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PROCESSO
Nº: |
REC-09/00457007 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Santa Catarina Turismo S.A. - Santur |
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RESPONSÁVEL: |
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INTERESSADO: |
Jorge Nicolau Meira |
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ASSUNTO:
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Referente ao Processo -PCA-06/00163296 |
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PARECER
Nº: |
COG - 287/2011 |
Recurso de
Reconsideração. Ausência de nexo de causalidade impede reconhecimento de
imputação de débito. É dever do gestor criar condições para a instalação do
serviço de controladoria interna. A realização de acordo extrajudicial para
pagamento de débitos judiciais depende de lei expressa. Procedência parcial.
1. Para imputação de débito exige-se a demonstração nexo
de causalidade entre uma conduta dolosa ou culposa do agente público e o
resultado no ato danoso. Demonstrado que o agente agiu para evitar o dano,
ainda que este não tenha logrado êxito por depender de repasses efetuados pela
Secretaria de Estado, há quebra desse nexo de forma a excluir a
responsabilidade do Recorrente.
2. Não há que confundir o órgão central do sistema de
controle interno da Administração Pública com órgão setorial integrante desse
sistema de controle. Obrigatória a criação e instalação do controle interno no
âmbito da sociedade de economia mista.
3. Ofende o princípio da legalidade a realização de
acordo extrajudicial para pagamento de débitos reconhecidos em sentença
judicial, a qual está submetido ao regime de precatórios, consoante tem se
manifestado o Supremo Tribunal Federal para as sociedades de economia mista
que prestação serviços públicos, a teor do disposto no art. 175 da
Constituição Federal de 1988.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
os autos de recurso de Reconsideração interposto com fundamento no art. 77 da
Lei Complementar n. 202/2000 pelo Sr. Jorge Nicolau Meira, ex-Diretor
Presidente da SANTUR, qualificado nos autos do processo nº PCA 06/00163296, em
face do Acórdão nº 0756/2009, exarado na Sessão de 25/05/2009, publicado no
DOTC-e n. 266, de 08/06/2009, nos seguintes termos:
Acórdão n. 0756/2009
1. Processo n. PCA - 06/00163296
2. Assunto: Grupo 3 – Prestação de Contas de Administrador – Exercício de 2005
3. Responsável: Jorge Nicolau Meira - ex-Presidente
4. Entidade: Santa Catarina Turismo S.A. - SANTUR
5. Unidade Técnica: DCE
6. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à Prestação de Contas do Exercício de 2005 da Santa Catarina Turismo S.A. - SANTUR.
Considerando que o Responsável foi devidamente citado, conforme consta na f. 235 dos presentes autos;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.7 n. 253/07;
Considerando que o exame das contas de Administrador em questão foi procedido mediante auditoria pelo sistema de amostragem, não sendo considerado o resultado de eventuais auditorias ou inspeções realizadas;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, "b" e "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2005 referentes a atos de gestão da Santa Catarina Turismo S.A. - SANTUR, e condenar o Responsável – Sr. Jorge Nicolau Meira - ex-Presidente daquela entidade, CPF n. 055.030.949-72, ao pagamento da quantia de R$ 139.662,51 (cento e trinta e nove mil seiscentos e sessenta e dois reais e cinquenta e um centavos), referente a despesas com multas e juros de mora pagos pela SANTUR, que não se coadunam com os objetivos da entidade, previstos no art. 88 da Lei Complementar (estadual) n. 243/2003, vigente à época, e que contrariam os fins e interesses públicos, em afronta aos art. 154, caput, da Lei (federal) n. 6.404/76, bem como que o atraso no cumprimento das exigibilidade caracteriza prática de ato de liberalidade do administrador vedado pelo art. 154, § 2º do mesmo diploma legal (item 2.2 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres da SANTUR, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).
6.2. Aplicar ao Sr. Jorge Nicolau Meira - qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 800,00 (oitocentos reais), por deixar de estruturar o Controle Interno da SANTUR com pessoal suficiente e devidamente capacitado para desempenhar a função em todos os setores da instituição, conforme determinam os arts. 74 da Constituição Federal, 62 da Constituição Estadual e 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 2.1 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 800,00 (oitocentos reais), por permitir a formalização de acordo extrajudicial entre a SANTUR e a empresa ENGEVIX Engenharia S/A. sem a existência de norma legal autorizativa, entendimento já consolidado neste Tribunal, em afronta ao princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.3 do Relatório DCE).
6.3. Recomendar à Santa Catarina Turismo S.A. - SANTUR que adote medidas no sentido de aperfeiçoar o atual sistema de cobrança, tornando-o mais ágil e eficaz, e institua novos mecanismos que possibilitem a execução dos devedores, visando ao recebimento dos créditos de que a empresa é detentora (item 3.2.2.1 do Relatório DCE).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.7 n. 253/07, à Santa Catarina Turismo S.A. - SANTUR, ao Sr. Jorge Nicolau Meira - Presidente daquela entidade em 2005, e ao responsável pelo controle interno da SANTUR.
