PROCESSO Nº:	REP-11/00353213
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Itapoá
RESPONSÁVEL:	Ervino Sperandio
INTERESSADO:	Francisco Luis Koch
ASSUNTO:	Irregularidades no Pregão Presencial n. 43/2010, para aquisição de tubos de PVC para uso na ampliação da rede de abastecimento de água, em extensão total de 2.370,00 m
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO:	DLC - 393/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Representação, protocolada em 14 de junho de 2011, juntada às folhas 02 a 07, subscrita pelo Sr. Francisco Luis Kock – representante da empresa HIDROLUNA – Materiais para Saneamento Ltda., pessoa jurídica, com sede na Rua Abelardo Peixer, 48 – Barreiros – São José/SC, com fundamento no §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando supostas irregularidades no Edital de Pregão Presencial nº 43/2010 para aquisição de tubos de PVC para uso na ampliação da rede de abastecimento de água, em extensão total de 2.370,00 m.

Apuram-se as seguintes informações sobre o procedimento representado:

Quadro 1: Identificação do Ato

Ato		Informações	Fls.
1	Pregão Presencial	Unidade: Prefeitura de Itapoá
	Edital nº 043/2010	De 22 de novembro de 2010 Subscritores: - Sr. Ervino Sperandio – Prefeito Municipal. - Sr. Francisco Rocival Borges – Diretor de Departamento de Águas - Sra. Fernanda Cristina Rosa – Pregoeira	12/23
	Anexos	I a VII	24/34
	Abertura prevista:	03/12/2010
	Objeto:	aquisição de tubos de PVC para uso na ampliação da rede de abastecimento de água, em extensão total de 2.370,00 m.
	Impugnação:	Hidroluna	36/37
	Julgamento:	Sra. Fernanda Cristina Rosa – Pregoeira Em 30 de novembro de 2010	39/47
	ATA:	Sra. Fernanda Cristina Rosa – Pregoeira Em 03 de dezembro de 2010	49
	Participantes:	- Tigre S/A – Tubos e Conexões – R$67.462,07 - Asperbras Bahia Ltda. – R$ 67.005,00 - PV Com. Mat. Hidráulicos e Ferragens – R$66.487,50
	Preço Final	- PV Com. Mat. Hidráulicos e Ferragens – R$58.000,00	50

Fonte: Edital juntado pelo representante, fls. 12/34

2. ANÁLISE

2.1. Admissibilidade

Conforme o §1º do art. 113 da Lei Federal nº 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina.

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

Na mesma linha, o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina) que prescreveram:

Art. 65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.

Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia.

Ainda, o artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina prevê quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa ser admitida.

Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:

I – ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo:

a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada;

b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados;

c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da Representação;

d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.

II – referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal.

No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública, com possível infração a norma legal, refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição, está redigida em linguagem clara e objetiva, acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do representante, sua qualificação e endereço.

Verifica-se também que no expediente do representante:

- não indicou o número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ; e

- qualificou-se como representante legal da empresa, mas não juntou qualquer a comprovação de sua habilitação, contrariando a alínea ‘d’ do inciso I do artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Portanto, considera-se que nem todos os requisitos necessários a apreciação desta Corte de Contas foram atendidos previstos na Resolução nº 07/02.

Todavia, diante do questionamento realizado pelo representante e diante da possibilidade do Relator através do despacho singular solicitar o saneamento ao representante, essa Instrução entende que possa ser analisado o seu questionamento.

2.2. Dos itens questionados

O teor da representação trazida a esta Corte de Contas, está descrito às fls. 02 a 07 nos seguintes termos:

A Prefeitura do Município de Itapoá, publicou no dia 22 de novembro de 2010, o pregão presencial 43/2010, processo 113/2010, com a abertura prevista para 03 de dezembro de 2010 às 09:30, cujo o objeto era "Aquisição de tubos de PVC para uso na ampliação da rede de abastecimento de água, em extensão total de 2.742,00 metros, na localidade da Rua Felipe Schmidt e Avenida das Margaridas, conforme Anexo V do Edital", sendo que o objeto foi alterado em 23 de novembro de 2010 conforme errata anexa a este documento de 2.742 metros para 2.370 metros.

Em leitura ao edital, constatamos a ausência de algumas informações exigidas por Lei e exigências que restringiam o aspecto competitivo da licitação, sendo as notificadas ao órgão:

A) A exigência do prazo de entrega de 3 dias. Na nossa interpretação, a exigência de prazo de entrega tão curto restringiria, o que acabou se comprovando, a competitividade da licitação.

Todas as licitações nacionais, inclusive pregões, devem respeitar o princípio elencado pelo artigo da Lei 8666, ou seja, garantir a todas as empresas dentro do território nacional a participação da licitação em igualdade de condições, sem restrições nas cláusulas ou condições, ou seja, permitir que qualquer empresa no território nacional seja apta a entregar o material solicitado e não somente aquelas que por ventura estejam próximas ao órgão contratante.

Ao analisar o objeto licitado é claro que não há nenhuma entrega expressa ou por via aérea que garanta a entrega em até no máximo 3 dias, conforme solicitado no edital. O objeto tratava-se de tubos de 6 metros, que necessitam ser transportados em caminhões com comprimento igual ou superior ao comprimento dos tubos, e não de materiais de baixo volume e peso que permitiriam o transporte aéreo ou expresso de qualquer local do Brasil. Assim, esta condição restringiria sim a competitividade e o interesse de fornecedores na participação da licitação, o que seria em última análise prejudicial ao próprio comprador.

Foi ainda ressaltado por nossa empresa, que mesmo a Prefeitura de Itapoá tendo um ou mais fornecedores que atendessem a esta condição de entrega, a mesma seria restritiva, pois não permitiria a participação de TODOS os licitantes do território nacional que pudessem ser interessados no fornecimento.

B) Foi também observado que o edital não fazia menção a restrição de participar de licitações públicas de empresas declaradas inidôneas, conforme artigo 97 da Lei 8666.

C) Por último, foi observado que o edital estipulava prazo de pagamento superior aos 30 dias previsto no parágrafo XIV do art. 40 da Lei 8666 e não havia previsão de reajuste de preços por atraso de pagamento, conforme mesmo parágrafo e artigo da Lei.

Dentro do prazo estipulado pela Lei e pelo edital, fizemos pedido de esclarecimentos, via protocolo sob o número 2010/11-003942, e alertamos ao órgão sobre a impossibilidade das exigências acima identificadas.

No dia 30 de novembro de 2010, recebemos laudo de julgamento de nossos pedidos de esclarecimento, dando provimento parcial, atendendo aos itens B e C identificados acima e não dando provimento ao item A. A alegação dada o não provimento do item A, era que o prazo de entrega deveria atender ao interesse público, que se tratava de obra emergencial, que havia empresas dos estados de Santa Catarina, Paraná e Bahia interessadas no edital (esquecendo das outras 24 unidades da federação), que as empresas interessadas deveriam reduzir os seus custos para alcançar a obtenção do êxito, alegando que a Administração pode determinar qualquer prazo, mesmo que fora da legislação, que deve ser visto um bem maior (água para todos) e por último ainda insinua que estamos agindo de má-fé.

