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PROCESSO
Nº: |
REC-09/00474270 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Capinzal |
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INTERESSADO: |
Nilvo Dorini |
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ASSUNTO:
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Recurso de Reexame referente Processo RPJ 04/01314677 |
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PARECER
Nº: |
COG - 309/2011 |
Licitação. Dispensa.
Emergência. Comprovação.
É dispensável a licitação nos casos de emergência,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos
e outros bens, devendo tal situação estar caracterizada nos autos, a teor do
disposto no artigo 24, IV e parágrafo único, I, da Lei nº 8.666/93.
Contrato
administrativo. Regularidade do contratado com a Seguridade Social e FGTS.
Necessidade.
Em toda e qualquer contratação, deve a Administração
comprovar a situação de regularidade fiscal do contratado com a Seguridade
Social e com o FGTS, em atendimento ao disposto no art. 195, § 3º, da
Constituição Federal e art. 47, I, a, da Lei 8.212/91 e art. 27, a, da Lei nº
8.036/90 e art. 2º, da Lei nº 9.012/95.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Recurso
de Reexame em face do Acórdão nº 0882/2009, proferido na sessão ordinária do
dia 22 de junho de 2009, nos autos do processo RPJ-04/01314677 – Representação
do Poder Judiciário/Vara Única da Comarca de Capinzal com informe de
irregularidades na contratação, nos exercícios de 2003 e 2004, de empresas sem
prévios processos licitatórios, na Prefeitura Municipal de Capinzal.
Consta do citado
Acórdão:
”6.1.
Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de
Capinzal e no Fundo de Saúde daquele Município, com abrangência aos exercícios
de 2003 e 2004, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º,
alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, as Dispensas de
Licitação ns. 13 e 99/2003 e 02 e 20/2004.
6.2.
Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II,
da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as
multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a
contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de
Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das
multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da
Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1.
à Sra. KAMILLE SARTORI BEAL - Gestora do Fundo Municipal de Saúde de Capinzal
em 2003 e 2004, CPF n. 982.040.179-87, as seguintes multas:
6.2.1.1.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da ausência de licitação quando da
realização de despesas decorrentes das Dispensas de Licitação ns. 13/2003 e
02/2004, contrariando o art. 2º da Lei (federal) n. 8.666/93 c/c art. 37, XXI,
da Constituição Federal;
6.2.1.2.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em decorrência da falta de justificativa para
as Dispensas de Licitação n. s 13/2003 e 02/2004, contrariando o art. 26,
parágrafo único, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 3.1.1 do Relatório DLC);
6.2.1.3.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da ausência das certidões negativas de
débito perante o FGTS e INSS dos contratados nas Dispensas de Licitação ns.
13/2003 e 02/2004, contrariando o art. 29, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93 c/c
o art. 195, §3o, da Constituição Federal (item 3.1.1 do Relatório DLC).
6.2.2.
ao Sr. NILVO DORINI - ex-Prefeito Municipal de Capinzal, CPF n. 482.175.149-68,
as seguintes multas:
6.2.2.1.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da ausência de licitação quando da
realização de despesas decorrentes das Dispensas de Licitação ns. 99/2003 e
20/2004, contrariando o art. 2º da Lei (federal) n. 8.666/93 c/c art. 37, XXI,
da Constituição Federal;
6.2.2.2.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em decorrência da falta de justificativa para
as Dispensas de Licitação ns. 99/2003 e 20/2004, contrariando o art. 26,
parágrafo único, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 3.2.1 do Relatório DLC).
6.3.
Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam,
bem como do Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.6 n. 472/07, à Vara Única da
Comarca de Capinzal, à Prefeitura Municipal de Capinzal e aos Responsáveis
nominados no item 3 desta deliberação.
Irresignados com o
teor do Acórdão retro citado, o Senhor Nilvo Dorini, Prefeito Municipal à época,
e a Senhora Kamille Sartori Beal, Gestora do Fundo Municipal de Saúde à época,
através de procurador legalmente constituído, ingressaram com recurso de reexame,
buscando a reforma da decisão do E. Tribunal Pleno.
2. ANÁLISE
2.1
Pressupostos de admissibilidade
O Processo que deu
origem ao Acórdão nº 882/2009, ora recorrido, trata de Representação sobre
irregularidades em atos de dispensas de licitações e contratos decorrentes, logo
o manejo do recurso de reexame é o adequado para buscar a reforma do decisório,
consoante disposto nos arts. 79 e 80 da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000.
O Acórdão nº 882/2009
foi publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas – DOTCe nº 285,
do dia 06 de julho de 2009 e o Recurso de Reexame foi protocolado no dia 21 de julho
de 2009. Assim, verifica-se o cumprimento da tempestividade, uma vez que o
recurso foi impetrado no trintídio legal, consoante disposto no art. 80 da Lei
Complementar nº 202/2000.
Igualmente foram
cumpridos os requisitos da legitimidade dos Recorrentes, que figuram na
condição de responsáveis no processo, e o da singularidade da peça recursal.
