve neste caso o acréscimo de R$ 25.841,97 em relação ao valor contratado (Convite 031/05), correspondente a: estrutura
metálica, pintura e instalações elétricas.
Neste caso, a falha de planejamento é muito mais evidente,
pois não se pode conceber uma reforma ou construção de um galpão pré moldado
sem prever estes elementos fundamentais. Neste caso, a falha no planejamento é
muito mais grave do que na situação (item) anterior. A respeito disso, é
oportuno indagar se seria normal um projeto básico de reforma de um galpão de
escola deixar de prever, por exemplo, estrutura metálica, pintura e
instalações elétricas? A resposta mais óbvia e lógica seria NÃO. No caso, não
se trata de elementos imprevisíveis ou extraordinários, muito ao contrário,
são essenciais e indispensáveis a uma obra desta natureza. Por isso mesmo não
se pode admitir um planejamento e um projeto básico de uma obra ou serviço de
engenharia desta natureza, ou mesmo simples reforma, deixar de prever tais
elementos básicos da construção ou reforma, quais sejam: estrutura metálica,
pintura e instalações elétricas.
Terceira restrição: item
2.3 -
alteração
do Projeto Básico. Objeto: obras e
serviços/ eng. - pavimentação de vias
urbanas com lajotas - Rua Nicolau Shaefer.
Houve
neste caso o acréscimo de R$
13.581,44 em relação ao valor do Contrato 011/2006- T.P. 008/06.
Disse o responsável, inicialmente, que:
“[...] A obra foi realizada com recursos
financeiros do BADESC, e sob fiscalização deste agente financeiro, e foram
firmados dois Termos Aditivos. No 2º Termo Aditivo houve a supressão de alguns
itens licitados e a adição de outros em razão da alteração do projeto básico,
em concordância aos apontamentos e sob a fiscalização do agente financeiro,
gerando a diferença a maior apontada. Entretanto, identificada a necessidade
de alteração do projeto básico para plena conclusão da
obra, a Administração lançou mão do aditivo, conforme faculta a lei,
inexistindo qualquer ilegalidade no procedimento. [...] o Aditivo foi realizado
durante a vigência do Contrato original, observou os limites legais e atendeu
a necessidade da Administração [...] necessidade que só foi identificada durante a execução do Projeto Básico
licitado. [...] as pavimentações foram efetivamente executadas, com liquidação e pagamento da despesa, sem
comprometimento da efetividade do processo realizado e sem causar qualquer
prejuízo ao Erário. [...].”
Conforme os documentos dos autos e a primeira resposta do
gestor (mais específica), verificou-se que houve alteração do Projeto Básico,
havendo supressão de alguns itens e a adição de outros, gerando assim a
diferença a maior já apontada. Segundo diz o responsável (Prefeito à época dos
fatos), foi identificada a necessidade de alteração do projeto básico para
plena conclusão da obra e atendimento de uma necessidade pública. Então a
Administração lançou mão do aditivo, realizado durante a vigência do Contrato
original e, segundo diz o mesmo, dentro dos limites legais.
Considerando que a Inspetoria 2 não é
especializada em assuntos de engenharia, e também que não há elementos
suficientes nos autos para criticarmos as questões essencialmente técnicas, ou
seja, da(s) necessidade(s) ou viabilidade técnica para alterar o projeto
básico, uma vez que se trata de obras de engenharia / pavimentação de vias
urbanas, deixamos de nos manifestar quanto ao mérito destas alterações
contratuais de caráter técnico, para focarmos a análise em outro(s) ponto(s),
como por exemplo a questão da ausência de justificativas para as alterações.
Para este tópico também valem as observações gerais já
feitas nos itens anteriores, quanto à utilização de Termos Aditivos. O
problema comum ocorrido em todos os Termos Aditivos sob exame se constitui na
ausência de justificativas prévias, condição prevista em Lei como necessária para
a validade das alterações contratuais, conforme prevê o caput do art. 65 da
Lei 8.666/93.
Não descartamos de plano as razões do gestor responsável
no que tange às competências e ao poder discricionário do Município,
especialmente quando decide sobre contratações, alterações contratuais e
Termos Aditivos.
Entretanto, conforme alerta a doutrina, essa liberdade
de decisão não é absoluta ou plena, mas é sempre delimitada por razões maiores,
de interesse público, e deve sempre ser devidamente motivada.
Portanto, esta instrução entende que se deva manter,
nesta reanálise, as 3 (três) restrições anteriormente apontadas.
3. CONCLUSÃO
Clique aqui para digitar texto.
Considerando
que o presente processo (LCC 09/00261013) originou-se (foi desmembrado) de uma representação
(proc. RPA 07/00230009) movida por um Vereador, na época Presidente da
Câmara Municipal, Sr. Sérgio Baumgartner, que se insurgiu contra os atos do
Prefeito, argüindo supostas irregularidades, especialmente com relação ao Convite
nº 002/2006.
Considerando que este
processo LCC 09/00261013 foi
desmembrado/apartado do processo RPA 07/00230009,
através da Decisão TCE nº 1123/2009, e que após
autuado este último processo LCC foi remetido à Diretoria de Licitações e
Contratações (DLC), onde foram
elaborados os relatórios iniciais pertinentes: o da área de engenharia/
Inspetoria 1 (Rel. DLC/Insp.1/226/08),
e o da área jurídica/Inspetoria 2 (Rel. DLC/Insp.2/Div.6/nº 361/2008),
cada qual contendo os respectivos apontamentos (vide
fls. 345 a 347 dos autos).
Considerando que o Pleno do TCE/SC, em
01/04/2009, na Decisão nº 1123/2009, determinou, dentre outras providências, a
formação de autos apartados com remessa à DLC para verificação das
irregularidades ali indicadas, constantes do Relatório DLC nº
675/2010 (fls. 329).
Considerando que o responsável foi notificado da audiência
e apresentou suas manifestações por escrito nos autos, e que as
justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir as
irregularidades apontadas;
3.1.
ANTONIO PICHETTI
JUNIOR
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De Acordo
CARLOS EDUARDO
DA SILVA
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO
MARTINS
COORDENADORA
PEDRO JORGE
ROCHA DE OLIVEIRA
DIRETOR