Sobre as argumentações apresentadas vale argumentar em cima de todas, pois não há embasamento legal apresentado, mas somente achismo e citação.

Quanto ao interesse público, é óbvio que a Prefeitura deve sempre buscá-lo. Devemos sempre partir do principio da boa-fé, ou seja, de que as pessoas envolvidas em todo o processo são altamente bem intencionadas, imbuídas dos mais honestos propósitos, que assim atuam sinceramente convictas de estar servindo melhor ao interesse público e de que foi para isso que o ordenamento jurídico-constitucional adornou o exercício de suas funções com tal massa de prerrogativas.

Assim, aqueles que representam o interesse público devem sempre agir conforme a legislação e tentando preservar os recursos disponíveis, que emanam de impostos e outras contribuições. Para tanto o real interesse público no caso em tela, seria que os agentes responsáveis, inclusive os ordenadores, executam-se as suas ações com planejamento e gestão, conforme determina inclusive a Lei Complementar 101/2000 no seu art. 8 e não transformando ocorrências previsíveis e de longa data em compras emergências. A cidade de ltapoá não teve sua sazonalidade populacional relatada na resposta no ano de 2010, mas já de longa data e de vários anos e não encerrou a concessão dos serviços de saneamento no mês de novembro de 2010, como pode dar a impressão. Para se ter uma idéia de como trata-se de falta de planejamento, o Plano Municipal de Saneamento Básico, nos termos da lei municipal 11.445 de 05 de janeiro de 2007 já previa como umas das principais vulnerabilidades do saneamento básico municipal a constante falta de água nos períodos de maior consumo.

Também é interesse público a maior competitividade nas compras, sendo este o único mecanismo previsto em lei para a redução de custos e o melhor uso dos recursos públicos. Desta forma, é sim interesse público a maior competitividade nas compras e não o atender de qualquer forma a uma necessidade já conhecida de longa data.

Em outras palavras, se a Prefeitura de ltapoá teve que lançar um edital com prazo de entrega tão exíguo foi única e exclusivamente por sua culpa, já que não planejou e não previu em tempo hábil para aumentar a competitividade. Como era assunto de conhecimento da mesma, poderia sim, ter lançado este edital nos meses de agosto, setembro, outubro, ou qualquer outro que garantisse a entrega antes do prazo apontado para o assentamento dos tubos (20 de dezembro de 2010), garantindo competitividade e menores preços. Além disto, a Prefeitura correria ao lançar tão tardiamente uma licitação de tamanho interesse em perder ou prejudicar o seu julgamento caso houvesse eventuais recursos. Falta de planejamento é prejudicial ao ordenamento público.

Quanto a obra emergencial alegada, buscamos nesta data, novamente qualquer informação sobre a Prefeitura de Itapoá declarando estado de emergência, calamidade ou outro fato superveniente que nos possibilitasse aceitar tal argumentação, porém não encontramos. Não houve nenhuma emergência ou fato que o justifique como tal. Não houve tragédia natural, perturbação da ordem pública, calamidade e nem um outro fato legal que caracterizasse emergência. Houve somente falta de planejamento.

Também estranhamos a argumentação de que a antiga concessionária, a CASAN, deixou uni sistema precário, inclusive considerando que os tubos adquiridos no processo em tela poderiam ser entregues pela estatal estadual imediatamente naquele período, pois estavam no Almoxarifado Central da mesma no momento da licitação. Ou seja, talvez se a Prefeitura de Itapoá não tivesse rompido o contrato com a CASAN, não teria sofrido com igual problema, dependendo disto somente o bom trabalho político para que a população do município fosse abastecida. Outra informação é que em 2010 a CASAN, sendo divulgação da própria, atingiu 100% de cobertura no abastecimento de água nos municípios atendidos pela estatal estadual, tornando a argumentação apresentada pela Prefeitura completamente descabida, pois se ainda tivessem a concessão junto a CASAN teriam as comunidades periféricas do município atendidas pelo sistema de água.

No mesmo parágrafo e no plano municipal de saneamento consta que a Prefeitura de Itapoá possui poucos recursos, o que tornaria ainda mais necessário que a mesma tomasse providências quanto ao planejamento da compra em tela, a fim de obter o menor preço possível nas mercadorias a serem adquiridas e com a melhor qualidade possível. O que de fato não ocorreu. Quanto ao fato de que empresas do Paraná, Santa Catarina e Bahia haviam demonstrado interesse na participação, ressaltamos que isto a priori não garantiria a participação destas empresas e que não tornaria a licitação com abrangência nacional. Como inclusive foi dito no nosso pedido de esclarecimento, ter um ou mais orçamentos, ou dez orçamentos, não significa que a contratante esta seguindo a legislação ou não restringindo a licitação. Só significa que ela tem um, dois, dez, vinte orçamentos, inclusive sem nenhuma garantia que as empresas ofertantes tem condições de participar de uma licitação dentro dos principais legais ou se terão interesse nesta licitação específica. Significa muito pouco.

Outra argumentação é que as participantes deveriam reduzir seus custos para permitir o transporte da mercadoria. No caso em tela, não se argumenta quanto ao custo do frete pela distância a ser percorrida, mas quanto ao tempo, ao prazo necessário para a efetiva entrega. Talvez por desconhecimento do material licitado, a Administração considerou que o mesmo pudesse ser transportado em carga aérea ou expressa, o que não poderia.

Assim, a vencedora teria até 3 dias úteis após o recebimento do contrato e de autorização de fornecimento para contratar o transporte, embarcar, transportar e descarregar o material, o que seria inviável para a maioria dos 11 fabricantes credenciados pelo Ministério da Cidade para tubos de infra-estrutura no Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade do Habitat, tornando a licitação restritiva.

Em outro aspecto, a Prefeitura de ltapoá apresentou a argumentação que ela poderia apresentar qualquer prazo em seu edital, em nome de um bem maior "Água para todos", mas que principalmente para um município com poucos recursos ao nosso ver deveria primar pelo aspecto da economicidade em suas compras, inclusive para garantir o fornecimento de "Água para todos" pois os recursos bem empregados numa compra poderiam garantir execução de outras obras.

Por último, o julgamento ainda insinua que agimos de má-fé na nossa solicitação, sendo que cumprimos todos os ritos determinados pelo edital e pela legislação, sempre de forma profissional e cortês. Não era só um direito nosso apontar eventuais falhas, mas também um dever de qualquer cidadão brasileiro, soando a insinuação mais como uma ameaça do que como um esclarecimento (Lei 8429), algo completamente desnecessário dentro do julgamento e em cima de uma empresa que está há 20 anos no mercado e com imagem imaculada, sem jamais responder e muito menos ser condenada em qualquer processo civil, penal, administrativo ou trabalhista.