Desta forma,
verifica-se o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, consoante
disposto no art. 27, § 1º, da Resolução nº TC-09/2002, com a redação dada pelo art. 6º da Resolução
nº TC-05/2005, podendo o recurso ser conhecido, atribuindo-se-lhe, efeito
suspensivo.
2.2.
Da análise do mérito
2.2.1
Da preliminar suscitada
Os Recorrentes alegam,
em sede preliminar, que o objeto da representação foi apreciado pelo Poder
Judiciário em ação popular, que declarou judicialmente válidas as contratações,
devendo ser extinta a demanda administrativa pela perda de objeto, não cabendo
ao Tribunal de Contas reapreciar a matéria.
Simples leitura da
ação popular (fls. 03/10), revela que o requerido naquela demanda judicial foi
a nulidade das dispensas de licitações 02/04 e 20/04 e respectivos contratos,
da Prefeitura Municipal de Capinzal e do Fundo Municipal de Saúde,
respectivamente, e sobre esta matéria
foi a sentença proferida.
Por sua vez, os autos
da representação neste Tribunal de Contas trata de irregularidades nas
dispensas de licitações 099/03, 20/04, 13/03 e 02/04 e respectivos contratos.
Como se pode notar,
são matérias distintas, que não se confundem. O Tribunal de Contas nem poderia
declarar diretamente a nulidade dos contratos, nem das dispensas de licitação
porquanto não tem competência para tal.
Por outro lado, o
Juízo que proferiu a sentença não poderia analisar os procedimentos sob a ótica
da fiscalização do Controle Externo pelas mesmas razões, e, ainda, porque tinha
que se limitar ao requerido na inicial que era a declaração de nulidade das
dispensas 02/04 e 20/04 e respectivos contratos.
A ação popular tem
finalidade especifica para pleitear a anulação de ato da Administração,
consoante art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e não poderia ser manejada
para a verificação da regularidade de procedimentos desvinculada de sua
natureza que é a obtenção da nulidade.
Nos dizeres do
saudoso Hely Lopes Meirelles[1]
“Ação popular é o meio constitucional posto a disposição de
qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos
- ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal,
estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais (sociedades
de autonomia mista, empresas públicas, serviços sociais autônomos e entes de
cooperação) e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro público.”
Temos, ainda, que o
Tribunal de Contas tem autonomia para realizar a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração
Pública jurisdicionada, verificando aspectos de legalidade, legitimidade e
economicidade, consoante disposto nos arts. 70, 71 e 75 da Constituição Federal
e arts. 59 e 60 da Constituição Estadual.
É
bem verdade que esta autonomia não é absoluta, pois cabe ao Poder Judiciário a
verificação da legalidade do procedimento e decisão, todavia, sem adentrar no
mérito propriamente dito da decisão do Tribunal de Contas.
Nos
ensinamentos de Teori
Albino Zavascki[2]:
“(...) as decisões tomadas
em procedimentos fiscalizatórios do Tribunal de Contas, previstas no art. 71, §
3º, da Constituição. Nesses procedimentos, esgotados os mecanismos aptos a
impugnar a decisão tomada, opera-se coisa julgada, vinculativa em relação aos
interessados. Trata-se toda via de coisa julgada administrativa, ou seja, mera
preclusão, que de modo algum inibe a garantia, que é constitucionalmente
assegurada ao interessado, de submeter a controle jurisdicional a legitimidade
formal e material do procedimento e da própria decisão. Dir-se-á que é
controle limitado, porque restrito apenas a juízos de legalidade. É verdade,
mas nem poderia ser de outra forma, já que os juízos de legalidade são os
juízos próprios das decisões jurisdicionais. Esse mesmo limite – de
controle de legalidade, e não da conveniência ou oportunidade – tem o
Judiciário quando examina outras formas privadas de solução de litígios, como é
o caso, por exemplo, da transação celebrada entre particulares (...).” Grifo
nosso)
Esta
matéria já foi exaustivamente apreciada pelo Poder Judiciário que deu o norte a
ser seguido. Vejamos:
CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO
TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL EM RAZÃO DE ATRASO NA REMESSA DE DADOS POR GESTOR
DE CÂMARA MUNICIPAL. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA). IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO DO
ATO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Apelação
Cível n° 2009.006551-5, TJ/RN.
"ADMINISTRATIVO.
TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. TOMADA DE CONTAS E APLICAÇÃO DE PENALIDADES AOS
ADMINISTRADORES. CABIMENTO DO MANDAMUS PARA ANÁLISE DA REGULARIDADE DA DECISÃO
ADMINISTRATIVA. I - O mandado de segurança foi instruído com os documentos
necessários à solução da controvérsia, cabendo
ao Judiciário, em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, sem
entrar no mérito do ato administrativo, verificar a regularidade da decisão
administrativa. II - Conforme se depreende dos documentos acostados aos
autos, o desenvolvimento do processo
administrativo deu-se de forma regular, tendo sido oferecida oportunidade para
defesa e interposição de recursos, com observância do devido processo legal,
contraditório e ampla defesa, concluindo-se pela responsabilização dos
recorrentes. III - Recurso ordinário improvido" (RMS 12.349/RO,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/02/2005, DJ 14/03/2005 p. 194)
"APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO
TRIBUNAL DE CONTAS. (...). EFICÁCIA DE
TÍTULO EXECUTIVO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO OU MULTA. REAPRECIAÇÃO DA DECISÃO PELO
PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO INGRESSAR NO MÉRITO DO ATO
ADMINISTRATIVO, LIMITANDO-SE AO EXAME DE SUA LEGALIDADE. 1. As decisões do
Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou multa possuem eficácia
de título executivo, e geram crédito de natureza não-tributária, não se
aplicando, portanto, o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN,
regulando-se pela regra geral prevista no Código Civil. (...) 2. A cópia
autenticada da certidão do Tribunal de Contas constitui título hábil a
aparelhar a execução. Precedentes deste Tribunal. 3. Não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito da decisão proferida pelo
Tribunal de Contas do Estado, mas tão-somente sua legalidade. 4. Assim, tendo o
procedimento adotado pelo Tribunal de Contas sido conduzido dentro da
legalidade, bem como em observância aos princípios constitucionais da ampla
defesa e do devido processo legal, não podem prosperar as razões de
inconformidade do embargante, que não se referem à legalidade da decisão, mas
sim ao seu mérito. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do colendo
STJ. PRELIMINARES REJEITADAS, APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº
70023424864, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno
Werlang, Julgado em 05/08/2009)
Administrativo. Civil e Processual Civil. Ação de rito ordinário.
Imposição de multa a chefe de executivo municipal. Tribunal de Contas do Estado
do Rio de Janeiro. Prejudicial de prescrição. Rejeição. Cerceamento de defesa.
Inocorrência. Impossibilidade de reapreciação do mérito administrativo.
Improcedência do pedido. Desprovimento do recurso. Não há dúvida que a doutrina
e a jurisprudência dos Tribunais Superiores já começaram a construir o
entendimento de ser cabível a aplicação do instituto da prescrição nos processos
administrativos de competência das Cortes de Contas, como, aliás, sabe-se que
vem sendo admitido pelo Tribunal de Contas da União em seu âmbito. O que
prepondera, na hipótese em exame, é saber se ocorreria aqui a incidência da
prescrição administrativa, sobretudo com base nos diplomas legais que a esse
respeito são invocados pelo autor-apelante. Seja com base na Lei Estadual n.
3.870/2002 (art. 2.), seja com base na Lei Federal n. 9.784/1999 (art. 54), não
favorece ao autor-apelante a invocação do fenômeno extintivo da sanção que lhe
foi aplicada. A uma, porque a decisão do Tribunal de Contas, foi prolatada em
20/07/2000, não tendo ocorrido, pois, o prazo de cinco anos previsto no aludido
artigo 54 da Lei n. 9.784/1999, como consagrado na jurisprudência do Eg.
Superior Tribunal de Justiça. A duas, porque, consoante esse mesmo entendimento
jurisprudencial, a aplicação do prazo qüinquenal ali estabelecido deve ser
aplicado a partir da vigência da Lei Federal em foco (9.784/1999), e não a
contar da prática dos atos eivados de ilegalidade, realizados antes do advento
do referido diploma legal. Também não comporta, no caso em exame, a aplicação
das disposições da Lei Federal n. 9.873, de 23/11/1999, que estabelece prazo de
prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública
Federal, direta e indireta, porquanto o artigo 54 da referida Lei Federal n.
9.784/1999 determina idêntico prazo de cinco anos para anulação dos atos
administrativos, da mesma forma "contados da data em que foram praticados".
Bem por isso, qual seja, a identidade de situações, é que a regra do artigo 1º
da Lei n. 9.873/1999, não pode retroagir para alcançar hipóteses como a dos
autos, consoante o entendimento consagrado pelo Eg. Superior Tribunal de
Justiça, no que tange a aplicabilidade do artigo 54, da Lei n. 9.784/1999, que
trata , basicamente, do mesmo tema. A reapreciação do mérito da decisão
proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro não é possível de
ser realizada pelo Poder Judiciário, restringindo-se o mesmo a averiguar apenas
os aspectos da legalidade de tal "decisum".
Tendo em vista que a renúncia do patrono do autor se operou no dia 28/11/1996,
três dias após o vencimento do prazo concedido pelo Tribunal de Contas para que
o autor exercesse seu direito de defesa, prazo esse prorrogado pela segunda vez
por aquela Corte, não há que falar em violação dos princípios do contraditório
e da ampla defesa. Inexiste a alegada ausência de fundamentação na pena imposta
pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, porquanto o Acórdão
proferido refere-se às irregularidades enumeradas no Relatório de Inspeção
Especial exibido, onde consta a análise das irregularidades encontradas.
(Apelação Cível 65277/2006, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça RJ, Rel.
Des. Leticia Sardas; Julgado 18/04/2007).
Desta forma, não
merece prosperar a preliminar da perda de objeto em face da sentença proferida
no julgamento da ação popular.