7. Ata n. 30/09.
8. Data da Sessão: 25/05/2009 - Ordinária.
É
o breve relato. Passa-se a análise dos requisitos de admissibilidade.
2. ANÁLISE
Os
pressupostos de admissibilidade dos recursos são cabimento e adequação,
legitimidade, tempestividade e singularidade.
Quanto
ao cabimento e adequação, verifica-se que o ato impugnado é acórdão proferido
quando da análise de prestação de contas de administrador.
No
presente caso, foi manejado o Recurso de Reconsideração, previsto no art. 77 da
Lei Complementar estadual n. 202/00 (LOTCESC), manejável contra decisão
proferida em processo de prestação ou tomada de contas de administrador.
Da
mesma forma, no que tange à legitimidade, verifica-se que o Recorrente é
habilitado a se irresignar contra decisão desta egrégia Corte de Contas, haja
vista ter sido apontado como Responsável pelo ato de gestão irregular no
acórdão atacado.
Pelo
que se extrai dos autos, o recurso é singular, haja vista que não há notícia ou
registro da interposição de outro recurso contra o acórdão n. 0756/2009.
Por
fim, em relação à tempestividade, verifica-se que o acórdão acima referenciado
foi publicado no DOTC-E n. 266, de 08/06/2009 e o presente recurso foi
interposto em 06/07/2009 (fl. 02), portanto, atendido ao prazo legal
estabelecido no art. 77 da Lei Complementar estadual n. 202/2000 (recurso de
reconsideração).
Por
estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, sugere-se ao
Excelentíssimo Senhor Conselheiro Relator que conheça do presente Recurso de
Reconsideração.
Dessa
forma, passa-se ao exame das prejudiciais ao mérito levantadas pelo Recorrente.
O
Recorrente argumenta que não praticou os atos apontados como irregulares, e que
a Diretoria Técnica o elegeu como responsável “apenas pelo fato de ter sido
Diretor Presidente da empresa, no período a que se referem os atos
fiscalizados” (fl. 06). Segundo o Recorrente, a Diretoria Técnica “em não tendo
identificado o agente praticante da irregularidade, buscou responsabilizar e
sugerir penalidade ao Ordenador Primário”.
Esta
preliminar se confunde com o mérito.
Por
ora, cabe apenas adiantar que, no que tange a tese sustentada pelo Recorrente,
esta Corte de Contas trilha o entendimento de que há que se demonstrar a participação
dos agentes no ato administrativo irregularmente promovido no exercício das
funções administrativas como requisito para responsabilidade.
Contudo,
não se esta afirmando neste momento que não haja a responsabilidade do
ex-Diretor pelos atos apontados como irregulares no Acórdão n. 0756/2009, posto
que a responsabilidade será analisada mais adiante quando da análise dos fatos
que levaram o Plenário a reconhecer a ilegalidade do ato praticado e a
responsabilidade do Recorrente.
O
Recorrente arguiu que o art. 70, inc. II da Lei Orgânica do Tribunal de Contas
do Estado não é autoaplicável tendo em vista a inexistência de previsão do que
seria grave infração à norma legal, o que resultaria na impossibilidade de
aplicação de multa, e por via de consequência, no exercício do direito ao
contraditório e a ampla defesa, ante a alegada violação ao princípio de direito
penal da “reserva legal”.
Os
argumentos apresentados pela Responsável a título de preliminar não são novos
perante esta Corte de Contas, isso porque tais questionamentos já foram
realizados em âmbito de ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente pelo Supremo Tribunal Federal em âmbito recursal, no Recurso
Extraordinário 190.985-4, publicado no Diário da Justiça de 24/08/2001.
A
Lei Orgânica Estadual atual, Lei Complementar Estadual 202/2000, prevê a
possibilidade de aplicação de multa aos responsáveis por contas julgadas
irregulares de que não resulte débito em razão da prática de ato de gestão
ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração a norma legal ou regulamentar de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional.
Na
Ação Direta de Inconstitucionalidade acima mencionada, o Supremo Tribunal
Federal entendeu pela auto-aplicabilidade das normas que prevêem penalidades pelos Tribunais de Contas, cuja
ementa transcreve-se:
EMENTA: Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade.
2. Pedido acolhido, em parte, pelo Tribunal de Justiça catarinense, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, da Lei Complementar n.º 31/90.
3. Alegação de ofensa ao art. 71, VIII, da CF.
4. Parecer da PGR pelo provimento do recurso extraordinário.
5. Afastada a incompetência do Tribunal a quo para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de normas estaduais, em face de expresso dispositivo da Constituição do mesmo Estado.
6. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade e declarar a constitucionalidade dos arts. 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, ambos da Lei Complementar n.º 31, de 27.9.1990, do Estado de Santa Catarina.
7. Não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar.
8. Certa está que, na hipótese de abuso no exercício dessas atribuições por agentes da fiscalização dos Tribunais de Contas, ou de desvio de poder, os sujeitos passivos das sanções impostas possuem os meios que a ordem jurídica contém para o controle de legalidade dos atos de quem quer que exerça parcela de autoridade ou poder, garantidos, a tanto, ampla defesa e o devido processo legal.
9. As normas impugnadas prevêem possam as multas ser dosadas, até o máximo consignado nessas regras legais. Disso resulta a possibilidade, sempre, de se estabelecer relação de proporcionalidade entre o dano e a multa.
Conforme
se pode verificar, a tese apresentada nestes autos a título de preliminar já há
muitos anos é rechaçada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal e também de
julgamentos realizados por esta Corte de Contas.
Diante
do exposto, opina-se pelo afastamento da preliminar aventada pelo Recorrente,
por considerar que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua
competência constitucional, possibilitam a imposição de sanções aos
Responsáveis pela gestão de recursos públicos, na forma prevista em lei.
Passada
a análise das preliminares, será abordada a análise do mérito das
irregularidades apontadas no acórdão recorrido, e sua correlação com a autoria
de cada uma dessas ocorrências, em atenção aos elementos trazidos pelo
Recorrente na sua “primeira preliminar” (fls. 03-08).
Restou
consignado no acórdão recorrido a responsabilidade do Recorrente em devolver
aos cofres do tesouro estadual a quantia de R$ 139.662,51 (cento e trinta e
nove mil, seiscentos e sessenta e dois reais e cinqüenta e um centavos) em
razão de ter autorizado a realização de despesas com multas e juros de mora
pagos pela SANTUR, haja vista que tais despesas não se coadunam com os
objetivos da entidade, previstos no art. 88 da Lei Complementar (estadual) n.
243/2003, vigente à época, bem como por contrariarem os fins e interesses
públicos, em afronta aos art. 154, caput,
da Lei (federal) n. 6.404/76, e também pelo fato de que o atraso no cumprimento
das exigibilidades caracteriza prática de ato de liberalidade do administrador
vedado pelo art. 154, § 2º do mesmo diploma legal.
Em
suas alegações recursais contesta o Recorrente este entendimento sob o
argumento principal de que os pagamentos que deram origem às multas e juros de
mora tiveram origem no atraso do repasse de verbas pela Secretaria de Estado da
Fazenda, uma vez que a SANTUR se constitui em empresa estatal dependente, de
acordo com o disposto no inc. III do art. 2º da LRF[1].
Destacou
ainda que nos meses de abril, julho, agosto, outubro e novembro de 2005 foram
encaminhados diversos expedientes à Secretaria de Estado da Fazenda solicitando
a liberação de recursos financeiros (fl. 13).
De
acordo com o Recorrente o extrato da conta BESC 949.300-2 demonstra que não
havia saldo suficiente para o pagamento das despesas que ocasionaram as multas
e juros imputados.
Em
síntese, alega-se a excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta
diversa, uma vez que “àquela época, a SANTUR ficou incapacitada de pagar as
obrigações vencidas, não por negligência de sua Administração, mas em razão de
a SEF não lhe ter repassado os valores devidos” (fl. 15), de forma que havia
justa causa.
Analisando
as fls. 201-205 dos autos PCA 06/00163296 verifica-se que dos R$ 139.645,17
(cento e trinta e nove mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e dezessete
centavos) pagos a título de multa e juros moratórios, R$ 136.297,63 (cento e
trinta e seis mil, duzentos e noventa e sete reais e sessenta e três centavos),
equivalente a 97,60% foram para pagamento de tributos federais (PIS/COFINS/IRPJ,
CSSL, PASEP), conforme dados abaixo:
Data |
Credor |
Valor
Multa de mora |
Valor
de Juros |
Multa+juros |
% |
|
21/03/2005 |
DARF |
190,89 |
21,19 |
212,08 |
0,15% |
|
06/04/2005 |
DARF |
9198,99 |
1.902,87
|
11.101,86
|
7,95% |
|
22/06/2005 |
DARF |
5971,66 |
876,25 |
6.847,91
|
4,90% |
|
27/06/2005 |
DARF |
6208,13 |
821,37 |
7.029,50
|
5,03% |
|
01/08/2005 |
DARF |
72,40 |
8,04 |
80,44 |
0,06% |
|
31/08/2005 |
DARF |
47882,99 |
9.732,55
|
57.615,54
|
41,26% |
|
20/09/2005 |
DARF |
72,39 |
41,33 |
113,72 |
0,08% |
|
30/09/2005 |
DARF |
19,46 |
8,43 |
27,89 |
0,02% |
|
31/10/2005 |
DARF |
47238,46 |
5.845,69
|
53.084,15
|
38,01% |
|
28/11/2005 |
DARF |
184,54 |
0,00 |
184,54 |
0,13% |
|
Totais |
117039,91 |
19257,72 |
136.297,63
|
97,60% |
Graficamente,
tem-se a constatação que nos dias 21/08/2005 e 21/10/2005 foram os dias em que
houve os maiores pagamentos.
