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PROCESSO
Nº: |
REC-11/00412406 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Companhia de Habitação do Estado de Santa
Catarina - Cohab |
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INTERESSADO: |
Wilson Rogério Wan - Dall |
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ASSUNTO:
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Recurso de Reexame contra decisão exarada
no Processo n. ALC 04/03567017 - Auditoria sobre Licitações, Contratos,
Convênios e Atos Jurídicos Análogos do exercício de 2003 - REC-07/00328076 +
ALC-04/03567017 |
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PARECER
Nº: |
COG - 339/2011 |
Reexame de Conselheiro.
Administrativo. Emissão de Parecer Técnico ou Jurídico. Inexigibilidade de
licitação. Necessidade. Negar provimento.
A emissão de parecer técnico ou jurídico é
imprescindível quando da análise dos casos de inexigibilidade de licitação.
(Parecer COG nº 514/09)
Lei de Licitações.
Publicidade extemporânea do extrato do termo contratual. Multa. Negar
provimento.
A Administração tem o dever de publicar o extrato do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial no prazo de
vinte dias contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura, nos
termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93.
Contrato
Administrativo. Cláusula necessária. Ausência. Multa. Normas de Direito
Público. Aplicação. Prescindibilidade para o seu cumprimento. Dar provimento.
A cláusula apontada como ausente do contrato (manutenção
das condições de habilitação e qualificação - inc. XIII do art. 55 da Lei nº
8.666/93), não tem o condão de descaracterizar o contrato como administrativo
ou acarretar a sua nulidade, não incidindo de modo a invalidar o ajuste
encetado e não sendo suficiente para imputar ao fato uma antijuridicidade e
culpabilidade capaz de ensejar a aplicação de multa. (Parecer COG nº 39/08)
A ausência de cláusula específica de manutenção das
condições de habilitação e qualificação não motiva o seu descumprimento, haja
vista tratar-se de norma de Direito Público.
O não preenchimento das exigências formuladas ensejará a rescisão do
contrato, nos termos da Lei nº 8.666/93.
Contratos de Prestação
de Serviços. Contratação Direta. Dispensa de Licitação. Limite. Parcelamento
do objeto. Vedação. Ausência de processo licitatório. Multa. Negar provimento.
O administrador público é submisso à obrigatoriedade
constitucional da efetiva licitação, ressalvados os casos de dispensa e
inexigilidade. (Parecer COG nº 514/09)
É vedado o fracionamento de despesas para a adoção de
dispensa de licitação ou modalidade de licitação menos rigorosa que
determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado. (TCU)
Para a Administração contratar de forma direta por
dispensa de licitação deve se ater aos limites fixados em lei, caracterizando
burla à norma legal e parcelamento a contratação de serviços de mesma natureza
e com a mesma finalidade, por meio de dois processos de dispensa. (Parecer COG
815/07)
Fundamentação da
decisão. Capitulação diversa. Ampla defesa. Correlação entre o fato descrito e
a multa aplicada. Ausência de prejuízo à defesa. Negar provimento.
O responsável defende-se do fato exposto, assim como o
julgador profere a decisão sobre os fatos e atos analisados no processo.
Não há que se falar em cerceamento de defesa se, apesar
do uso de capitulação diversa, há estrita correspondência entre o fato
descrito no relatório da área técnica e a multa aplicada à responsável.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Recurso
de Reexame de Conselheiro (art. 81 da Lei
Complementar nº 202/2000) interposto pelo Conselheiro Wilson
Rogério Wan-Dall, referente ao Recurso de
Reexame nº 07/00328076, o qual manteve as multas aplicadas no processo
ALC nº 04/03567017.
O processo em análise é resultante de Auditoria Ordinária
in loco realizada sobre licitações,
contratos, convênios e atos jurídicos análogos do exercício de 2003 da
Companhia de Habitação do Estado de Santa Catarina (COHAB).
Autuada
a documentação, o corpo técnico, através da Diretoria de Controle da
Administração Estadual (DCE), emitiu o Relatório de Instrução DCE/Insp.4/Div.12
nº 151/2004 (fls. 4-39 dos autos principais), sugerindo a audiência da Diretora
Presidente da COHAB à época, Sra. Maria Darci Mota Beck.
A
sugestão foi acolhida pelo Sr. Conselheiro Substituto Clóvis Mattos Balsini,
conforme despacho de fls. 40-43 dos autos principais.
A Sra. Maria Darci Mota Beck
apresentou justificativas e juntou documentos (fls. 45-120 dos autos
principais).
A
equipe técnica então elaborou o Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.12 nº 20/2006 (fls. 123-153 dos autos
principais), propôs o julgamento regular de atos e contratos listados.
O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, através do Parecer nº
MPTC-0076/2007 (fls. 155-179 dos autos principais), não acompanhou o exame
técnico, manifestando-se pela aplicação de sanção pecuniária.
Conclusos
os autos ao Sr. Relator – Conselheiro Moacir Bertoli, foi lavrado voto (fls. 180-184
dos autos principais) no sentido de aplicar multas.
Em Sessão Ordinária realizada no dia 07/05/07, o processo
foi julgado pelo Tribunal Pleno, que, por unanimidade, acompanhou o voto do
Relator, exarando a Decisão nº 0869/2007 (fls. 185/186 dos autos principais)
nos seguintes termos:
ACORDAM os
Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos
arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1.
Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Habitação do
Estado de Santa Catarina - COHAB/SC, com abrangência sobre licitações,
contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2003,
para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea
"a", da Lei Complementar n. 202/2000, a Inexigibilidade de Licitação
n. 01/2003, os Contratos ns. 001, 003, 008, 013 a 016, 018 e 019/03, os Termos
Aditivos 4º TA ao Contrato n. 018/99, 1º TA ao Contrato n. 098/02, 4º TA ao
Contrato n. 012/99, 4º TA ao Contrato n. 009/01, 1º TA ao Contrato n. 010/03 e
2º TA ao Contrato n. 097/02, a prorrogação do Contrato n. 097/02.
6.2.