Mesmo não sendo dentro do assunto corrente, a administração afirmou no seu julgamento que é necessário "estudos técnicos sólidos, para definir, de maneira precisa, o que realmente contempla o interesse público. Ora, é necessário que a Administração saiba o que quer e, para tanto, não há outro caminho agora o de procurar conhecer as possibilidades ofertadas no mercado, consultando especialistas a respeito do objeto que se pretenda contratar." Nos causa ainda estranheza o fato de que na especificação do material e de todo o processo não haver menção das normas técnicas dos tubos a serem adquiridos. Não sabemos quais foram estas informações e técnicos consultados pela Prefeitura, só sabemos que eles não fizeram menção a norma técnica do material a ser adquirido, o que seria o básico do seu trabalho.

Só para esclarecer, o item de tubos, não cita a possível norma para fabricação, que seria a NBR 7665/2007 na nossa visão, ou a NBR 14311/99 que possui tubos que atendem a pressão de 1,0 Mpa. Para os registros além de não citar nenhuma norma ainda usa uma terminologia que não especifica de forma clara o material, nem quanto a NBR 12430 e nem quanto a NBR 14968. Caso houve algum pedido de esclarecimento respondido pelo órgão, não recebemos e éramos claramente parte interessada no processo, o que fere o principio da publicidade.

Ao abrir a licitação no dia 03 de dezembro de 2010, a Prefeitura de ltapoá constatou a participação de três empresas, Tigre S.A., PV Comércio de Materiais Hidráulicos e Asperbrás Bahia. Tanto a Tigre S.A. como a PV Comércio de Materiais estavam dentro da nossa argumentação de restrição geográfica determinada pelo prazo de entrega. Quanto a Asperbrás Bahia devemos agir de boa fé e considerar que a mesma até pudesse atender os 3 dias úteis para a entrega (embarque, transporte e desembarque, mesmo considerando os 2.438 quilômetros que separam o sua unidade fabril na Bahia e o município de Itapoá, mas mesmo a sua participação não retira a argumentação de restrição do edital pelo prazo de entrega já que recebemos negativa de diversos fabricantes por causa da impossibilidade de entrega em tão reduzido espaço de tempo.

O conteúdo do expediente acima também foi objeto de impugnação na Prefeitura de Itapoá e através do Pregoeiro, a Unidade respondeu a impugnação, às fls. 39 a 47, nos seguintes termos:

[...]

1. É descabida a alegação da interessada quando invoca o art. 3°, parágrafo 1°, inciso I da Lei n° 8.666/93 I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5° a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei n°8.248, de 23 de outubro de 1991. Invocando para isto o prazo estipulado em edital de entrega do objeto de 03 (três) dias úteis a partir da ordem da entrega se atendo com as considerações que as empresas estarão competindo em caráter de desigualdade.

2. Pois bem, o edital não limita em nenhum momento áreas de abrangências ou espaço territorial, nem muito menos faz consideração à sede ou domicílios de licitantes, haja vista o pregão em epigrafe se encontrar aberto a qualquer interessado desde 22/11/2010 com ampla divulgação como manda a Lei n° 10.520/2002 e subsidiariamente a Lei n° 8.666/93. A administração pública não faz exigência alguma quanto aos possíveis interessados, podendo participar qualquer empresa, fabricante, fornecedores, comércios, qualquer ente que atenda o edital e que se encontre de forma regular nas esferas Municipal, Estadual e Federal, deixando inclusive de solicitar atestados que comprovem a entrega deste objeto para outros órgãos públicos ou privados com o intuito já de ampliar a competitividade, portanto também descabida a alegação de que há elementos que frustrem e restrinjam a competição.

3. Quanto às alegações de que as possíveis interessadas em participar da licitação em condições para fazê-lo estarão competindo em desigualdade também não há razões a adotar, pois a Administração pública com intuito de realizar a licitação realizou pesquisas de preços ou melhor dizendo orçamentos que estimam a aquisição do objeto em diferentes 05 (cinco) empresas sendo estas do Estado do Paraná e Santa Catarina, e vale esclarecer que já manifestaram interesse de participar do pregão em epigrafe através de protocolo Empresas do Estado da BAHIA (BA), PARANA (PR), SANTA CATARINA (SC); e também não há restrição alguma para que ambas participem, pois o critério é o menor preço, não a distância a percorrer. Salientando que para aquelas que se encontrarem em uma distância maior a percorrer deverá esta reduzir os seus preços significativamente para alcançar a obtenção de êxito, e prever anteriormente todos os seus custos, gastos, e encargos, para poder atender o contrato.

4. Alega a recorrente ainda que as empresas que tenham o produto a pronta entrega e estarem próximas Itapoá talvez consigam atender o prazo de entrega estabelecido, mas aquele que mesmo possua a pronta entrega e dependam de transporte terrestre não poderão participar pela condição abusiva e editalícia. E ainda segue com os dizeres que nos encontramos num país continental e que a licitação pública deve permitir que todas as empresas do território nacional possam acudir a licitação, sem restrição; e argumenta que uma empresa sediada no Amazonas demanda de no mínimo 20 dias somente de transporte da mercadoria até a cidade de Itapoá, o que é considerado prazo mínimo para a entrega do material; e o que o objeto exige caminhões de 6 metros de comprimento o que inviabiliza o transporte aéreo ou expresso, o que permitiria as demais empresas participar da licitação, tornando a cláusula de entrega do objeto abusiva.

5. Quanto às alegações supra registre-se que é dever da Administração Pública, considerar sempre o interesse público e o principio da economicidade, e a decisão sobre o objeto a ser adquirido e o prazo de entrega do objeto que servirão ao Município insere-se no âmbito exclusivo de discricionariedade da Administração. Isso quer dizer que o Município, com base no interesse público a ser satisfeito, entendendo ser mais conveniente e possível de fazê-lo, pode estipular o prazo de entrega em 03 (três) dias, e tem a total liberdade para fazê-lo.

A descrição do objeto do futuro contrato deve ser realizada com toda a precaução, valendo-se a Administração de estudos técnicos sólidos, para definir, de maneira precisa, o que realmente contempla o interesse público. Ora, é necessário que a Administração saiba o que quer e, para tanto, não há outro caminho agora o de procurar conhecer as possibilidades ofertadas no mercado, consultando especialistas a respeito do objeto que se pretenda contratar.

E foi este o caminho tomado pela administração pública ao realizar orçamentos dando conta do que se pretendia poderia ser realizado. E uns dos motivos justificadores que se manterá o prazo de entrega, "é garantia do interesse público", pois estamos no mês de dezembro, mês da alta temporada, aonde a cidade recebe turistas do Brasil inteiro e até mesmo de fora do país, que aquecem a economia da cidade, e o turismo local; e uma cidade que hoje comporta aproximadamente 14.300 habitantes passa a quase 300.000 se utilizando de uma estrutura física que atende 14.300 habitantes.