2.2.2
Do mérito
No mérito, os
Recorrentes alegam, em apertada síntese, o que segue abaixo:
O Município de
Capinzal dispõe de assessoria jurídica e contábil e controle interno, os quais
fazem análise prévia de todos os atos, aferem a legitimidade e legalidade, e o
controle e fiscalização, respectivamente, não cabendo a responsabilização do
Prefeito ou da gestora do Fundo, que adotaram todas as cautelas e providências
administrativas ao alcance, não havendo culpa ou dolo nas ações.
As dispensas de
licitação 99/03 e 13/03 resultaram das rescisões dos contratos com a empresa
Auto Posto Elide Ltda, à qual, por dificuldades financeiras, foi “assumida” por
outra empresa, o que impossibilitava a continuidade do fornecimento e, para não
paralisar serviços essenciais, foram realizadas as dispensas de licitação.
Para formalizar estas
dispensas, a Administração realizou pesquisa de preços em todos os
fornecedores, contratando com aqueles que forneceram o menor preço, motivando,
inclusive, a celebração de termo aditivo em outros dois contratos do Município
com o mesmo objeto, para redução de valores.
As dispensas de
licitação 02/04 e 20/04 resultaram da revogação de tomada de preços para
aquisição de combustíveis, em face dos preços elevados praticados no certame
licitatório e, para não interromper suas atividades, teve que fazer as contratações
diretas, onde foram obtidos preços inferiores àqueles da licitação.
Imediatamente após
contratar o fornecimento de combustível por dispensa de licitação, foi
realizada uma concorrência pública com a mesma finalidade, obtendo-se preços
ainda menores.
O Ministério Público do Estado ao apreciar
representação criminal interposta contra os acusados pela suposta prática de
crime nas dispensas de licitações, decidiu pelo arquivamento dos autos, por
entender que os procedimentos não resultaram em prejuízo ao Erário, ilícito
penal ou ato de improbidade administrativa.
Por fim, requerem o
conhecimento do recurso e seu provimento, para ver anuladas as multas aplicadas.
Cabe,
preliminarmente, o registro que o Recorrente menciona em sua peça recursal a
existência de documentos em anexo, os quais não foram juntados, todavia, sem
prejuízo da análise, já que referidos documentos constavam do processo RPJ
04/01314677.
A tese da isenção de
responsabilidade do Prefeito e da Gestora do Fundo de Saúde, sob a alegação da
existência de assessoria jurídica e contábil e do controle interno e, ainda, da
inexistência de culpa ou dolo nas ações, é improcedente.
O Prefeito Municipal
tomou todas as decisões relevantes nos procedimentos da Prefeitura Municipal, firmando
os respectivos atos e contratos, a exemplo, da rescisão do contrato 03/2003 com
o Auto Posto Elide, a revogação do processo licitatório 105/2003, as dispensas
de licitação 99/2003 e 20/2004 e respectivos atos de homologação e adjudicação
e, ainda, os contratos delas decorrentes – vide fls. 85/93, 133/134, 155/160 e
788.
A Gestora do Fundo
seguiu na mesma linha em relação à rescisão do contrato 14/2003 com o Auto
Posto Elide, a revogação do processo licitatório 14/2003 e as dispensas de
licitação 13/2003 e 02/2004, conforme se pode observar nos documentos às fls.
170/175, 179/180, 186, 188/193, 198/199 e 897, todos relacionados com o Fundo
Municipal de Saúde.
Assim, não há como se
eximir da responsabilidade por eventuais irregularidades nos atos retro
citados, nem como atribuir a responsabilização à equipe técnica dos escalões
inferiores.
Ao chamar para si
todas as decisões relevantes em relação às licitações, dispensas e contratos da
Prefeitura Municipal de Capinzal e do Fundo Municipal de Saúde,
respectivamente, o Senhor Nilvo Dorini e a Senhora Kamille Sartori Beal, assumem
a responsabilidade por eventuais irregularidades praticadas.
Cabe, ainda, lembrar,
que em se tratando de dispositivo de lei, não se pode alegar desconhecimento,
consoante disposto no art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, ainda mais
para se isentar de responsabilidade.
Logo, quem tomou as
decisões e firmou os respectivos atos, responde pelas irregularidades praticadas,
suportando as sanções eventualmente aplicadas.
As questões de mérito
propriamente dito serão adiante analisadas, seguindo os itens/matéria do
Acórdão.
2.2.2.1
Da ausência de licitação quando da realização de despesas decorrentes das
Dispensas de Licitação nº 13/2003 e 02/2004 – Item 6.2.1.1 do Acórdão e 99/2003
e 20/2004 – item 6.2.2.1 do Acórdão.
As dispensas de
licitação nºs 13/2003 e 99/2003, respectivamente do Fundo Municipal de Saúde e
da Prefeitura Municipal de Capinzal, foram realizadas pelas mesmas razões, nas
mesmas datas e com o mesmo fundamento jurídico. Desta forma, faremos a análise
conjunta, ainda que tenham responsáveis distintos, o mesmo se aplicando em
relação às dispensas de licitação nº 02/2004 e 20/2004.