Qual
era a situação financeira da SANTUR nesses dias? A Diretoria Técnica não se
manifestou expressamente sobre esta situação quando da análise da irregularidade
apontada.
Contudo,
pode-se verificar que o extrato de fls. 43 referente ao mês de agosto de 2005
não consta o pagamento de R$ 57.615,50, eis que houve a movimentação de apenas
R$ 43.072,77 (quarenta e três mil e setenta e dois reais e setenta e sete
centavos) na conta BESC 949.300-2. O mesmo ocorreu no mês de outubro de 2005
(fl. 45) quando ocorreu o pagamento de R$ 53.084,10, oportunidade em que na
conta mencionada foi movimentado R$
44.303,27 (quarenta e quatro mil, trezentos e três reais e vinte e sete
centavos). Portanto, as contas indicadas pelo Recorrente não demonstram com
exatidão a origem dos recursos utilizados para o pagamento das despesas que
deram origem ao pagamento de juros e multas.
A
situação grave sob o ponto de vista da mora restou demonstrada quanto ao
pagamento dos tributos federais.
Entretanto,
verifica-se nos autos que não foi o Recorrente quem deu causa a esses atrasos,
eis que, por diversas vezes, buscou-se a Secretaria de Estado da Fazenda para
que esta efetuasse o repasse dos recursos necessários a tempo para saldar as
dívidas até a data de seus vencimentos. Tal situação está amplamente
demonstrada nos autos as fls. 24-35.
No
que toca aos demais itens de despesas, verifica-se que os valores correspondem
a 2,40% do total apurado, valor inexpressivo para se afirmar que houve grave
violação à norma legal, principalmente quando se está diante de situação a qual
a entidade não dispunha de suficiente caixa para honrar com suas obrigações,
não por sua culpa, mas por terceiros.
|
Data |
Credor |
Valor Multa de mora |
Valor de Juros |
Multa+juros |
% |
|
29/06/2005 |
ACIF |
1,95 |
0,00 |
1,95 |
0,00% |
|
31/01/2005 |
Brasil Telecom |
124,75 |
0,00 |
124,75 |
0,09% |
|
31/05/2005 |
Brasil Telecom |
2,98 |
0,00 |
2,98 |
0,00% |
|
31/07/2005 |
Brasil Telecom |
21,29 |
0,00 |
21,29 |
0,02% |
|
29/09/2005 |
Brasil Telecom |
2,78 |
0,00 |
2,78 |
0,00% |
|
30/09/2005 |
Brasil Telecom |
47,62 |
0,00 |
47,62 |
0,03% |
|
31/10/2005 |
Brasil Telecom |
90,85 |
0,00 |
90,85 |
0,07% |
|
30/11/2005 |
Brasil Telecom |
87,95 |
0,00 |
87,95 |
0,06% |
|
31/12/2005 |
Brasil Telecom |
105,83 |
0,00 |
105,83 |
0,08% |
|
29/06/2005 |
CAD-SE 05/2005 |
1,33 |
0,00 |
1,33 |
0,00% |
|
31/03/2005 |
CASAN |
406,68 |
0,00 |
406,68 |
0,29% |
|
28/02/2005 |
CELESC |
0,83 |
0,19 |
1,02 |
0,00% |
|
23/03/2005 |
CELESC |
36,68 |
15,58 |
52,26 |
0,04% |
|
31/03/2005 |
CELESC |
107,81 |
26,04 |
133,85 |
0,10% |
|
31/07/2005 |
CELESC |
0,84 |
5,17 |
6,01 |
0,00% |
|
30/09/2005 |
CELESC |
1,00 |
0,22 |
1,22 |
0,00% |
|
30/11/2005 |
CELESC |
0,82 |
0,59 |
1,41 |
0,00% |
|
21/12/2005 |
CELESC |
36,08 |
0,00 |
36,08 |
0,03% |
|
17/02/2005 |
Eletropaulo |
9,34 |
1,50 |
10,84 |
0,01% |
|
26/09/2005 |
Eletropaulo |
8,97 |
0,87 |
9,84 |
0,01% |
|
28/02/2005 |
INFRAERO |
0,00 |
5,04 |
5,04 |
0,00% |
|
24/02/2005 |
IPTU PMSP |
1340,43 |
586,56 |
1.926,99 |
1,38% |
|
30/09/2005 |
IPTU PMSP |
78,58 |
0,00 |
78,58 |
0,06% |
|
31/03/2005 |
NET |
2,47 |
0,00 |
2,47 |
0,00% |
|
31/07/2005 |
PM LAGES |
2,28 |
3,97 |
6,25 |
0,00% |
|
28/02/2005 |
SABESP |
0,77 |
3,88 |
4,65 |
0,00% |
|
15/03/2005 |
SABESP |
0,82 |
0,13 |
0,95 |
0,00% |
|
29/06/2005 |
SABESP |
14,6 |
0,49 |
15,09 |
0,01% |
|
15/03/2005 |
TELESP |
24,21 |
20,05 |
44,26 |
0,03% |
|
20/07/2005 |
TELESP |
18,17 |
9,24 |
27,41 |
0,02% |
|
29/08/2005 |
TELESP |
17,34 |
8,83 |
26,17 |
0,02% |
|
20/10/2005 |
TELESP |
17,14 |
8,73 |
25,87 |
0,02% |
|
28/11/2005 |
TELESP |
18,11 |
6,36 |
24,47 |
0,02% |
|
16/12/2005 |
TELESP |