Vale dizer que sendo o nosso Município pequeno e com poucos recursos, e responsável hoje pela administração do fornecimento água, que por sua vez detentor e herdeiro de sistema de abastecimento de água precário deixando pela antiga concessionária CASAN, resolveu realizar em caráter emergencial uma obra de infraestrutura tipo adutora nos pontos aonde se localizam a maior população da cidade para ajudar a atender os pontos mais críticos, que são as extremidades do Município, reforçando a rede aonde não se tem água no período de quase 9 (nove) dias entre dezembro/10 e janeiro/11 passará a ter, mesmo que em pouca escala. E para atender esta necessidade é relato do Diretor do Depto de Águas que esta obra deverá estar concluída até dia 20/12/2010 antes do Natal, e prazo de execução para esta obra varia entre 07 (sete) e 15 (quinze) dias a depender do tempo de chuva ou sol.

Sobre o tema convém reproduzia as lições de Dr. JOEL DE MENEZES NIEBUHR (Licitação Pública e Contrato Administrativo):

A descrição do objeto talvez seja a fase mais delicada da licitação pública. Acontece que, por um lado, a Administração não pode restringir em demasia o objeto, sob pena de frustrar a competitividade. Por outro lado, ela não pode defini-lo de maneira excessivamente ampla, haja vista que, nesse caso, além de falecerem critérios objetivos para o julgamento das propostas, a própria consecução do interesse público é posta num segundo plano, em virtude de a Administração ter admitido propostas díspares, por força do que, é transparente, não soube ou não envidou os esforços necessários para delimitar, como devido, qual a utilidade que melhor o contempla. E isso porque, se a Administração descreveu o objeto de modo amplo demais, acaba por aceitar soluções dispares inclusive as que não satisfazem o interesse público. Assim sendo, supõe-se que ela não sobe definir bem o que queria e quais as especificidades que pretendia. Por corolário, conclui-se que descurou do interesse público, que demanda ser otimizado. [...]

A atividade de definição do objeto da licitação pública é eminentemente discricionária. Compete ao agente administrativo avaliar o que o interesse público demanda obter mediante contrato para desenvolver satisfatoriamente as atividades administrativas. [...] grifo nosso.

Pois bem, importa que a definição do objeto da licitação e todas as suas especificidades são atividades entregues à discricionariedade dos agentes administrativos, que devem sentir o quadro social, político e econômico, bem como priorizar as demandas a serem atendidas pela Administração Pública. [...]

7. Portanto averiguando os pormenores do pedido da empresa interessada conclui-se que sua solicitação não cabível ao interesse público, pois atendendo-a não se cumprirá a finalidade que se espera do produto que é a de atender a população que necessita de um bem maior, que a "água para todos".

Ainda é muito freqüente que a Administração seja prejudicada em razão do comportamento de licitantes que agem em relação a ela com flagrante de má-fé, buscando ampliar os seus benefícios privados em detrimento do interesse público.

8. Ainda argúi a recorrente que no edital em tela do item n° 4.4.1 é vedada a participação de empresas suspensas de licitar com a administração pública, e que o edital não deixa claro se a suspensão trata somente do Município de Itapoá ou frente a qualquer órgão da administração pública. E o que item da descrição não incluem as empresas declarada inidôneas e que isto fere o art. 97 da Lei n° 8666/93.

9. Ora vejamos, sobre o aspecto do inciso XI e XII do artigo 6° da Lei n° 8.666/93 que vem conceituar a Administração Pública e a Administração, expressando o seguinte:

"Administração Pública a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;"

"Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;"

É de clareza solar que a expressão Administração Pública refere-se ao conjunto de todos os órgãos e entidades que integram o aparato administrativo do Estado. Já o vocábulo Administração diz respeito somente ao órgão ou entidade pelo qual a Administração Pública opera, isto é, aquele que realiza a licitação, que firma o contrato.

Ora, como se percebe com extrema facilidade, o inciso III do artigo 87 da Lei n° 8.666/93 prescreve expressamente que a penalidade de suspensão temporária incide sobre a Administração, isto é, somente sobre o órgão ou entidade contratante. Noutro lado, o inciso IV do mesmo artigo prescreve que a declaração de inidoneidade incide sobre a Administração Pública, isto é sobre todo o aparato administrativo do Estado.

Portanto quem é declarado inidôneo não pode participar de licitação nem ser contratado por qualquer órgão ou entidade integrante do aparato administrativo estatal, isto é por qualquer órgão ou entidade que exerça função administrativa. Em sentido bem diferente, quem é suspenso temporariamente somente não pode participar de licitação e contratar com aquele órgão ou entidade que aplicou a penalidade.

Em suma, a sanção de suspensão temporária, prevista no inciso III do artigo 87 da Lei n° 8.666/93, cinge-se à Administração, portanto incide apenas sobre o órgão ou entidade responsável pela aplicação dela, Sem embargo, a sanção de declaração de inidoneidade, versada no IV do artigo 87 da Lei n° 8.666/93, estende-se por toda a Administração Pública, isto é, por todo o aparato administrativo estatal. Pois bem, em vista disso, questiona-se se ela produz efeitos apenas sobre o aparato administrativo do ente estatal que aplicou a penalidade, ou se ela produz efeitos efetivamente por toda a Administração Pública Nacional, aí compreendendo o aparato administrativo de todos os entes federativos.

CARLOS ARI SUNDFELD enfrentou essa questão, tendo lançado as seguintes ponderações:

[...]."

10. Portanto quanto estas razões apresentadas pela recorrente ainda que mesmo não haja passividade de entendimento pela doutrina e jurisprudência, ACATO as razões apresentadas para que se proceda uma errata ao edital retificando as clausulas mencionadas.

11. Se insurge também a recorrente quanto ao prazo de pagamento estipulado no edital que alega ser superior a 30 (trinta) dias cláusula esta que fere o parágrafo XIV do art. 40 da Lei n° 8.666/93, já que o fornecedor ao entregar no dia 16 do mês receberá o valor devido somente após 30 (trinta) dias. E que não prevê reajuste de preços por atraso do pagamento como obriga o mesmo parágrafo e artigo da Lei n° 8.666/93.

12. Portanto, smj, não resta dúvida que equivocado é o entendimento da recorrente, vejamos o que depreende o parágrafo XIV do art. 40 da Lei n° 8.666/93:

Art. 40 [...]

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

13. Primeiramente passamos a relatar que no Direito Civil, "adimplemento", também chamado de pagamento, compreende uma das formas de extinção de uma determinada obrigação através do seu cumprimento pelo devedor. 0 caso mais comum de forma de adimplemento é a entrega de dinheiro ao credor, e estão previstos nos Artigos 304 a 333, do Código Civil (Parte Especial, Livro 1, Título III, Capítulo 1).

Assim sendo o edital em tela trata da matéria da seguinte forma: EDITAL

11. DO REAJUSTE E DO PAGAMENTO

11.3. Homologada a licitação e assinado o Contrato Administrativo, a Adjudicatária fará entrega do produto conforme solicitado por pessoa credenciada, juntamente com nota fiscal correspondente ao serviço, que será paga entre os dias 22 e 25 de cada mês, desde que entregue até o dia 15(quinze).