2.2.2.1.1
Das Dispensas de Licitação nºs 13/2003 e 99/2003
O Fundo Municipal de
Saúde de Capinzal realizou a licitação para aquisição de combustíveis para o
ano de 2003 através do convite nº 08/2003 (fls. 640/716), onde sagrou-se
vencedora do item gasolina a empresa Auto Posto Elide Ltda, tendo sido firmado
o contrato 14/2003.
Por sua vez, a
Prefeitura Municipal de Capinzal realizou a licitação para aquisição de
combustíveis para o ano de 2003, através da Tomada de Preços nº 128/2002 (fls.
461/623), tendo como vencedora para o fornecimento de óleo diesel a mesma
empresa Auto Posto Elide Ltda, tendo sido firmado o contrato nº 03/2003.
Através de
correspondência datada de 31 de outubro de 2003 (fl. 424), a empresa Auto Posto
Elide Ltda informa da impossibilidade de continuar fornecendo combustível,
resultando na rescisão dos referidos contratos no dia 03 de novembro de 2003,
conforme documentos às fls. 87, 169, 186 e 423.
A razão da
impossibilidade do fornecimento foi melhor explicitada no documento à fl. 721,
onde alegou-se que o Posto Mediterrâneo,
credor do primeiro, assumiu todos os bens da sede física e passou a funcionar
no local.
A cronologia dos
fatos permite inferir que o Fundo Municipal de Saúde e a Prefeitura Municipal
ficaram sem o fornecimento de gasolina e óleo diesel, respectivamente, o que comprometeu
parte considerável dos serviços.
Desta forma, a
realização da dispensa de licitação era o único caminho possível para obter
novamente o combustível de forma imediata, pois uma licitação demandaria cerca
de 30 dias, ou mais, até sua conclusão.
É cediço que o
combustível para a Administração é um item essencial e sua falta pode ocasionar
prejuízos em quase todos os serviços, comprometendo inclusive a segurança de
pessoas, já que não poderia haver o transporte de pacientes no âmbito da Saúde
e também o serviço de coleta de lixo, por exemplo.
Consta do art. 37,
XXI, da Constituição Federal:
“Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
............
XXI
- ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso)
Por sua vez, a Lei nº
8.666/93 estabeleceu os casos de dispensa de licitação, onde restou consignada
a hipótese nos casos de emergência, quando caracterizada urgência de
atendimento que possa ocasionar prejuízo ao patrimônio ou comprometer a
segurança de pessoas. Vejamos:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
IV - nos casos de
emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança
de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;”
Inegável que a
situação fática permite o enquadramento no citado dispositivo legal acima e que
a licitação, naquele momento, era impossível de ser realizada para obter o
resultado imediato, como era necessário.
No dia 31 de outubro
de 2003 o contratado notificou da impossibilidade de fornecimento do
combustível. Tratando-se de insumo essencial, no dia 03 de novembro a
Prefeitura e o Fundo já possuíam novo fornecedor, ambos contratados através de
dispensa de licitação.
A licitação é sim a
regra para a contratação de bens e serviços para a administração pública,
todavia, nos casos em que o legislador admite a possibilidade de dispensa ou
inexigibilidade, este caminho pode e deve ser trilhado, quando necessário.
Importante registrar
que houve o planejamento para a realização da licitação visando aquisição do
combustível para o exercício de 2003. O procedimento licitatório foi concluso
no início do ano, resultando nas contratações necessárias – vide convite nº
08/2003 (fls. 640/716) e tomada de preços nº 128/2002 (fls. 461/623).
Todavia, fato
imprevisível ocorreu com o comunicado do contratado dando conta da
impossibilidade de continuar o fornecimento do combustível. A Administração não
teve qualquer participação neste fato, quer seja por ação ou omissão.
Ao comentar a
dispensa de licitação por situação de emergência, Hely Lopes Meirelles[3]
assevera:
“ A
emergência que dispensa a licitação caracteriza-se pela urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Situação
de emergência é, pois, toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança,
à saúde ou à incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo
rápidas providências do poder Público para debelar ou minorar suas
consequências lesivas (art. 24, IV)”.
Sobre a mesma matéria Marçal Justen Filho[4]
nos ensina:
“O
dispositivo enfocado refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário
ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis
para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já
estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata
representam uma modalidade de atividade acautelatória do interesse público.
.........
Para
dispensa da licitação, incumbe à Administração avaliar a presença de dois
requisitos:
a)
Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência deve ser
concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser
evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam
a urgência. Suponha-se, por exemplo, uma aquisição de medicamentos a ser
efetivada pela Administração Pública. Colocada a questão em termos gerais,
nunca caberia a licitação. Sempre seria possível argumentar que a demora na
aquisição de medicamentos traria prejuízos à saúde pública. Como decorrência, a
aquisição de medicamentos nunca se sujeitaria
a prévia licitação. A solução é claramente equivocada, eis que o fundamental
reside na relação entre a necessidade a ser atendida e a solução concreta
adequada. Em muitos casos, a Administração dispõe de tempo suficiente para
realizar a licitação e promover o contrato que atenderá à necessidade.
.........
b)
Demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para eliminar o
risco: a contratação imediata apenas será admissível se evidenciado que será
instrumento adequado e eficiente de eliminar o risco. Se o risco de dano não
for suprimido através da contratação, inexiste cabimento da dispensa de
licitação.”