8,48 |
4,32 |
12,80 |
0,01% |
|
Totais |
119679,69 |
19965,48 |
3347,54 |
2,40% |
Verificando
os extratos da conta BESC 949.300-2 (fls. 37-47), extrai-se que foram feitos os
dois repasses à SANTUR em valores inferiores aos que deram origem à
irregularidade anotada pela Diretoria Técnica, conforme abaixo de demonstra:
|
Data |
Valor em R$ |
|
13/05/2005 (fl. 40) |
82.778,68 |
|
20/12/2005 (fl. 47) |
300,00 |
|
Total |
83.078,68 |
No
caso ficou evidenciado pela Diretoria Técnica de que não houve dolo ou culpa do
Recorrente na prática dos atrasos dos pagamentos, principalmente quanto aos
tributos federais.
Pelo
contrário, restou de demonstrado nos autos pelo Recorrente que houve por sua
parte e de seus auxiliares o esforço para buscar uma solução junto à Secretaria
de Estado da Fazenda de modo que os repasses fossem feitos a evitarem o
pagamento de juros e multa de mora.
Diante
desses elementos, opina-se pelo cancelamento da imputação de débito imposta ao
Recorrente, ante a ausência de comprovação de dolo e/ou culpa no tocante aos
pagamentos em atraso que geraram os débitos.
O
Recorrente argumenta que os dispositivos constitucionais mencionados pela
Instrução não configuram normas de direito objetivo de executoriedade
compulsória, ou seja, impositiva a órgãos e entidades públicas, pois não são
auto-aplicáveis.
Entende
o Recorrente que a Diretoria Técnica não indicou qual o fundamento pela qual
entende que a sociedade de economia mista deve manter sistema de controle
interno integrado com os demais poderes, e que esse entendimento não se coaduna
com o que determina a Lei Federal n. 6.404/76 (Leis das S.A.), tampouco com o
Estatuto Social da empresa, a qual não prevê este órgão na sua estrutura, de
modo que a sua criação não dependeria de ato de vontade do seu Diretor
Presidente, cuja atribuição somente pode ser conferida à Assembleia Geral, a
quem compete alterar o estatuto, definir competências.
Aduziu
ainda que nenhuma das normas indicadas às fls. 19-20 prevêem a obrigatoriedade
de empresa estatal manter estruturado sistema de controle interno e que cabe à
Secretaria de Estado da Fazenda operacionalizar o sistema de controle interno
do Poder Executivo, o que atualmente é feito pela Lei Complementar estadual n.
981/2007 (art. 30, II e 150).
O
controle interno na administração direta
e indireta encontra previsão no art. 58 da Constituição Estadual de 1989 dispõe
que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial do Estado e dos órgãos e entidades da administração pública, quanto
à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia
de receitas, será exercida pela Assembleia Legislativa, mediante controle
externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Por
sua vez, o art. 62 da Constituição catarinense dispõe que os Poderes manterão,
de forma integrada, sistema de controle interno. Em situação semelhante é o que
dispõe os arts. 70 e 74 da Constituição Federal.
Tais
normas são auto-aplicáveis, ao contrário do que indica o Recorrente, pois
possuem a potencialidade para regular determinadas relações jurídicas, ou seja,
de ser efetivamente aplicadas a casos concretos, de forma as normas estão aptas
a produzirem efeitos.
De
acordo com a classificação acolhida pela doutrina do professor José Afonso da
Silva, na sua obra Aplicabilidade das
normas constitucionais, trata-se de norma constitucional de eficácia plena,
cuja aplicabilidade é direta, imediata e integral, uma vez que “receberam do
constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Não necessitam
de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações
subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis” (p. 262).
O
fato de o modo pelo qual o controle interno será executado em cada Poder não
significa dizer que a norma constitucional dos artigos 70 e 74 estejam alijadas
de eficácia jurídica. Definitivamente, não.
Do
comando exarado nesses dispositivos surgem diversas relações jurídicas, tanto
para o legislador infraconstitucional, como para os administradores públicos,
os quais estão por força da constituição submetidos ao controle externo e
interno. Não é a lei infraconstitucional que irá criar este vinculo, mas sim a
própria força normativa da Constituição é quem compele os gestores a se
submeterem às diversas espécies de controles, seja sob o aspecto de legalidade
ou de legitimidade de seus atos (sistema de freios e contrapesos).
A
necessidade de existência de controle interno nas empresas públicas é evidente,
eis que compõe a estrutura do Poder Público, fazendo parte integrante da
chamada Administração Indireta.
Nesta
Corte de Contas, o Prejulgado n. 2094 prevê que “compete ao órgão responsável
pelo controle interno da empresa pública emitir o parecer sobre a legalidade
dos atos de admissão de seu pessoal”.
Não
há que confundir como o faz o Recorrente, o órgão de controle interno da
empresa pública com o órgão central do Sistema de Controle Interno, a qual é
exercido no Estado de Santa Catarina pela Secretaria de Estado da Fazenda, com
fundamento na Lei Complementar Estadual n. 284/2005, vigente à época dos fatos,
a qual dispunha que:
Art. 20. O controle das atividades da Administração Pública Estadual será exercido em todos os níveis, órgãos e entidades compreendendo, particularmente:
(...);
Parágrafo único. O controle da aplicação do dinheiro público e a guarda dos bens do Estado serão feitos pelos órgãos dos Sistemas de Administração Financeira, de Controle Interno e de Gestão Patrimonial.
Art.
55. À Secretaria de Estado da Fazenda, como órgão central dos Sistemas de
Administração Financeira, de Controle Interno e de Gestão de Tecnologia de
Informação, compete:
(...);
IV – desenvolver as atividades
relacionadas com:
(...);
b) administração financeira e controle
interno;
(...).
Art. 146. O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo tem como órgão central a Secretaria de Estado da Fazenda e como núcleos técnicos, segundo as suas competências, as Diretorias de Auditoria Geral e de Contabilidade Geral.
Art. 148. As normas
relativas à execução orçamentária, financeira e de contabilidade e auditoria,
serão fixadas por decreto do Chefe do Poder Executivo e, no que couber, em
instruções normativas dos órgãos centrais dos sistemas de Planejamento e
Orçamento, de Administração Financeira e de Controle Interno, com aplicação para os órgãos da
Administração Direta, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes.
Art. 149. Compete ao Conselho de Política Financeira – CPF, por resolução, fixar normas semelhantes às indicadas no art. 148 desta Lei Complementar para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas, sem prejuízo da aplicação, no que couber, às empresas estatais dependentes.
Por
sua vez, o Decreto Estadual nº 3.372,
de 1º de agosto de 2005, que
regulamentava à época o Sistema de Controle
Interno previsto nos artigos 28, inciso II, 146 e 147 da Lei
Complementar nº 284, de 28 de fevereiro de 2005, dispunha que esse sistema de controle atuaria integrado pela
a Secretaria de Estado da Fazenda, como órgão central e pelas Gerências de
Contabilidade e as Gerências de Administração, Finanças e Contabilidade das
entidades da administração indireta estadual vinculadas às Secretarias
de Estado, como órgãos seccionais, além de outros indicados no art.
4º. Logo, é visível que os integrantes da Administração Indireta deveriam
possuir algum setor com competência para exercer o seu controle interno, sem
prejuízo da atividade desenvolvida pela Secretaria de Estado da Fazenda.
Portanto,
não há razão ao Recorrente quando alega que no âmbito da empresa pública não há
controle interno. Contrariamente ao que afirmou o Recorrente, a Diretoria
Técnica indicou qual o fundamento pela qual entendia que a Unidade deveria
manter sistema de controle interno integrado com os demais poderes, pois tal
preceito extrai-se diretamente das constituições federal e estadual vigente.
Não
há razão para a alegação de que a Lei Federal n. 6.404/76 (Leis das S.A.),
tampouco com o Estatuto Social da empresa, não prevêem este órgão na estrutura
da Santur, pois não é pelo fato de ter sido criado o órgão ou setor de controle
interno que deixará ou não de existir a irregularidade, aliás, este é o
fundamento da irregularidade, qual seja, a sua não criação e instalação formal,
pois como visto a sua instalação decorre de norma cogente de natureza
constitucional, a qual todos os demais atos infraconstitucionais, seja de
natureza legal, regulamentar ou regimental, devem obediência.
Ao
Diretor Presidente caberia adotar as medidas necessárias para regularizar a
situação, não cabendo a alegação de que esta irregularidade deveria ser
atribuída à Assembleia Geral, a quem compete alterar o estatuto, definir
competências, pois esta atua mediante provocação do Diretor Presidente,
provocação esta a qual não logrou êxito comprovar o Recorrente.
Nesse
sentido, opina-se pela manutenção da penalidade imposta no item 6.2.1 do
acórdão recorrido.
A
Diretoria Técnica apontou que o Recorrente permitiu a realização de um acordo
extrajudicial com a empresa Engevix Engenharia S.A. em desacordo com o disposto
no art. 37, caput, da Constituição Federal, haja vista que não havia norma
legal permitindo tal atuação.
O
Recorrente argumenta que o acordo foi benéfico ao Estado de Santa Catarina,
pois foi firmado pelo valor original da dívida, haja vista que se tratava de
dívida inserida em decisão judicial com trânsito em julgado.
Apontou
que tal conduta foi aprovada pelo Conselho de Administração da companhia e que
contou com o apoio do Governo Estadual, a qual efetuou o repasse dos recursos
financeiros para o pagamento da dívida.
Aduziu
ainda que os prejulgados nºs 580 e 886 indicados pela Diretoria Técnica não
seriam aplicáveis ao caso concreto, eis que tratam de hipóteses diversas.
Por
fim, argumenta que não há norma de direito objetivo (positivada) que tenha
fundamentado a restrição apontada pela Diretoria Técnica, uma vez que se
utilizou da norma caput do art. 37 da
CF/88.
No
tocante à penalidade de multa, o Recorrente argumentou que como não foi
indicada uma norma legal objetiva, não há como se aferir que se tratava de
grave infração à norma legal, muito menos de qual natureza esta seria.
De
acordo com a Lei Complementar estadual n. 284, de 28 de fevereiro de 2005, vigente no ano de 2005,
com a redação de seu art. 114, tem-se que “os atos administrativos unilaterais e bilaterais deverão ser elaborados
com a indicação do dispositivo legal ou regulamentar autorizador da sua
expedição”.
Alude
este dispositivo ao princípio da legalidade insculpido expressamente na cabeça
do artigo 37 da Constituição Federal, conforme indicado pela Diretoria Técnica.
A
Santa Catarina Turismo S/A – SANTUR constitui uma sociedade de
economia mista que atua na promoção e divulgação dos produtos turísticos
catarinenses, de acordo com a política estadual do lazer, definida pela
Secretaria de Estado de Cultura, Esporte e Turismo. Logo, força concluir que
sua atuação está ligada à prestação de serviços públicos, e não no desempenho
de atividade econômica, a que se refere o art. 173 da Constituição Federal de
1988.
Este
fato é importante para que possamos analisar a qual regime jurídico deve estar
submetido a Santur.
Ainda
que se diga que as sociedades de economia mista possuem natureza jurídica de
direito privado, em face do disposto no Decreto-lei n. 200/67, cumpre
distinguir as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos
daquelas que desempenham atividade econômica pelo Estado, a luz dos preceitos
contidos nos artigos 173 e 175 da Constituição Federal de 1988.
Pois
bem, reza o art. 173, § 1º, inc. II da CFRB/88 que a lei estabelecerá o
estatuto jurídico da sociedade de economia mista que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços
dispondo sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários.
Por
sua vez, o art. 175 da Carta Magna anuncia que os serviços públicos incumbem ao
Poder Público, o qual, na forma da lei, poderá prestar de forma direta ou sob o
regime de concessão ou permissão.
No
caso, considera-se que a Santur exerce, por concessão, o papel do Estado na
promoção e divulgação dos produtos turísticos catarinenses, por fazer parte
integrante de sua estrutura organizacional indireta, logo, há o exercício de
serviço público em decorrência de lei.
Acerca
da distinção entre a espécie de atividade desenvolvida pelas sociedades de
economia mista integrante da Administração Indireta, cabe trazer à colação a
lição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, quando assim leciona, in verbis:
A distinção ganha relevo em matéria de interpretação das leis. Quando se trata de atividade econômica exercida pelo Estado com fundamento no artigo 173, que determina a sujeição ao direito privado, este é que se aplicará, no silencia da norma publicística; por outras palavras, presume-se a aplicação do regime de direito privado, só derrogado por norma expressa, de interpretação estrita.
Quando, porém, o Estado fizer a gestão privada do serviço público, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se, no silencia da lei, os princípios de direito público, inerentes ao regime jurídico administrativo[2].
Nesse
mesmo caminho é a posição do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.642, tendo como relator o ex-ministro
Eros Roberto Grau, quando assim decidiu:
(...).
2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito.