MINUTA CONTRATUAL

CLÁUSULA QUARTA: DAS CONDIÇÕES E FORMA DE PAGAMENTO

4.1 – Para fins de controle de consumo e orçamentário, a CONTRATADA encaminhará a CONTRATANTE, a Fatura/Nota Fiscal, sendo que o pagamento será efetuado até o 10° (décimo) dia útil posterior à data de apresentação da Fatura/Nota Fiscal e entrega dos abjetos. (grifo nosso).

Ora então vejamos que não há descumprimento da administração em nenhum momento, pois o no item n° 11 do edital tratou a Administração da matéria de forma relativa possuindo validade somente em caráter orientativo de procedimentos internos contábeis, porém a que se analisar que todos os procedimentos quanto ao pagamento esta totalmente atrelado a "entrega do objeto e a expedição a fatura nota fiscal", haja vista que tudo depende da adjudicação, homologação, assinatura do contrato, e ordem de entrega, que de primeiro momento não podemos definir precisamente em que dia do mês este ocorrerá.

Então vejamos que o lastro entre a possível data de entrega e pagamento atende o rigor da Lei pois se ocorrer a entrega no dia 15 do mês, o pagamento será efetuado entre os dias 22 e 25, ou seja, 07 (sete) ou 10 (dez) dias após a entrega, e como é clausula condicionante a entrega do objeto em 03 (três) dias a contar ordem de entrega dificilmente passará do dia 15 (quinze) até porque o contrato esta condicionado aos créditos orçamentários, ou seja, com termino em 31/12/2010.

Agora na clausula quarta contratual trata-se exclusivamente de forma precisa que o pagamento será até o 10° (décimo) dia útil posterior à data de apresentação da Fatura/Nota Fiscal e entrega dos objetos. Portanto não há o que se falar em descumprimento da alínea "a", parágrafo XIV do art. 40 da Lei n° 8.666/93, pois o pagamento não será nunca superior a 30 (trinta) dias.

E quanto a alegação da recorrente em o edital não prevê "reajuste de preços" por atraso do pagamento como obriga o mesmo parágrafo e artigo da Lei n° 8.666/93. Primeiramente vale esclarecer a recorrente sobre o que é, sua previsão legal, e aplicabilidade do reajuste de preços, então vejamos:

O reajuste de preços está previsto primeiramente no art. 40, XI, da Lei n° 8.666/93 (BRASIL, 2010) que tem a seguinte redação:

Art. 40. [...]

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994).

Salutar transcrever as considerações acerca do reajuste realização por Marçal Justen Filho (2009, p.761):

Já o reajuste de preço é uma solução desenvolvida na experiência estrangeira, mas que recebeu aplicação muito intensa na prática contratual brasileira. Convivendo em regime de permanente inflação, verificou-se a impossibilidade e a inconveniência da prática de preços nominais fixos.

Com o passar do tempo, generalizou-se a prática de indexação em todos os campos. A prever, desde logo, a variação dos preços contratuais segundo a variação de índices (predeterminados ou não). Essa pratica é identificada como "reajuste" de preços. Trata-se de alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias. (grifo nosso).

Cabe-se observar também a disciplina contida na Lei n° 10.192, se 14/02/01 que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, e dá outras providências.

Desta feita, admite-se o reajuste por índice de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

Portanto da análise do dispositivo e da doutrina descrita, o reajuste de preços seria possível caso entre a data de apresentação da proposta ou da elaboração do orçamento a que a proposta se referir e a data final da ata de registro de preços ultrapassasse 1 (um) ano.

Por essa razão, qualquer reajustamento de valores com periodicidade inferior e a doze meses viola o principio da legalidade, que a Administração Pública se submete.

Outrossim, a citada legislação dispõe que o reajustamento de preços será devido após o transcurso interregno de um ano, a contar da data-limite para a apresentação das propostas ou do orçamento a que esta se referir (art. 3° da Lei n° 10.192/01).

Assim, somente se preenchido os requisitos autorizadores é que se admite a concessão do reajuste de preços.

E para finalizar a explanação é incabível reajustes de preços em caso de atraso de pagamentos pela administração pública, se embasando pelo parágrafo XIV do art. 40 da Lei n° 8.666/93.

Porém do parágrafo XIV do art. 40 da Lei n° 8.666/93, vejamos a alínea "d":

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

Por oportuno é válido registrar de antemão que o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA – TCE/SC, já se pronunciou a respeito, então vejamos o entendimento no prejulgado n° 446/1997:

0446

1. É admissível a previsão de pagamento de juros, desde que os índices fixados estejam de acordo com taxas oficiais, e a sua aplicação seja pro rata die conforme artigo 40, XIV, "d", da Lei n° 8.666/93.

2. Não é recomendável a previsão de pagamento de multa, por contrariar o interesse público, uma vez que não há previsão legal expressa e por caracterizar o oferecimento de um ganho real para o contratado.

Pelas razões elencadas acima acolho o pedido recorrente para que se proceda a retificação do edital em tela passando a incluir clausula por atraso do pagamento por parte da Administração Pública.

Face ao exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o recurso impetrado pela empresa HIDROLUNA MATERIAIS PARA SANEAMENTO LTDA.

Itapoá, 30 de novembro de 2010.

FERNANDA CRISTINA ROSA

Pregoeira Oficial do Município

Os itens questionados do Edital de Pregão Presencial nº 043/2010 da Prefeitura de Itapoá, pelo representante, são os seguintes:

2.2.1. Prazo exíguo de 3 (três) dias para a entrega previsto no Edital de Pregão Presencial nº 043/2010

O representante informou que a exigência de prazo de entrega de 03 (três) dias “tão curto restringiria, o que acabou se comprovando, a competitividade da licitação”.

Informou ainda que “não há nenhuma entrega expressa ou por via aérea que garanta a entrega em até no máximo 3 dias, conforme solicitado no edital”

Constou do item 13 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá que regeu sobre as condições da contratação:

13. Das condições da contratação

13.1. Homologada a licitação, a licitante vencedora será convocada para, no prazo de 03 (três) dias a partir da notificação, assinar o contrato, na forma do Anexo VI, podendo este prazo ser prorrogado, a critério da Administração, desde que ocorra motivo justificado.

[...]

O prazo de entrega está previsto no item 2.1 do Anexo V do Edital nº 43/2010 que regeu sobre a proposta de preços da seguinte forma:

[...]

2. O valor total máximo da aquisição é de R$ 100.717,00 (cem mil, setecentos e dezessete reais), para o objeto.

2.1. O objeto deverá ser entregue em 03 (três) dias a partir da emissão da ordem de entrega, correndo por conta da contratada as despesas com transporte, seguros, tributos e demais encargos decorrentes da aquisição.

Declaro que cumpro todos os itens estabelecidos em edital e especificações constantes neste anexo e na minuta contratual.

[...] (grifou-se)

O prazo de entrega também constou na Cláusula Segunda – do Prazo – Anexo VI do Edital que tratou da Minuta do Contrato Administrativo como segue:

Cláusula Segunda – do Prazo

O contrato iniciará na data, e o seu término está condicionado a entrega do objeto ou até 31/12/2010. A disponibilidade dos objetos será conforme solicitação e indicação apresentada pelo Departamento de Águas, devendo ser entregue em 03 (três) dias a partir da emissão da ordem de entrega.