O Tribunal de Contas
também já se manifestou sobre a matéria no Prejulgado 1311[5],
nos seguintes termos:
“O
Poder Público não poderá dispensar o procedimento licitatório, com fundamento
no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, sem que esteja plenamente
configurada a situação emergencial ou calamitosa, o risco seja concreto e
efetivo e a contratação afaste o risco iminente detectado.”
A situação fática do
Município de Capinzal atende aos três requisitos do Prejulgado citado, conforme
adiante demonstrado.
a) configuração da
situação emergencial – A Prefeitura e o Fundo realizaram licitação para
contratação de empresa visando o fornecimento de combustível para o exercício de
2003 e firmaram os respectivos contratos. No dia 31 de outubro, o contratado
informou que não poderia mais continuar fornecendo o combustível porque já não
possuía mais o posto de combustíveis. De uma hora para outra, o município se
viu sem combustível para abastecer sua frota.
b) risco concreto e
efetivo – No caso, não havia apenas o risco, mas a certeza de que toda a frota
de veículos e máquinas iria paralisar sem o combustível, interrompendo,
consequentemente, todos os serviços municipais que dependem de transporte ou
movimentação de máquinas, como por exemplo, transporte escolar e de pacientes,
coleta de lixo, além de todas as máquinas rodoviárias.
c) contratação
afastar o risco detectado – Com a contratação emergencial de um novo posto de
combustíveis para realizar o abastecimento da frota, a paralisação restou
afastada e os serviços puderam ter a necessária continuidade.
Por todo o exposto, a
licitação era dispensável nesta situação, sendo regular a contratação direta,
com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Registre-se que a escolha do
contratado foi resultado de uma coleta de preços em quatro postos, onde o Fundo
contratou com aquele que ofereceu o menor valor, conforme documentos às fls. 181/185,
e a Prefeitura fez o mesmo, conforme documentos às fls. 96/105, o que justifica
o preço e a razão da escolha do fornecedor para ambos, consoante preconizado no
art. 26 da Lei nº 8.666/93.
2.2.2.1.2
– Das Dispensas de Licitação nºs 02/2004 e 20/2004
O Fundo Municipal de
Saúde de Capinzal realizou a licitação para aquisição de combustíveis para o
ano de 2004 através da Tomada de Preços nº 14/2003 (fls. 897/994) e, no dia 09
de janeiro de 2004, a Gestora do Fundo decidiu revogar a licitação, sob a
justificativa que os valores estavam “acima dos valores orçados pela
administração”, conforme documento à fl. 897.
O mesmo ocorreu com a
Prefeitura Municipal, tendo realizado a licitação para aquisição de
combustíveis para o ano de 2004 através da tomada de preços 105/2003 (fls.
787/892) e na mesma data, 09 de janeiro de 2004, o Senhor Prefeito Municipal
tomou decisão idêntica, revogando a licitação, pela mesma razão, ou seja, preço
acima do orçado pela Administração (fl. 788).
No dia 16 de janeiro
de 2004, portanto uma semana depois, o Município de Capinzal publicou novo
edital, desta feita na modalidade concorrência, sob número 11/2004, para
registro de preços de combustíveis, visando atender a Prefeitura e o Fundo,
conforme documento à fl. 1034.
No dia 22 de janeiro
de 2004, o Fundo Municipal de Saúde formalizou a dispensa de licitação nº
02/2004 para suprir suas necessidades de combustível até a conclusão da nova
licitação (fls. 187/209) e a Prefeitura seguiu o mesmo caminho, com a
realização da dispensa de licitação nº 20/2004 (fls. 133/163).
Das dispensas de
licitação foram firmados os contratos nº 20/2004 (fls. 188/191) e 06/2004
(fls.157/160), respectivamente do Fundo e da Prefeitura, e conforme consta das
suas cláusulas quarta, o prazo de duração iria até o dia 29 de fevereiro de
2004.
No dia 1º de março de
2004, a concorrência nº 11/2004 foi finalizada, sendo lavrada a Ata de registro
de preços, conforme consta às fls. 1035/1047.
Da cronologia dos
fatos, temos que em janeiro de 2004 tanto o Fundo Municipal de Saúde, através
de sua Gestora, quanto a Prefeitura Municipal, através de seu Prefeito, decidiram
revogar as suas licitações para aquisição de combustível sob a justificativa de
preço acima do orçado, ficando sem o fornecedor do insumo.
Ato seguinte,
desencadearam nova licitação com a mesma finalidade e, após, lançaram mão do
instituto da dispensa de licitação para suprir momentaneamente suas
necessidades, até a conclusão do procedimento licitatório que estava em curso.
No dia 22 de janeiro
de 2004, data das dispensas de licitação, o Fundo e a Prefeitura não tinham
fornecedor de combustível e já se sabia que a nova licitação – concorrência nº
11/2004, somente teria seu desfecho no final de fevereiro.
Estes fatos
caracterizam a situação de dispensa de licitação, com fundamento no art. 24,
IV, da Lei nº 8.666/93, pelas mesmas razões e fundamentos que constam do item
2.2.2.1.1 deste parecer.