Aplicar à Sra. Maria Darci Mota Beck - Diretora-Presidente da Companhia de
Habitação do Estado de Santa Catarina - COHAB/SC, CPF n. 070.403.699-15, com
fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II,
do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do
Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das
multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da
Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da ausência de parecer jurídico no procedimento
de inexigibilidade n. 01/2003, caracterizando descumprimento do art. 38,
parágrafo único da Lei Federal n. 8.666/93;
6.2.2. R$ 400,00
(quatrocentos reais), devido à ausência de publicidade do extrato do termo
contratual, caracterizando descumprimento ao disposto no art. 61, parágrafo
único, da Lei Federal n. 8666/93, nos Contratos ns. 001, 003, 013 a 015/03, 018
e 019/03, e nos termos aditivos 4º TA ao Contrato n. 018/99, 1º TA ao Contrato
098/02, 4º TA ao Contrato n. 012/99, 4º TA ao Contrato n. 009/01, 1º TA ao
Contrato n. 010/03 e 2º TA ao Contrato n. 097/02;
6.2.3. R$ 400,00
(quatrocentos reais), pela ausência de cláusula específica que contemple as
penalidades exigíveis na legislação aplicável no Contrato n. 008/03, em
descumprimento ao disposto no art. 55, inciso VII, da Lei Federal n. 8666/93;
6.2.4. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em razão da ausência de cláusula específica que estabeleça
a obrigatoriedade de o contratado manter as condições de habilitação e
qualificação exigidas no processo licitatório que originou o Contrato n.
016/03, revelando o descumprimento do disposto no art. 55, inciso XIII, da Lei
Federal n. 8666/93;
6.2.5. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da ausência de justificativa que autorizasse a
prorrogação do contrato n. 097/02, em descumprimento ao disposto no art. 57, §
4º, da Lei Federal n. 8666/93;
6.2.6. R$ 400,00
(quatrocentos reais), devido à ausência de processo licitatório para celebração
dos Contratos ns. 014 e 015/03, em afronta ao disposto no art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal.
Inconformada
com a supracitada decisão, a Sra. Maria Darci Mota Beck interpôs o Recurso de Reconsideração nº 07/00328076.
Essa
Consultoria Geral, através do Parecer COG nº 514/09 (fls. 13-37 do REC nº
07/00328076), sugeriu o provimento parcial do recurso para cancelar a multa do
item 6.3.
O Ministério Público, através do MPTC nº
6293/2010 (fls. 38-47 do REC nº 07/00328076), manifestou-se pela negativa de
provimento ao recurso.
Conclusos
os autos ao Sr. Relator – Auditor Gerson dos Santos Sicca, foi lavrado voto
(fls. 48-54 do REC nº 07/00328076) no sentido de negar provimento ao recurso.
Em Sessão Ordinária realizada no dia 11/04/11, o processo
foi julgado pelo Tribunal Pleno, que, por unanimidade, acompanhou o voto do
Relator, exarando a Decisão nº 0250/2011 (fl. 55 do REC nº 07/00328076) nos
seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da
Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da
Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0869/2007, exarado
na Sessão Ordinária de 07/05/2007, nos autos do Processo n. ALC-04/03567017,
para, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão
recorrida.
Irresignado
com a supracitada decisão, o Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall interpôs o
presente Reexame de Conselheiro (fls. 02-30 dos autos do recurso), para que
sejam consideradas insubsistentes as multas aplicadas nos itens 6.2.1, 6.2.2,
6.2.4 e 6.2.6 do Acórdão nº 0869/2007.
É o
relatório.
2. ANÁLISE
Quanto
aos pressupostos legais e regimentais tangentes à legitimidade, foram estes
atendidos, uma vez que o recurso foi manejado por parte legítima - no caso um Conselheiro, nos termos do art. 81 da Lei
Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC), in verbis:
Art. 81. Conselheiro
do Tribunal de Contas poderá propor ao Tribunal Pleno Recurso de Reexame de
decisão prolatada em qualquer processo, dentro do prazo de dois anos contados
da publicação da última deliberação no Diário Oficial do Estado.
O
supracitado dispositivo foi reprisado o art. 142 da Resolução nº TC-06/2001,
que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina.
O
§ 1º do artigo 142 do Regimento Interno preceitua ainda que:
Art. 142. (...)
§ 1º O Recurso de
Reexame de Conselheiro será acompanhado de exposição circunstanciada e proposta
de decisão devidamente fundamentada.
No
caso em apreço, constata-se que a peça recursal apresenta as razões do
inconformismo, assim como a fundamentação legal e a proposta de decisão.
Em
relação à tempestividade, verifica-se ser o recurso tempestivo, vez que o Acórdão nº 0250/2011 foi publicado no Diário
Oficial Eletrônico (DOTC-e) nº 724, de 20/04/11 (fl. 55 dos autos do REC nº
07/00328076). Tendo o presente recurso sido protocolado no dia 12/07/11, foi
interposto, portanto, dentro do prazo de dois anos estabelecido no art. 81 da Lei
Complementar nº 202/2000 e no caput do
art. 142 da Resolução nº TC-06/2001.
Restam
cumpridos, portanto, os pressupostos de admissibilidade indispensáveis ao
conhecimento do presente Reexame de Conselheiro.
Passa-se agora à
análise do mérito.
Aduz a recorrente que
restou demonstrado nos autos, anexo 11, que o referido parecer foi devidamente
instruído, tendo sido assinado pela advogada Olinda F. B. Diotallevy, onde a
mesma fundamenta a inexigibilidade no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93.
Segundo o
entendimento da recorrente a Lei nº
8.666/93 quando pede o parecer jurídico, " ela não está a pedir um
judicioso parecer ou um parecer extenso, de muitos, parágrafos e página. A
relevância nesse parecer está a certeza da legalidade do ato. E, quando a
advogada da empresa assina junto o processo, destacando, inclusive o fundamento
jurídico (art. 25, inciso I, da Lei 8666/93, tem-se como realizado tal ato formal,
de modo que a multa imposta não tem procedência e a sua extinção é medida que
se impõe."