(grifou-se)

Em resposta a impugnação da empresa, às fls. 41/42, a Unidade alegou que:

É clara que o interesse público e o principio da economicidade são princípios que devem ser levados em conta, mas há outros princípios que também devem ser levados em conta pela Administração como os previstos no caput do artigo 3º e ainda as vedações previstas no inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreveu:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei 12.349, de 15 dez de 2010)

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redação dada pela Lei 12.349, de 15 dez de 2010)

E o inciso II do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93 prescreveu:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

[...]

§ 4º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifou-se)

Marçal Justen Filho comentou assim o inciso citado:

Prazos para Formalização e Execução (Inc. II)

A Lei faculta à Administração fixar prazos para a prática de certos atos (formalização da contratação e execução do contrato), cujo descumprimento acarretará determinadas conseqüências. A definição dos prazos far-se-á no corpo do edital.

O dispositivo alude a prazos para execução do contrato e entrega do objeto da licitação. Induz, assim, uma distinção entre ambas as hipóteses. Ora, a entrega do objeto da licitação corresponde a uma modalidade de execução do contrato. Mas pode justificar-se a construção gramatical adotada. E que, eventualmente, a execução do contrato envolverá atividades complexas (tal como se passa na construção de uma obra). Em tais hipóteses, o edital poderá prever prazos para execução de tarefas ou fases intermediárias, assim como um prazo para conclusão final. O descumprimento dos prazos para execução das fases intermediárias pode ser previsto como causa de resolução do contrato, mesmo antes de atingido o termo para entrega da obra completa.

O edital deverá estabelecer, também, condições para formalização da contratação e execução da prestação. Trata-se de encargos ou deveres que a Lei autoriza serem exigidos pela Administração Pública. Assim, por exemplo, a prestação de caução a que alude o art. 56. Em todo o caso não se admitem condições não autorizadas por lei.

[...] (JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2005, pg. 387) (grifou-se)

Se o prazo previsto de 03 (três) dias para a entrega do produto comprometeu e restringiu o caráter competitivo do procedimento é preciso verificar.

Em pesquisa na internet, encontra-se o seguinte pregão eletrônico:

- SANEAMENTO DE GOIÁS S/A

Ata de Realização do Pregão Eletrônico

Número: 171/2010

Licitantes

[...]

ITEM Nº 5

CÓDIGO: 27.17.060003.5 TUBO PVC DEFOFO JEI P/AGUA DN 150 MM

Unidade: M

Quantidade: 3.474,00

Valor Total: 126.801,00

Valor do menor lance: R$ 36,500

Adjudicado para: ASPERBRAS BAHIA LTDA

Marca: ASPERBRAS - TUBOS PVC.

Licitantes: Fornecedor / CNPJ

- RONALDO GONCALVES ABREU - TIGRE - TUBOS E CONEXOES DE PVC, KIT CAVALETE, ELETRODUTO - 04.812.082/0001-20

- ASPERBRAS BAHIA LTDA - 03.685.549/0001-55

- EFICIENCY COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA - 08.608.475/0001-77

- JULIO CESAR RODRIGUES FRANCA- ME / PLASTUBOS - TUBOS E CONEXOES PVC AGUA E ESGOTO, ADESIVO. - 37.227.931/0001-37

- TUBOZAN COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA / 02.246.955/0001-59

- REBRACE COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA / PLASTUBOS - TUBOS E CONEXOES PVC AGUA E ESGOTO, ADESIVO - 03.810.579/0001-46

(fonte: WWW.saneago.com.br / fls. 53/61)

Tomando por base o Pregão acima, foram 6 empresas participantes do item 5, e compulsando os autos, verifica-se na Ata do Pregão representado, às fls. 49/50, apenas três empresas compareceram e o representante afirmou que há 11 (onze) possíveis interessados no objeto e que foram credenciados pelo Ministério da Cidade.

Também em pesquisa na internet, encontram-se os seguintes prazos para fornecimentos dos tubos:

1 - EDITAL PREGÃO Nº. 07/2007

SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE SANTA FÉ DO SUL

SAAE

[...]

minuta de edital de pregão (presencial) que objetiva a aquisição de até 700 metros de tubo de pvc para esgoto; a aquisição de até 170 metros de tubo defofo mpvc para água, jei, dn=300 mm, pn=1 mpa, cor azul, barra de 6 metros, de acordo com a nbr 7665/06 e a aquisição de até 180 metros de tubo de pvc-pba, para água, de acordo com as especificações contidas neste edital a serem utilizados pelo serviço autônomo de água e esgoto de Santa Fé do Sul, em vários locais da cidade.

[...]

11. DAS CONDIÇÕES DE FORNECIMENTO DO OBJETO

11.1. Por ocasião do fornecimento, a Contratada deverá conferir a requisição emitida e autorizada pela CONTRATANTE.

11.2. A CONTRATADA entregará os tubos no prazo de até 5 dias contados do recebimento da solicitação de materiais a ser expedido pelo setor de compras da CONTRATANTE.

11.3. Os tubos serão solicitados no todo ou de forma fracionada, de acordo com a necessidade da CONTRATANTE.

Fonte: WWW.saae.santafedosul.sp.gov.br

2 - ESTADO DO CEARÁ / MUNICÍPIO DE SOBRAL

Pregão Eletrônico nº 013/2011

Processo Nº 0919011

[...]

4. OBJETO: Aquisição de MATERIAL HIDRÁULICO destinado ao SAAE (Serviço Autônomo de Água e Esgoto) do Município de Sobral, de acordo com as especificações e quantitativos previstos no anexo I deste Edital.

[...]

22.. DA ENTREGA E DO RECEBIMENTO DO OBJETO

22.1. Quanto à entrega:

22.1.1. O objeto contratual deverá ser entregue no(s) dia(s), endereço(s) e horário(s) indicados no item 11 do anexo I deste edital e em conformidade com especificações estabelecidas neste instrumento.

22.1.2. O prazo de entrega do objeto a ser adquirido não poderá ser superior a 25 (cinco) dias contados da data de recebimento da Nota de Empenho ou outro instrumento hábil.

WWW.

3 – DAERP – Departamento de Água e Esgotos de Ribeirão Preto

Pregão nº 10/2009

Acha-se aberto no sede do DAERP, o procedimento licitatório na modalidade de PREGÃO nº 10/2009, do tipo Menor Preço Por item, para aquisição de materiais hidráulicos.

[...]

VIII – Local e condições de entrega

[...]

8.2 – A entrega dos produtos deverão ocorrer no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados a partir da data de recebimento do pedido

[...]