Naquela data, o
procedimento foi escorreito. Não poderia a população arcar com as
conseqüências, inclusive com possibilidade de riscos à própria vida, já que
estamos falando também de ambulâncias, ou da paralisação de serviços essenciais
como o transporte escolar, a coleta de lixo, por exemplo, em razão da não
contratação de empresa através de licitação prévia.
O equívoco não está
nas dispensas de licitação realizadas no dia 22 de janeiro de 2004 e sim, na
revogação sumária das tomadas de preços 14/2003 e 105/2003, ante a alegação de
preço acima do orçamento, fato que ocorreu no dia 09 de janeiro de 2004.
Nestes casos, a Lei
manda desclassificar as propostas com preço excessivo, facultando à
Administração, caso não haja tempo de deflagrar novo procedimento licitatório, estipular
prazo para que os licitantes apresentem novas propostas.
Desta reapresentação
de propostas, havendo licitante que tenha ofertado preço compatível, o de menor
valor deve ser declarado vencedor do certame, suprindo assim a necessidade da
Administração.
Caso os preços
continuem acima do orçamento, é admissível a dispensa de licitação, tudo
conforme disposto no art. 48, II e § 3º e 24, VII, da Lei nº 8.666/93. É do
texto da Lei:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
..........
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem
incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,
observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação,
será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não
superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
.........
Art. 48.
Serão desclassificadas:
.........
II -
propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços
manifestamente inexeqüiveis, (...).
..................
§ 3º Quando todos os licitantes forem
inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração
poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de
nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste
artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias
úteis.”
Este deveria ter sido
o caminho seguido pela Gestora do Fundo e pelo Prefeito Municipal no dia 09 de
janeiro de 2004, ao invés de revogarem a tomada de preços 14/2003 e 105/2003,
respectivamente.
O procedimento até
poderia resultar numa dispensa de licitação, todavia, com outro fundamento, não
concorrendo a Administração para a sua consumação, quer seja por ação ou
omissão, muito menos por falhas.
Todavia, não foi o
caminho trilhado. Após a revogação das respectivas licitações, a dispensa com
fulcro no art. 24, IV, se tornou imperativa, pois caracterizada estava a
situação de emergência com o comprometimento do patrimônio e da segurança das
pessoas.
E a discussão da
legalidade das dispensas de licitação nºs 02/2004 e 20/2004, do Fundo Municipal
de Saúde e da Prefeitura Municipal, respectivamente, foi objeto da Ação Popular
nº 016.04.000328-6, cuja sentença foi confirmada pelo Egrégio Tribunal de
Justiça nos autos da Apelação Cível nº 2008.045238-2.
Da citada decisão que
confirmou a legalidade dos procedimentos, extraímos o trecho a seguir, que
sintetiza o posicionamento do Judiciário:
“14.1
Ora, revogada a licitação haveria necessidade de se fazer outra. Evidentemente
que haveria um curto espaço de tempo em que a Prefeitura Municipal e o Fundo
Municipal de Saúde ficariam sem combustível para seus veículos.
14.2
Evidentemente que, para suprir com combustível os veículos da Prefeitura
Municipal e do Fundo Municipal de Saúde, neste curto espaço de tempo que
levaria o processo licitatório, lícita foi a compra com dispensa de licitação.
Ainda mais quando provada que a compra de combustível, sem licitação, foi por
valor inferior ao valor ganho na licitação revogada.”
Desta forma, a
situação fática do dia 22 de janeiro de 2004, permite concluir que a licitação
era dispensável naquela situação, sendo regular a contratação direta, com
fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.
Registre-se que a
escolha do contratado foi resultado de uma coleta de preços em quatro postos,
onde a Administração contratou com aquele que ofereceu o menor valor, sendo o
mesmo inferior ao menor valor observado na tomada de preços 14/2003 e dentro do
orçamento da Administração, conforme documentos às fls. 143/151, 200/204 e
904/905, o que justifica o preço e a razão da escolha do fornecedor, consoante
preconizado no art. 26 da Lei nº 8.666/93.
Por todo o exposto,
deve ser dado provimento ao recurso para cancelar as multas dos itens 6.2.1.1 e
6.2.2.1 do Acórdão recorrido.
2.2.2.2
Da falta de justificativa para as Dispensas de Licitação nº 13/2003 e 02/2004 –
Item 6.2.1.2 do Acórdão e 99/2003 e 20/2004 – item 6.2.2.2 do Acórdão.
De acordo com o art.
26 da Lei nº 8.666/93, os processos de dispensa de licitação realizados com
fundamento no art. 24, IV, da referida norma, como é o caso em comento, devem
ser instruídos para caracterizar a situação emergencial que justifique o
procedimento. Consta da Lei:
“Art. 26. As
dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art.
17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto
no final do parágrafo único do art. 8o, deverão ser
comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para
eficácia dos atos.
Parágrafo único. O
processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização
da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
.....”