4. O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público[3].
Ao
assim agir, submete-se a Santur ao regime jurídico instituído pelo art. 175 da
Constituição Federal, e não ao do art. 173 do mesmo texto, o que permite
concluir que se submete aos princípios de direito público, dentre os quais se
encontra expressamente previstos a sua submissão ao princípio da legalidade e
da impessoalidade, previstos no caput do
art. 37 da Constituição Federal.
Ademais
há outra questão que desaprova a realização de acordos extrajudiciais ou judiciais
sem lei autorizativa, e, ainda que não mencionada pela instrução, vem a
reforçar a conclusão por ela apresentada.
Referimo-nos
ao fato de que o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido que os
bens das sociedades de economia mista integrantes da Administração Indireta
estão sujeitos ao regime de precatórios, previstos no art. 100 da Constituição
Federal de 1988, logo, impróprio a realização de acordo extrajudicial para o
pagamento de verbas reconhecidas em sentença judicial, ainda que se alegue que
esse pagamento é mais vantajoso sob o ponto de vista econômico, tal como
alegado pelo Recorrente.
De
fato, o egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n.
220.906, Rel. Min. Maurício Corrêa, decidiu que:
(...). Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal”.
No
mesmo sentido, tem-se a decisão no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
nº 230.161/CE, quando entendeu que a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT está sujeita a impenhorabilidade dos seus bens e submetidos a
e execução por meio de precatório, e também o Recurso Extraordinário n.
407.099-5/RS[4],
quando se decidiu, mais uma vez, que:.
"No caso, tem-se uma empresa pública prestadora de serviço público – a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – o serviço postal (CF, art. 21, X). Além de não estar, portanto, equiparada às empresas privadas, integra o conceito de fazenda pública. Assim, os seus bens não podem ser penhorados, estando ela sujeita à execução própria das pessoas públicas” RE 407.099, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 22-6-2004, Segunda Turma, DJ de 6-8-2004.
Como
visto as sociedades de economia mista que atuam no setor de prestação de
serviço público igualmente se submete ao regime de precatórios para pagamento
de seus passivos, de forma que irregular se apresentou o acordo extrajudicial
firmado pelo Recorrente com a empresa Engevix Engenharia S.A., por violação ao
princípio da legalidade, da impessoalidade, haja vista que conferiu tratamento
jurídico diverso ao previsto em lei, e por subtrair o pagamento ao regime de
precatório, previsto na Constituição Federal de 1988.
No
que toca ao argumento apresentado pelo Recorrente de que não houve violação
grave à norma legal, diante do exposto, resta concluir que houve violação
frontal ao texto constitucional (art. 37, caput e art. 100), e o que é mais
grave, em desrespeito a um dos princípios que fundamentam e norteiam toda a
atividade administrativa do Poder Público no país, qual seja, o da legalidade,
uma vez que se praticou ato sem previsão legal, sem autorização legislativa.
Diante
de todo o exposto, opina-se pela manutenção da penalidade imposta ao Recorrente
no item 6.2.2 do acórdão recorrido.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Conselheiro Wilson Rogério Wan - Dall proponha ao Egrégio Tribunal Pleno
decidir por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reconsideração interposto nos termos do art. 77 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 0756/2009,
exarada na Sessão Ordinária de 25/05/2009, nos autos do Processo nº PCA
06/00163296, e no mérito dar provimento parcial para:
3.1.1. Cancelar
a responsabilização relativa ao débito de R$ 139.662,51 (cento e trinta e nove
mil seiscentos e sessenta e dois reais e cinquenta e um centavos), referente a
despesas com multas e juros de mora pagos pela SANTUR, imputado ao Sr. Jorge
Nicolau Meira - ex-Presidente daquela entidade, CPF n. 055.030.949-72,
constante do item 6.1 da Deliberação Recorrida.
3.1.2
Modificar
o item 6.1, que passa a ter a seguinte redação:
6.1. Julgar irregulares, sem imputação
de débito, com fundamento no art. 18, II, c/c o art. 20, da Lei Complementar
n. 202/2000, as contas anuais de 2005 referentes a atos de gestão da Santa
Catarina Turismo S.A. - SANTUR.
3.1.3. Ratificar
os demais termos da Deliberação Recorrida.
3.2. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral ao Sr. Jorge Nicolau Meira e à Santa Catarina Turismo S.a. - Santur.
Consultoria Geral, em 22 de
junho de 2011.
SANDRO LUIZ NUNES
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan - Dall, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] LRF: Art. 2º, inc. III. Empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último, aqueles provenientes de aumento de participação acionária.
[2] Direito administrativo. 27ª ed., atualizada até a EC n. 62/09. São Paulo: Atlas, 2010, p. 445.
[3] Fonte: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=548571. Acesso em 22/06/2011.
[4] Fonte: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=261763. Acesso em 22/06/2011.