Fonte: WWW.dearp. - fls. 62 e 63

4 - EDITAL DE LICITAÇÃO PREGÃO PRESENCIAL: Nº 19/2010

PROCESSO: Nº 19/2010

TIPO: MENOR PREÇO POR LOTE

1 – PREÂMBULO

O SERVIÇO DE INFRA - ESTRUTURA SANEAMENTO E ABASTECIMENTO DE

ÁGUA MUNICIPAL - SISAM, com sede à Rua João Vicente Gomes, nº 34 - Bairro: Centro, São João Batista/SC, inscrita no CNPJ sob nº 07.585.406/0001-22, torna público que fará realizar licitação na modalidade PREGÃO PRESENCIAL do tipo MENOR PREÇO POR

LOTE, para a AQUISIÇÃO DE MATERIAL HIDRÁULICO PARA A AMPLIAÇÃO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO CENTRAL E RIBANCEIRA DO SUL E MANUTENÇÃO DAS REDES DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA DO MUNICÍPIO

DE SÃO JOÃO BATISTA-SC. A ser regida pela Lei Federal n° 10.520, de 17 de julho de 2002, Decreto Municipal nº 1274/2010, de 22 de fevereiro de 2010, com aplicação subsidiária [...]

3.2 - A proposta apresentada de acordo com o modelo constante do Anexo III deste Edital deverá conter:

h) O prazo de entrega do (s) produto (s) cotado (s) deverá ser cotado em dias; não devendo ultrapassar a 60 (sessenta) dias, contados da comunicação da Homologação da licitação.

Fonte: www.sisan.sc.gov.br /

Os exemplos acima trazidos apresentaram o prazo de 05 a 60 dias para a entrega do produto e nenhum foi encontrado de apenas 03 (três) dias.

Assim, a instrução entende que o prazo de três é insuficiente para o atendimento tendo em vista que tem como objeto do Pregão, no item 1 - a aquisição de 395 tubos de PVC para uso na ampliação da rede de abastecimento de água e o mesmo foi uma cláusulas que comprometeu o caráter competitivo a participação de empresas, tendo em vista que muitas empresas não poderiam cumprir tal prazo, comprovado pela não participação de representante.

Portanto, a representação quanto a esse item deve ser acolhida, tendo em vista que o prazo 03 (três) dias previsto no item 2.1 do Anexo V do Edital nº 43/2010 para a entrega do produto contraria o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

2.2.2. Das condições à participação – ausência da previsão do artigo 97 da Lei Federal nº 8.666/93 no Edital de Pregão Presencial nº 043/2010

O representante informou que nas condições à participação, apura-se a ausência da previsão de empresas declaradas inidôneas no Edital de Pregão Presencial nº 043/2010, conforme o artigo 97 da Lei Federal nº 8.666/93, que prescreveu:

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Constou do item 4 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá que regeu sobre as condições de participação:

4. DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO

4.1. Poderão participar deste Pregão empresas com ramo de atividade pertinente ao seu objeto, e que satisfaçam as condições estabelecidas neste Edital e seus anexos.

4.2. A participação implica, na aceitação integral dos termos deste Edital e seus Anexos e leis aplicáveis.

4.3. As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da elaboração e apresentação de suas propostas, não incorrendo a Prefeitura Municipal de ltapoá em nenhum ônus, independentemente da condução ou do resultado do processo licitatório.

4.4. E vedada a participação nesta licitação, de empresa:

4.4.1. Suspensa ou impedida de licitar com Administração Pública;

4.4.2. Que estiverem em regime de falência;

4.4.3. Que esteja em processo de litígio, sob qualquer título, com esta Prefeitura;

4.4.4. Cujos sócios ou diretores pertençam, simultaneamente, a mais de uma empresa licitante. 4.4.5. Que esteja reunida em consórcio (independente de sua forma de constituição);

4.4.6. Que esteja em débito ou em processo de litígio, sob qualquer título, como Executivo Municipal de Itapoá.

O artigo 87 da Lei Federal nº 8.666/93 prescreveu:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Cita-se Prof. Alessandro Dantas sobre as sanções administrativas no processo licitatório:

[...] a aplicação da sanção “suspensão provisória” acarreta a proibição do licitante penalizado de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública (em caso de dispensa e inexigibilidade) por prazo de até 2 (dois) anos.

Importa salientar que a suspensão temporária se restringe apenas ao Órgão que a decretou, conforme se extrai da exegese proveniente da combinação dos artigos 87, inciso III com o 6º, inciso XII da Lei de Licitações.

Geralmente as sanções previstas até então são aplicadas para a punição de atos culposos, pois quando os mesmos são praticados com “dolo”, a sanção é a declaração de inidoneidade.

A declaração de inidoneidade é a penalidade aplicável a faltas graves do contratado inadimplente. Tal sanção impede dele de contratar com a Administração por prazo, a princípio, indeterminado.

Devido à gravidade da sanção, a mesma só pode ser aplicada por altas autoridades na esfera administrativa (Ministros e Chefe do poder Executivo), sendo que seus efeitos, ao contrário da suspensão temporária, estende-se à toda Administração Pública, conforme pode-se se aferir pela leitura do artigo 87, inciso IV combinado com o artigo 6º, inciso XI.

Isso quer dizer que uma vez aplicada não poderá o penalizado licitar ou contratar com qualquer órgãos ou entidade de todas as Administrações (Federal, Estadual, Distrital e Municipal).

Há autores, como Hely Lopes Meirelles, que sustentava que como sanção é restritiva de direito deve se interpretar restritivamente. Para o saudoso e ilustre administrativista, a sanção de declaração de inidoneidade apenas inviabilizaria a participação em licitação ou contratação com o Ente (União, Estado, Municípios) que aplicou a sanção.

Uma vez aplicada esta severa sanção, poderá o penalizado pleitear, após 2 (dois) anos da data da imposição da penalidade, sua reabilitação. Todavia é condição para o pleito que o contratante tenha ressarcido os prejuízos causados à Administração.

[...]

Por fim é vedado à Administração relevar ou fazer vistas grossas ao ato ilegal

que possa ensejar a aplicação de sanções administrativa, pois como afirmado outrora trata-se de interesse público indisponível, sendo inclusive ato ilegal e de improbidade não levar a cabo processo de punição de contratados que venham a infringir as regras contratuais. (DANTES, Alessandro. As sanções administrativas no processo licitatório. Disponível em centraldefavoritos.files.wordpress)

Assim, como a declaração de inidoneidade quer diz que empresa está impedida de licitar com Administração Pública, é desnecessário que consta no Edital tendo em vista no item 4.4.1 do Edital já consta que é vedada a participação na licitação, de empresa impedida de licitar com Administração Pública.

Portanto, a representação quanto a esse item não deve ser acolhia tendo em vista que a ausência de previsão informada – artigo 97 da Lei Federal nº 8.666/93 pelo representante não se confirma, pois está contida na previsão no item 4.4.1 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá que regeu sobre as condições de participação.

2.2.3 Do prazo de pagamento superior aos 30 dias no Edital de Pregão Presencial nº 043/2010

O representante informou que o prazo de pagamento previsto no Edital de Pregão Presencial nº 043/2010 foi superior aos 30 dias, fato que contraria o inciso XIV do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93, que prescreveu:

Art. 40 O edital [...], e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]:

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifou-se)

Constou do item 11 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá que regeu sobre o reajuste e o pagamento:

11. DO REAJUSTE E DO PAGAMENTO

11.1. Os preços serão fixos e irreajustáveis pelo período de vigência do Contrato Administrativo decorrente deste processo licitatório.