Nos processos das
dispensas de licitação nºs 13/2003, 99/2003, 02/2004 e 20/2004, solicitados na
fase inicial da Instrução dos Autos e juntados às fls. 167/209, 85/109, 186/209
e 133/163 respectivamente, pouco ou nada consta para caracterizar a situação
emergencial que justificasse o procedimento.
Apenas encontramos
nos processos 13/2003 e 99/2003 o termo de rescisão do contrato 14/2003
(fl.186) do Fundo Municipal de Saúde com a publicação do seu extrato (fl. 169),
e a publicação do extrato da rescisão do contrato 03/2003 (fl. 87) da
Prefeitura Municipal.
A simples anexação de
uma rescisão contratual não é suficiente para justificar a realização de uma
dispensa de licitação calcada numa situação de emergência, como era o
caso.
Todavia, na fase da Audiência,
farta documentação foi juntada aos autos, justificando plenamente as razões das
dispensas de licitação 13/2003, 99/2003, 02/2004 e 20/2004, conforme
demonstrado no item 2.2.2.1 deste Parecer.
Apesar de não constar
inicialmente dos autos, o que pode ser considerado uma simples falha formal,
quando da concretização das dispensas de licitação havia motivos para a sua
realização.
Por todo o exposto,
deve ser dado provimento ao recurso para cancelar as multas dos itens 6.2.1.2 e
6.2.2.2 do Acórdão recorrido.
2.2.2.3
Da ausência das certidões negativas de débito perante o FGTS e INSS dos
contratados nas Dispensas de Licitações nºs 13/2003 e 02/2004 – Item 6.2.1.3 do
Acórdão.
Verificando as
dispensas de licitação nºs 13/2003 e 02/2004, juntadas às fls. 167/209, não
consta a documentação comprobatória da regularidade com o INSS e com o FGTS dos
contratados.
Na fase de Audiência,
o Tribunal de Contas apontou a ausência dos comprovantes de regularidade com o
INSS e FGTS dos contratados, solicitando fosse apresentada as justificativas e
documentos pertinentes.
A Responsável,
Senhora Kamille Sartori Beal, Gestora do Fundo Municipal de Saúde, na sua
resposta à Audiência, silenciou sobre os fatos, o que acabou resultando no
julgamento que considerou irregular a contratação com aplicação de multa,
conforme item 6.2.1.3 do Acórdão.
Em grau de recurso,
novamente silencia a Recorrente sobre a irregularidade apontada o que de plano
justifica a mantença da deliberação.
Em toda e qualquer contratação
com o Poder Público, imperativo que o contratado esteja em situação regular
perante a Seguridade Social, consoante disposto no art. 195, § 3º, da
Constituição Federal. Consta da Carta Magna:
“Art. 195. A
seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
..........
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem
dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.”
A matéria também está
disciplinada no art. 47, da Lei 8.212/91:
“Art.
47. É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente,
nos seguintes casos:
I
- da empresa:
a)
na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo
fiscal ou creditício concedido por ele;
......”
Situação idêntica
ocorre em relação ao FGTS, onde deve ser exigida a comprovação de regularidade
do contratado. Consta do art. 27, da Lei
nº 8036/90:
“Art.
27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa
Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações:
a)
habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual
e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta
ou indiretamente pela União, Estado e Município;
............”
No mesmo sentido, consta
do art. 2º da Lei nº 9012/95:
“Art.
2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de
prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com
qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem
como participar de concorrência pública.”
Desta forma, deve ser
mantida a decisão que considerou irregular a contratação da empresa Irmãos
Dambrós Ltda na dispensa de licitação nº 13/2003, e da empresa Bordignon
Combustíveis e Transportes Ltda na dispensa de licitação nº 02/2004, porquanto
não restou demonstrada a situação de regularidade dos contratados com a
Seguridade Social e FGTS.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir
por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 0882/2009, exarada
na Sessão Ordinária de 22 de junho de 2009, nos autos do Processo nº RPJ
04/01314677, e no mérito dar provimento parcial para:
3.1.1. Cancelar
as multas de 400,00 cada, aplicada à Senhora Kamille Sartori Beal, ex-Gestora
do Fundo Municipal de Saúde de Capinzal, constante dos itens 6.2.1.1 e 6.2.1.2
do Acórdão Recorrido e ao Senhor Nilvo
Dorini, ex-Prefeito Municipal de Capinzal, constante dos itens 6.2.2.1 e
6.2.2.2 do Acórdão recorrido.
3.1.3. Ratificar
os demais termos do Acórdão Recorrido.
3.2. Dar
ciência da Decisão ao Sr. Noel Antonio Tavares de Jesus, procurador da Senhora
Kamille Sartori Beal e do Senhor Nilvo Dorini, e à Prefeitura Municipal de
Capinzal.
Consultoria Geral, em 18 de julho de
2011.
Wilson Dotta
Analista Técnico Administrativo II
De acordo:
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular. Malheiros Editores, São Paulo, 2004. 27ª Edição, pág. 135.
[2] Zavascki, Teori Albino. Título Executivo e Liquidação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.90
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. Malheiros Editores, São Paulo, 2006. 14ª Edição, pág. 114.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 238 e 240
[5] Processo nº CON-03/00098472.