Exposta a justificativa do recorrente,
passa-se a sua análise:
Vale ressaltar que a
recorrente não trouxe quaisquer dados novos aos autos de recurso. A Diretoria
Técnica acolheu os argumentos da responsável e entendeu que a aposição de
carimbo e a citação do fundamento legal
no documento de fls. 90 - autos originários - preenchiam os requisitos do artigo 38, parágrafo único da Lei nº
8.666/93, que dispõe o que segue:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de
processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo
a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso
próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
(omissis)
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
O Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas por meio do Parecer nº 76/2007 da lavra do
Procurador Diogo Roberto Ringenberg, não acatou o posicionamento da Diretoria
Técnica e manifestou-se nestes termos:
" Quanto ao
procedimento de inexigibilidade nº 01/2003, a simples aposição do carimbo e
assinatura no documento de fl. 90 não confere o caráter da opinião jurídica
preconizada pelo art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93, notadamente em um
feito que traduza a exceção ao procedimento licitatório.
Fundada que foi no
art. 25, I da Lei de Licitações, o mínimo que se poderia almejar é que fosse
esclarecido o porquê da inexigibilidade para aquisição de materiais,
equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo. Este esclarecimento ocorreu apenas por
ocasião da resposta oferecida ao apontamento feito pela equipe de auditoria da
Corte. Desta forma, em relação a este procedimento, entendo não atendido ao
requisito legal."
A posição do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas foi acatada pelo Relator.
O texto do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93
requer expressamente que as minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes sejam previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Em análise ao documento
de fls. 90 - autos originários - observa-se que há simples citação de
dispositivo legal, não sendo possível considerar que houve prévio exame
jurídico da minuta. Não foi apresentado qualquer motivo que fundamentasse a
escolha pela contratação direta, na modalidade de inexigibilidade de licitação.
Há minimamente a necessidade de justificar qual o procedimento a ser adotado,
justificação esta que não se confunde com a mera citação da fundamentação
legal.
Tratando desta matéria o Advogado da União Marcos Weis
Bliacheris elaborou artigo intitulado "Questões práticas atinentes ao
parecer jurídico em licitações e contratos administrativos", onde
ressaltou a importância do exame do certame licitatório visto que o parecer jurídico emitido pela assessoria
jurídica de órgão ou entidade é acatado
pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a
motivação da decisão adotada, in verbis[3]:
Não
se pode deixar de assinalar que o edital é parte de um processo, tomando-se
esta expressão tanto em sua acepção material como formal. Assim, sua existência
somente se justifica enquanto tomado como parte de um procedimento, qual seja,
de um certame licitatório. Um edital não tem vida própria, não produz efeitos
por si só, pelo contrário, somente existe e possui sentido neste contexto e é
desta forma que deverá ser examinado. Igualmente argumente-se que seria uma
verdadeira burla ao espírito da norma, já que uma análise restrita ao edital em
si atenderia somente formalmente a Lei. Ora, melhor seria que a previsão de
parecer jurídico fosse substituída pela análise de um professor de Redação ou
Português. Edgar Guimarães, em trabalho sobre o tema adverte o controle interno
(nas licitações) não é apenas de natureza formal, apresenta conteúdo material e
substancial vinculado à idéia de legalidade ampla. Remetendo aos princípios
fundamentais da Constituição, Juarez Freitas aponta que o controle deve ser
exercido, em novas bases, evidentemente não mais restrito ao tradicional controle de legalidade,
por maior que seja o elastério que se empreste ao termo. Concluindo, adverte:
Cresce a importância do controle de consistência das motivações dos atos, contratos e procedimentos administrativos.
A visão exposta pelos
juristas acima é lapidarmente sintetizada em decisão do Tribunal de Contas da
União, o parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de
órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui
fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por
isso, inserido na verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos
atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da administração
pública federal, exercida pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal,
ex vi do art. 70 caput, e 71, II, da Constituição Federal.
Sobre o tema, esta
Consultoria Geral manifestou-se no REC 07/00307230 - COG nº 812/07, processo
com decisão - Acórdão nº 256/08 - data da Sessão: 05/03/2008, em que o Tribunal
Pleno acompanhou o entendimento esposado no referido parecer, da lavra do
Auditor Fiscal de Controle Externo Murilo Ribeiro de Freitas, em que restou
consignado o que segue:
Licitação. Emissão de
parecer técnico ou jurídico. Art. 38, inciso VI da Lei n. 8.666/93. A emissão de parecer
técnico ou jurídico está previsto expressamente no art. 38, IV da Lei n.
8.666/93. A sua imprescindibilidade contempla licitação, dispensa ou
inexigibilidade.
Cabe aqui recordar que o artigo 38 da Lei de
Licitações estabelece um procedimento a ser seguido quando da realização de uma
licitação, portanto, não é possível ao administrador desconsiderar ou cumprir
de forma insatisfatória fases do processo licitatório. Tal conduta não se coaduna com os ditames da
lei, sendo passível de responsabilização.
Ante o exposto,
sugere-se a manutenção da multa aplicada, tendo em vista a ausência de parecer
jurídico, em desconformidade com o art. 38, parágrafo único, da Lei n.
8.666/93.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os
nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou
a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da
inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas
contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é
condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração
até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer
no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que
sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Contrato/Aditivo
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Data assinatura
|
Data Publicação
|
prazo / atraso (dias)
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Contrato 001/03
(fls. 20-25)
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30/01/03 (fl.
25)
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26/02/03 (fl.
27)
|
27/02/03 / -
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Contrato 003/03
(fls. 28-30)
|
15/03/03 (fl.
30)
|
30/04/03 (fl.
31)
|
28/04/03 / 2
|
Contrato 013/03
(fls. 33/34)
|
07/07/03 (fl.
34)
|
16/10/03 (fl.
35)
|
27/08/03 / 50
|
Contrato 014/03
(fls. 38/39)
|
10/09/03 (fl.
39)
|
16/10/03 (fl.
41)
|
27/10/03 / -
|
Contrato 015/03
(fls. 42-44)
|
15/09/03 (fl.
44)
|
16/10/03 (fl.
50)
|
27/10/03 / -
|
Contrato 018/03
(fls. 51/52)
|
01/11/03 (fl.
52)
|
10/12/03 (fl.
53)
|
29/12/03 / -
|
Contrato 019/03
(fls. 56/57)
|
01/11/03 (fl.
57)
|
10/12/03 (fl.
58)
|
29/12/03 / -
|
4º TA ao
Contrato 18/99 (fl. 64)
|
24/11/03 (fl.
64)
|
16/01/04 (fl.
65)
|
26/12/03 / 21
|
1º TA ao
Contrato 98/02 (fl. 68)
|
25/03/03 (fl.
68)
|
30/04/03 (fl.
70)
|
28/04/03 / 2
|
4º TA ao
Contrato 12/99 (fl. 71)
|
30/01/03 (fl.
71)
|
26/02/03 (fl.
72)
|
27/02/03 / -
|
4º TA ao
Contrato 09/01 (fl. 75)
|
25/03/03 (fl.
75)
|
30/04/03 (fl.
77)
|
28/04/03 / 2
|
1º TA ao
Contrato 10/03 (fl. 78)
|
03/11/03 (fl.
78)
|
10/12/03 (fl.
80)
|
29/12/03 / -
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2º TA ao
Contrato 97/02 (fls.81/82)
|
05/03/03 (fl.
82)
|
11/07/03 (fl.
84)
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28/04/03 / 74
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Verifica-se assim que
é um dever do administrador o cumprimento do prazo legal de publicação do termo
contratual.
Essa Consultoria já se
manifestou acerca do tema no já mencionado Parecer COG 514/09:
Em sua peça recursal esclarece a recorrente que o contrato nº 001/03 não
foi objeto de restrição quando da emissão do Relatório de Auditoria nº
151/2004, relativamente à ausência de publicidade, e sim quanto à falta de
Parecer Jurídico, ao qual foi apresentada justificativa ao TCE.
Informa que todos os contratos referidos na restrição foram ou tiveram
seus extratos tornados públicos, ainda que fora do prazo, o que demonstra a
lisura da empresa a pactuação de seus contratos. Afirma que todas as
adjudicações foram centradas no melhor preço de cada vencedor de cada
licitação.
Em seu entendimento é severa ou indevida a multa imposta no valor de R$
400,00 pela ausência de publicidade, pois a publicidade foi efetivada, mesmo
que intempestivamente, conforme apontado no próprio relatório da DCE nº
151/2004.
Assevera que os contratos foram assinados pelas partes e cumpridas todas
as demais diretrizes legais, o que não trouxe nenhum prejuízo à COHAB, nem
favorecimento a terceiros.
Por fim, argumenta que:
" Não se trata pois de nenhuma grave infração a norma legal ou
regulamentar, e impor multas tão só pela ausência de publicidade desses
contratos seria banalizar o instituto da multa, instrumento válido para coibir
abusos e omissões dos órgãos públicos que operem a margem da lei visando
facilitar a burla e o favorecimento de empresas.
Não foi este o caso da COHAB, onde tudo se fez dentro das normas legais,
contratando-se o melhor e mais vantajoso e vendendo pelo melhor preço. Em suma,
todos os contratos forma publicados e contra nenhum deles houve algum tipo de
insurgência ou recursos, de modo que os participantes dos atos licitatórios
confirmaram iu legitimaram cada uma das adjudicações ao não se insurgirem ou
não recorrerem dos resultados."
Exposta a
justificativa do recorrente, passa-se a sua análise:
A recorrente em suas justificativas admite que houve
descumprimento ao artigo 61, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, afirmando que houve publicação em atraso
do extrato do termo contratual, portanto em descumprimento ao artigo 61,
parágrafo único da Lei nº 8.666/93, que prescreve o seguinte:
Art. 61.
(...)
Não fosse
suficiente o reconhecimento da irregularidade pela própria recorrente,
transcreve-se parte do Parecer nº 076/2007 (fls. 164/165 dos autos originários)
do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas referente a esta matéria:
"
Outro apontamento preliminarmente suscitado pela Diretoria de Controle do
Estado identificou a inobservância do prazo de publicidade do termo contratual
dos seguintes contratos: nº 003/03, nº 012/03; 4º Termo Aditivo ao Contrato nº
018/99; 1º Termo Aditivo ao Contrato ao nº 098/02; 4º Termo Aditivo ao Contrato
nº 12/99; 4º Termo ao Contrato nº 009/01; 1º Termo Aditivo nº 010/03.
Tal
fato teria implicações na própria eficácia dos referidos contratos, e
caracterizaria infração ao disposto no art. 61, parágrafo único, da Lei Federal
nº 8.666/93 e suas alterações posteriores.
Referida
irregularidade, no que tange ao Contrato nº 03/2003 resta confirmada, não
obstante a inexplicável conclusão da Instrução Técnica, construída sem amparo
em qualquer documento: "diante dos esclarecimentos prestados a cerca das
restrições apontadas, entende-se como satisfatórios. Entretanto é necessário
que a empresa através de departamento responsável atente para o cumprimento de
prazos, pois este é relevante e dará eficácia o termo contratual' (sic).
Os
esclarecimentos prestados pela COHAB foram satisfatórios apenas para confirmar
o apontamento restritivo, não para afastá-lo. Afirmou a Companhia: " (...)
no caso em tela por ter havido retardamento no retorno do referido Contrato nº
003/03, com a devida assinatura por parte do Locador, que tem domicílio na
cidade de Canoinhas, (...) acabou por efetuar a publicação fora do prazo
estabelecido no art. 61, § único, da Lei
Licitatória".
1Ademais, não vejo que
relação se possa estabelecer entre o retorno do instrumento de contrato do
Município em que tem domicílio uma das partes, com a publicação do extrato do
contrato, no prazo estabelecido pela Lei de Licitações, que só começa a fluir
após a efetiva assinatura.
Como
sabemos, o que será publicado não é o instrumento de contrato (o documento
físico), mas tão somente um extrato (um resumo) do contrato (o negócio jurídico
estabelecido). Completamente infundada, portanto, a justificativa da COHAB. A
mera informação da assinatura já demarca o período para a publicidade
legalmente prevista na Lei de Licitações, não sendo necessário aguardar o
" retorno" de qualquer documento.
Em
sua defesa a Gestora afirma "como se vê", mesmo que tardiamente, a
COHAB/SC visando o cumprimento do art. 37 da Constituição Federal, tornou
público o referido Contrato de Locação". A mesma assertiva foi apresentada
pela Gestora responsável em relação às seguintes avenças: Contrato nº 12/03; 4
º Termo Aditivo ao Contrato 018/99; 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 098/02; 4º
Termo Aditivo ao Contrato nº 012/99; 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 009/01 e
1º Termo Aditivo ao Contrato nº 010/03.
Tal
assertiva, contudo, não lhe favorece,
porque nada pode se ver nos autos, que confirmasse a realização, mesmo que
intempestiva, da publicação legalmente exigida. Aparentemente, nenhum documento
foi remetido pela COHAB.
É
incompreensível o raciocínio esposado pela Instrução técnica ao examinar os
atos acima referidos (fls. 137). Depois de reafirmar o descumprimento do
comando insculpido no parágrafo único do art. 61 do diploma legal aplicável,
sem que tivesse o respaldo de qualquer documento, culmina por sanar a
restrição.
Transcrevo
a paradoxal passagem do Relatório nº DCE/INSP. 4/DIV.12/Nº 020/2006:
omissis...
1 Trata-se de
incoerência gritante!
Configurado
está o descumprimento do disposto no art. 61, parágrafo único, da Lei Federal
nº 8.666/93 em relação aos Contratos: nº 003/03; nº 012 Contrato nº 12/03; 4 º
Termo Aditivo ao Contrato 018/99; 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 098/02; 4º
Termo Aditivo ao Contrato nº 012/99; 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 009/01 e
1º Termo Aditivo ao Contrato nº 010/03."
Quanto às
demais argumentações da recorrente, tem-se a esclarecer o que segue:
A questão em
discussão não está vinculada ao prejuízo ao erário e sim ao cumprimento da Lei
nº 8.666/93, que visa garantir, não só a lisura do certame, mas também
assegurar a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar
a proposta mais vantajosa para a Administração.
A jurista
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que
licitação é procedimento administrativo e explica que ao falar-se em
procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos
preparatórios do ato final objetivado pela Administração. A licitação é um
procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos
do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por
parte de Administração, o edital ou convite, o recebimento das
propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos
intermediários e posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos
interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios,
atas etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a
desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as
impugnações[5].
O encadeamento de
atos que formam o procedimento administrativo e
que levam a escolha mais vantajosa para Administração deve ser
rigorosamente cumprido pelo administrador, sob pena de responsabilização. A
publicação dos extratos em atraso não satisfaz aos ditames da Lei nº 8.666/93.
Explica Gasparini[6] (2002, p.139) que:
"ao administrador público cabe desempenhar, a tempo, as atribuições do
cargo, função ou emprego público de que é titular. Reconhece-se nessa oportuna
atuação um dever do agente público. As competências do cargo, função ou emprego
público devem ser exercidas na sua plenitude e no momento legal. Não se
satisfaz o direito com o desempenho incompleto ou a destempo da
competência e, pior ainda, com a omissão da autoridade".
Ante o exposto,
sugere esta Consultoria a manutenção da multa aplicada, por descumprimento ao
artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
Contudo, em sentido contrário foi o Parecer COG nº 362/07[7]
e o Parecer COG 039/08[8],
ambos de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Theomar Aquiles Kinhirin,
opinando pela configuração de uma mera falha formal, a qual não ensejaria a
aplicação de multa.
Destarte,
deve ser mantida a multa constante do item 6.2.2 da decisão recorrida.
Também Carlos Ari Sundfeld[15] leciona nesse sentido:
A ausência de referência a essas disposições no instrumento de contrato é de total irrelevância. Por serem normas de ordem pública, cuja necessária aplicação deriva de imposição legislativa, incidem na relação independentemente da vontade das partes, que é impotente para modificá-las ou afastá-las.
Assim, como se observa do apontamento da instrução a multa
foi aplicada por não constar dos contratos indicados no item 6.2.4 do Acórdão
2241/2004, a cláusula enumerada no artigo 55 inciso XIII, enquadra-se
justamente dentre aquelas cláusulas consideradas dispensáveis pela doutrina.
À luz deste entendimento doutrinário, sem todavia negar a
vigência do dispositivo legal dito vulnerado, mas considerando-se que as cláusulas
apontadas como ausentes do contrato, não tem o condão de descaracterizar o
contrato como administrativo ou acarretar a sua nulidade não incidindo de modo
a invalidar o ajuste encetado, entende-se que a ausência de tais cláusulas não
são suficientes para imputar ao fato uma antijuridicidade e culpabilidade capaz
de ensejar a aplicação de multa, pelo que, sugere-se transformar a multa
aplicada em recomendação a Administração Pública Municipal, para observar nas
futuras contratações os ditames da Lei licitatória.
Constata-se, portanto, que a ausência de cláusula específica de
manutenção das condições de habilitação e qualificação não motiva o seu
descumprimento, haja vista as disposições da Lei nº 8.666/93. O não preenchimento das exigências formuladas
ensejará a rescisão do contrato pela Administração, no uso de suas
prerrogativas, pois “é exigido para celebração e execução do
contrato que o contratado mantenha obrigatoriamente todas as condições de
habilitação e qualificação estabelecidas na licitação”[16].
Embora o dispositivo legal enumere as cláusulas que devam integrar o
contrato decorrente da Lei nº 8.666/93, mostra-se razoável a conversão da multa
aplicada em determinação à Unidade Gestora para que inclua em todos os seus
contratos a cláusula necessária quanto à obrigação de o contratado manter,
durante a execução das obras e dos serviços, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação
exigidas na licitação, respeitando o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93.
Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de
Contas da União (TCU):
(...) 2) julgar as contas da Universidade Federal de
Roraima, relativas ao período de 01.11 a 31.12.95, regulares com ressalvas,
dando-se quitação ao Sr. Sebastião Alcântara Filho, sem prejuízo das seguintes
determinações: XXV) incluir, em todos os contratos, cláusula necessária quanto
à obrigação de o contratado manter, durante toda a execução das obras e dos
serviços, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidos, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, respeitando o inciso
XIII do artigo 55 da Lei 8.666/93 (TCU. Processo nº TC-825.125/1996-0. Acórdão
nº 584/1997, 1ª Câmara, Relator Ministro Marcos V. Vilaça, DOU 12/12/1997 -
Página 29852)
(...)9.1. sugerir ao Senado Federal, caso deseje publicar o
Edital de Concorrência das Obras de Construção do Prédio Anexo III, que: (...)
9.1.23. complemente a Cláusula (...) da minuta contratual,
explicitando a obrigação de mantença, pela contratada, de todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, de modo a adaptá-la à
exigência constante do Art. 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/93; (...)
(Acórdão 597/2008, Plenário, Ministro Relator Guilherme
Palmeira, DOU 14/04/2008)[17]
(...)9.1 - determinar ao Tribunal Regional do Eleitoral -
TRE/RN que: (...)
9.1.6. inclua no Termo de Contrato (...), por meio da
celebração de aditivo, a cláusula necessária prevista no inciso xIII do artigo 55 da Lei nº
8.666/1993, que estabelece a “obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação; (...) (Acórdão
908/2003, Plenário, Relator Ministro Lincoln M. da Rocha, DOU 24/07/2003)[18]
Assim sendo, tendo em
vista todo o expendido, sugere-se o cancelamento da multa constante do item 6.2.4
do Acórdão nº 0869/2007, com a sua conversão em recomendação para que a Unidade
Gestora inclua em todos os seus contratos a cláusula necessária quanto à
obrigação de o contratado manter, durante a execução das obras e dos serviços,
em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, respeitando o inciso XIII do
art. 55 da Lei nº 8.666/93, sob pena de aplicação de multa.
Extrai-se do item
11.2 do Relatório de Instrução nº DCE/INSP.4/DIV.12 nº 151/2004 (fls. 23 e 38
dos autos principais):
(...) 1.4.8 – Contrato nº 15/03
(...) b) Do Descumprimento Modalidade Licitatória:
b1) Quando da análise do contrato em tela, observa-se que, o
mesmo possui objeto semelhante ao contrato nº 14/03, ambos formalizados sem o
devido processo licitatório, o que caracteriza o parcelamento do objeto,
fugindo a empresa da obrigação de executar a respectiva modalidade licitatória,
nos termos do art. 22, da Lei Federal nº 8.666/93.(...)
II – CONCLUSÃO (...)
11) Contratos nº 14/03 e 15/03 (...)
11.2) Por semelhança do objeto, observa-se que houve
parcelamento do objeto, fugindo da obrigatoriedade de executar a respectiva
modalidade licitatória, nos termos do art. 22, da Lei Federal nº 8.666/93 e
suas alterações posteriores (item 1.4.8.b) (...)
Em sua defesa (fls. 52/53 dos autos principais),
alegou a responsável:
O Contrato nº 14/03 (Anexo 20), determina em sua cláusula primeira
como objeto: “O presente contrato tem
como objeto que a CONTRATADA, desenvolva serviços de Auditoria de Gestão, de
acordo com os sistemas da empresa, e que consistirão na análise e avaliação dos
procedimentos de controle interno, bem como de seus processos de gestão
relativa à estrutura financeira, administrativa e contábil dos exercícios de
2001 e 2002, apresentando um relatório circunstanciado, compreendendo
comentários, procedimentos, resultados, sugestões e conclusão relativos a
gestão da CONTRATANTE nos exercícios de 2001 e 2002, identificando pontos de
melhoria e apoio à atual administração da CONTRATANTE”.
Os serviços contratados na referida Auditoria de Gestão se fizeram
necessários em função da constatação, quando assumiu a atual Administração, da
existência de diversas situações inerentes aos exercícios de 2001 e 2002, nos
que causavam excessiva preocupação devido aos procedimentos internos adotados
anteriormente e que apresentavam posição financeira dificultosa, contratos de
financiamento pendentes e outros celebrados sem suporte da Lei de
Responsabilidade Fiscal, obras paralisadas, ações judiciais, inadimplência em
níveis inaceitáveis, entre outras. Cabe salientar, que tal situação nos levou a
solicitar em diversas oportunidades, manifestação, auxílio e orientações da Secretaria
de Estado da Fazenda, da Procuradoria do Estado e até desse egrégio Tribunal.
Algumas das constatações originaram inclusive documentação encaminhada ao
Ministério Público. Era mister ter amplo conhecimento da situação encontrada e
para tanto se fez necessária a referida contratação.
Já o Contrato nº 015/03 (Anexo 21), descreve como objeto em sua
cláusula primeira: “O presente contrato
tem por objeto a contratação de uma empresa de Auditoria Externa para a
execução dos seguintes serviços:” Os
serviços em extensa relação (ver Anexo 21) estão discriminados nos subitens A a
P da cláusula primeira e referem-se a serviços de Auditoria Externa do
exercícios de 2003. A COHAB/SC por ser empresa de economia mista regida pela
Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), necessita por obrigação legal,
de auditagem externa, serviço este sempre desenvolvido anualmente, a cada
exercício fiscal.
Diante do exposto, verifica-se a diferenciação existente entre os objetos
dos dois contratos acima epigrafados.
A área técnica não tratou de tema no Relatório de
Reinstrução DCE/INSP.4/DIV.12 nº 20/2006. Todavia, assim entendeu o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas no Parecer MPTC nº 76/2007 (fls. 173-175
dos autos principais):
O Contrato nº 14/2003 tinha por objeto:
O presente contrato tem por objeto que a CONTRATADA, desenvolva serviços
de Auditoria de Gestão, de acordo com os sistemas da empresa, e que consistirão
na análise e avaliação dos procedimentos de controle interno, bem como de
seus processos de gestão relativa à estrutura financeira, administrativa e
contábil dos exercícios de 2001 e 2002, apresentado um relatório
circunstanciado compreendendo comentários, procedimentos, resultados, sugestões
e conclusão relativos a gestão da CONTRATANTE nos exercícios de 2001 e 2002,
identificando pontos de melhoria e apoio à atual administração da CONTRATANTE.
Já o Contrato nº 15/2003 visava a procedimentos típicos de controle interno
no exercício de 2003:
O presente contrato tem por objeto que a contratação de uma empresa de
Auditoria externa para a execução
A distinção existente entre os objetos não permitiria a contratação
direta.
Efetivamente, a diferença entre um e outro contrato reside no exercício
fiscal de abrangência e no grau de detalhamento do objeto. A expressão “análise
e avaliação dos procedimentos de controle interno, bem como de seus processos
de gestão relativa à estrutura financeira, administrativa e contábil”, que
caracteriza o objeto do Contrato de nº 14/2003, bem poderia resumir o extenso
objeto veiculado pelo Contrato nº 15/2003.
A atividade comum entre ambos os contratos poderia ser resumida ainda
como relacionada à avaliação do controle interno e auditoria. A semelhança de
conteúdo entre os contratos traduz-se até mesmo no preço semelhante dos mesmos,
R$ 15.651,00 no Contrato nº 14/2003, e R$ 15.900,00, no Contrato nº 15/2003.
Também quanto às circunstâncias de tempo, é de se observar que os
Contratos nº 14 e 15/2003 foram assinados em datas muito próximas. O
primeiro em 10 de setembro e o segundo 5 (cinco) dias após.
Mesmo que em sua essência fossem considerados distintos os objetos dos
Contratos nº 14 e 15/2003, não há como negar que ambos tratam de serviços
da mesma natureza, prestados no mesmo local, e com plena
possibilidade de serem realizados conjunta e concomitantemente (Lei
8.666/93, art. 23, §5º[20]).
Em casos como este, é vedada a contratação direta como decorrência do
fracionamento de contratos, ou a adição de modalidade licitatória que não se
harmonize com o montante das distintas contratações.
As contratações de nº 14 e 15/2003 poderiam ter ocorrido separadamente,
como ocorreram, mas cada uma delas por intermédio do procedimento licitatório
cabível para a soma do valor de ambas. Caracterizada está a ilegal contratação
direta.
Destaca-se também que, além dos mencionados contratos
terem sido firmados em datas muito próximas, com preços semelhantes, serviços
de mesma natureza e prestados no mesmo local, os contratos foram firmados com a
mesma empresa – TREVISAN AUDITORES INDEPENDENTES. Não se mostra razoável,
portanto, aceitar que os referidos contratos possuem objetos distintos.
Para a lei, é necessário que todo o serviço seja
sempre planejado em sua totalidade, a fim de evitar o desperdício de recursos,
sendo vedado o parcelamento de serviços de mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizados conjunta e concomitantemente.
Preceitua o art. 8º, caput, da Lei nº 8.666/63:
Art. 8º. A execução das obras e dos serviços
deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e
final e considerados os prazos de sua execução.
(...)
Segundo Marçal Justen Filho[21],
“a lei impõe, como regra, a execução integral da obra ou serviço. Obra ou
serviço executados parcialmente não trazem benefícios ao interesse coletivo”. Acrescenta ainda que:
É inadmissível que se promova dispensa de licitação
fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de
contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global – tanto
para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à
determinação da modalidade cabível de licitação. Não se admite o parcelamento
de contratações que possam ser realizados conjunta e concomitantemente.[22]
E conforme o Tribunal de Contas da União, em
publicação oficial, “é vedado o fracionamento de despesas para a adoção de
dispensa de licitação ou modalidade de licitação menos rigorosa que determinada
para a totalidade do valor do objeto a ser licitado[23]”.
Ora, comprovado o parcelamento do objeto nos
Contratos nº 14/03 e 15/03, tem-se, por conseguinte, a correspondente fuga ao
obrigatório procedimento licitatório. E isso porque se forem somados os valores
dos Contratos nº 14/03 (R$ 15.651,00) e nº 15/03 (R$ 15.900,00), supera-se o
valor previsto na lei para a dispensa de licitação.
Assim dispõem os arts. 23, II, “a”, e 24, II e
parágrafo único, da Lei nº 8.666/93:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se
referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos
seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
II - para compras e serviços não referidos no
inciso anterior:
a)
convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais);
(...)
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
II - para outros serviços e compras de valor até
10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso
II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde
que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez;
(...)
Parágrafo único. Os
percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte
por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.[24]
Nesse sentido foi o Parecer COG nº 815/07, de
autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Theomar Aquiles Kinhirin,
referente ao REC nº 04/00314975, cuja ementa segue abaixo:
Contratação Direta. Dispensa de Licitação.
Limite. Parcelamento.
A
Administração para contratar de forma direta por Dispensa de Licitação deve
ater-se aos limites fixados em lei, caracterizando burla a norma legal e
parcelamento a contratação de serviços de mesma natureza e com a mesma
finalidade, por meio de dois processos de dispensa.
Com relação à fundamentação da decisão guerreada, constata-se
que a responsável defendeu-se do seguinte fato: o irregular parcelamento do
objeto. Como não logrou êxito em comprovar que os objetos dos contratos eram
distintos, restou patente a ocorrência da irregularidade. Caso o objeto dos contratos fosse distinto,
não haveria irregularidade, pois os contratos teriam valor inferior ao exigido
para licitação.
Se lei prevê que nesses casos não pode haver
contratação direta, pela lógica, houve fuga ao procedimento licitatório
previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 37. (...)
XXI – ressalvados os
casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A comprovação do fato apontado pela área técnica – parcelamento
do objeto - teve como corolário, portanto, a infração ao dispositivo
constitucional – ausência de procedimento licitatório.
Ao tratar das decisões proferidas nos Tribunais de
Contas, Hélio Saul Mileski afirma que, na sessão de julgamento – de Câmara ou
Plenário -, o Ministro Relator irá proferir a decisão sobre os fatos e atos
analisados no processo, consoante a instrução realizada[25].
Se a responsável defendeu-se da exposição do fato
(parcelamento de objeto) e o Relator igualmente apreciou o fato (parcelamento
de objeto), houve estrita correspondência entre o fato descrito no relatório de
instrução da área técnica e a multa aplicada à responsável.
Por certo que não poderá a responsável ser
penalizada sem que tenha tido a oportunidade de se defender do fato que lhe foi
atribuído, mas não é essa a hipótese dos autos.
Restou patente também que não houve uma divergência
de fundamentação entre a área técnica e a decisão dessa Corte de Contas, mas
sim uma capitulação diversa que manteve a correlação entre o relatório de
instrução e a Deliberação. Não se pode olvidar ainda que a Lei nº 8.666/93
“regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas
para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”[26].
Diante disso, ainda que o Acórdão nº 0869/2007 tenha
baseado a multa em dispositivo legal (art. 37, XXI, da CF) aparentemente
diverso do apontado pela área técnica (art. 22 da Lei nº 8.666/93), não houve
qualquer prejuízo à defesa da responsável. E isso porque a responsável
apresentou defesa em relação ao fato, e não em relação ao dispositivo legal.
Oportuno trazer ainda, por analogia, as disposições
do Direito Processual Penal acerca do tema.
Quando o art. 383 do Código de Processo Penal
estabelece que “o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que
constar da queixa ou da denúncia (...)”, permite que o julgador confira aos
fatos descritos na peça acusatória capitulação jurídica diversa, haja vista que
o seu julgamento refere-se aos fatos descritos.
Considerando que é atribuição dessa Corte de Contas a fiscalização da legalidade dos atos e contratos administrativos em geral[27], isto é, a verificação da conformidade do ato administrativo com a lei, e que a legalidade é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, urge ser mantida a sanção imposta ao gestor que descumpre a lei.
Destarte, sugere-se a
manutenção da multa constante do item 6.2.6
do Acórdão nº 0869/2007.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Conselheiro Herneus de Nadal proponha ao egrégio Tribunal Pleno decidir por:
3.1. Conhecer
e dar provimento parcial ao Recurso
de Reexame, de iniciativa do Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, fundamentado
no art. 81 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, interposto
contra o
Acórdão nº 0250/2011, exarado na Sessão Ordinária de 11/04/11, nos autos do
processo REC nº 07/00328076, para:
3.1.1. Cancelar
a multa de R$ 400,00, aplicada a Sra. Maria Darci Mota Beck, constante do item
6.2.4 do Acórdão nº 0869/2007 (ALC nº 04/03567017).
3.1.2
Recomendar à Unidade Gestora para que inclua em todos os seus contratos a cláusula necessária quanto
à obrigação de o contratado manter, durante a execução das obras e dos
serviços, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, respeitando o
inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93.
3.1.3. Ratificar
os demais termos da Deliberação recorrida.
3.2. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral, ao recorrente e à responsável, Sra. Maria Darci Mota Beck.
Consultoria Geral, em 15 de agosto de
2011.
ANDREZA DE MORAIS
MACHADO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
THEOMAR AQUILES
KINHIRIN
COORDENADOR
DE ACORDO. Encaminhem-se os autos à elevada consideração
do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Herneus de Nadal, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] Segundo alega a Sra. Maria Darci Mota Beck na fl. 48 dos autos principais.
[2] Fls. 18-21 do REC nº
07/00328076.
[3]Autor: Marcos Weis Bliacheris. Advogado da União. https://redeagu.agu.gov.br/unidade agu/CEAGU/revista/ANO V-fevereiro 2005
[4]
in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 14 ed. São Paulo:
Dialética, 2010. pp. 758/759.
[5]Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, fl. 299.
[6]GASPARINI, Diogenes.
Direito Administrativo. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
[7]
Referente ao REC
nº 03/05634020. O Tribunal Pleno acatou o entendimento e cancelou a multa
através da Decisão nº 1955/07.
[8]
Referente ao REC nº 05/01049932. O Tribunal Pleno
acatou o entendimento e cancelou a multa através da Decisão nº 1123/08.
[9]
MILESKI, Hélio
Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
p.40.
[10] in O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003. pp. 138/139.
[11] in Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 217.
[12] in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010. pp. 717/718.
[13] Ob. cit., p. 714.
[14] Para Carlos Ari Sundfeld (esta cláusula não é necessária e sua supressão não causa invalidade do contrato. Carlos Pinto Coelho Motta, (Eficácia nas Licitações e Contratos, 11 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 570), e Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 7 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007) entendem que a cláusula é necessária.
[15]Licitação e Contrato Administrativo. 2ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 225.
[16] Licitações e Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU. 4ª ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 761.
[17] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20080411/021-103-2005-0-GP.doc
[18] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20030806/TC%20007.052.doc
[19] Lei
nº 8.666/93. Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso;
V - leilão. (...)
[20]
Lei nº 8.666/93.
Art. 23. (...) §5º. § 5o É vedada a
utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores
caracterizar o caso de "tomada de preços" ou
"concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para
as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou
empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
[21] in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 159.
[22] Ob. cit., p. 302.
[23]
Tribunal de
Contas da União, Licitações &
Contratos – Orientações Básicas, Brasília: TCU, Secretaria de Controle
Interno, 2003, p. 31.
[24] A COHAB/SC é empresa
de economia mista estadual.
[25] in O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003. p. 364.
[26]
Ementa da Lei nº
8.666/93. A ementa ou rubrica da lei é a parte do ato que sintetiza o conteúdo
da lei, a fim de permitir, de modo imediato, o conhecimento da matéria
legislada.
[27] Art. 25 da Lei
Orgânica e art. 46 do Regimento Interno.