[...]

11.3. Homologada a licitação e assinado o Contrato Administrativo, a Adjudicatária fará entrega do produto conforme solicitado por pessoa credenciada, juntamente com nota fiscal correspondente ao serviço, que será paga entre os dias 22 e 25 de cada mês, desde que entregue até o dia 15 (quinze).

11.4. Na ocorrência de rejeição da (s) nota (s) fiscal (is), motivada por erro ou incorreções, o prazo para pagamento passará a ser contado a partir da data da sua reapresentação. [...] (grifou-se)

Constou do item 11 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá que regeu sobre o reajuste e o pagamento:

Cláusula Quarta – Das condições e forma de pagamento

[...]

4.1 – Para fins de controle de consumo e orçamentário, a CONTRATADA encaminhará a CONTRATANTE, a Fatura/Nota Fiscal, sendo que o pagamento será efetuado até o 10º (décimo) dia útil posterior à data de apresentação da Fatura/Nota Fiscal e entrega dos objetos.

Portanto, a representação quanto a esse item não deve ser acolhia tendo em vista que o prazo de pagamento previsto no item 11.3 e no 4.1 da Cláusula Quarta da Minuta do Contrato – Anexo VI do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá está de acordo com o disposto no inciso XIV do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93.

2.2.4 Da ausência de previsão de reajuste de preços por atraso de pagamento no Edital de Pregão Presencial nº 043/2010

O representante informou a ausência de previsão de reajuste de preços no caso de atraso de pagamento no Edital de Pregão Presencial nº 043/2010, fato que contraria o inciso XIV do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93, que prescreveu:

Art. 40. O edital [...], e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

XIV - condições de pagamento, prevendo:

[...]

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

Constou do item 11.2 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá que regeu sobre o reajuste e o pagamento:

11. DO REAJUSTE E DO PAGAMENTO

11.1. Os preços serão fixos e irreajustáveis pelo período de vigência do Contrato Administrativo decorrente deste processo licitatório.

11.2. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. [...]

A unidade citou o Prejulgado 446 deste Tribunal que constou:

1. É admissível a previsão de pagamento de juros, desde que os índices fixados estejam de acordo com taxas oficiais, e a sua aplicação seja pro rata die conforme artigo 40, XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93.

Apesar de não ser recomendável pelo Prejulgado deste Tribunal, a previsão se faz presente no item 11.2 do Edital.

Portanto, a representação quanto a esse item não deve ser acolhia tendo em vista que há previsão no item 11.2 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá e em conformidade com o disposto no inciso XIV do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93.

2.2.5. Da ausência de normas para o objeto do Edital de Pregão Presencial nº 043/2010

O representante informou, às fls. 05, a ausência de normas para o objeto do Edital de Pregão Presencial nº 043/2010, nos seguintes termos:

Segundo pesquisa de normas ABNT para instalação hidráulica apura-se para:

1 - Tubo de PVC

Tubo de PVC rígido para instalações prediais de água fria NBR 5648

Tubos de PVC rígido com junta soldável ou elástica PN 40 e PN 80 para sistemas permanentes de irrigação – NBR 14312

Tubo e conexão de PVC rígido para esgoto predial e ventilação NBR 5688

Tubos de PVC rígido para adutoras e redes de água NBR 5647

Tubos de PVC rígido para instalações prediais de águas pluviais NBR 10843

Tubo de PVC rígido defofo com junta elástica para adutoras e redes de água - NBR 7665

Tubo de PVC rígido com junta elástica, coletor de esgoto NBR 7362

Tubos e conexões de PVC rígido com junta elástica para coletor predial e sistema condominial de esgoto sanitário NBR 10570

2 - REGISTROS / VÁLVULAS

PVC

Registro broca de PVC rígido, para ramal predial – NBR 11822

Registro de PVC rígido para ramal predial NBR 11306

FERRO

Válvula de Gaveta de Ferro Fundido Nodular - NBR 12430

Fonte: www.pipesystem.com.br/normas (grifou-se_

Portanto, a representação quanto a esse item deve ser acolhida tendo em vista a ausência de normas para o objeto do Edital de Pregão Presencial nº 043/2010 da Prefeitura de Itapoá.

3. CONCLUSÃO

Considerando que a representação não atendeu todos os requisitos para o seu conhecimento, mas o Relator poderá em despacho singular solicitar ao representante sanear tais requisitos;

Considerando que há supostas irregularidades no Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá;

Considerando que o Sr. Ervino Sperandio – Prefeito Municipal, o Sr. Francisco Rocival Borges – Diretor de Departamento de Águas e da Sra. Fernanda Cristina Rosa – Pregoeira foram os subscritores do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá; e

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer da Representação formulada pelo Sr. Francisco Luis Koch nos termos do art. 113, § 1°, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no tocante aos seguintes fatos:

3.1.1. Fixação do Prazo de 03 (três) dias previsto no item 2.1 do Anexo V do Edital nº 43/2010 para a entrega do produto contraria o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório, fls. 75/80); e

3.1.2. Ausência de normas NBR para o objeto do Edital de Pregão Presencial nº 043/2010 (item 2.5 do Relatório, fls. 85/86).

3.2. Não conhecer da Representação no tocante aos seguintes fatos:

3.2.1. Não se confirma a ausência de previsão do artigo 97 da Lei Federal nº 8.666/93, pois esta está contida na previsão do item 4.4.1 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá que regeu sobre as condições de participação (item 2.2.2 do Relatório, fls. 81/83);

3.2.2. O prazo de pagamento previsto no item 11.3 e no item 4.1 da Cláusula Quarta da Minuta do Contrato – Anexo VI do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá está de acordo com o disposto no inciso XIV do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.3 do Relatório, fls. 83/84); e

3.2.3. Não se confirma a ausência de previsão de reajuste de preços, apesar não ser recomendada pelo Prejulgado 446 deste Tribunal, pois esta está prevista no item 11.2 do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá e em conformidade com o disposto no inciso XIV do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.4 do Relatório, fls. 84/85).

3.3. Determinar a audiência do Sr. Ervino Sperandio – Prefeito Municipal, do Sr. Francisco Rocival Borges – Diretor de Departamento de Águas e da Sra. Fernanda Cristina Rosa – Pregoeira - subscritores do Edital nº 43/2010 da Prefeitura de Itapoá, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das irregularidades apontadas nos itens 3.1.1 e 3.1.2 da Conclusão do presente Relatório, irregularidades estas, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.

3.4. Dar ciência da Decisão, do Relatório Técnico ao Sr. Francisco Luis Koch, ao Sr. Ervino Sperandio, ao Sr. Francisco Rocival Borges, à Sra. Fernanda Cristina Rosa e à Prefeitura Municipal de Itapoá.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 27 de junho de 2011.

LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR