PROCESSO Nº:

REP-11/00389323

UNIDADE GESTORA:

Fundo Especial de Reaparelhamento e Modernização do Ministério Público

RESPONSÁVEL:

Paulo Roberto Speck

INTERESSADO:

Maria Apparecida de Barros Alvarez

ASSUNTO:

Irregularidades no Edital de Pregão Presencial n. 06/2011/FERMP, visando o registro de preços para aquisição de móveis

RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO:

DLC - 440/2011

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Trata-se de Representação, protocolada em 1º de julho de 2011, juntada às folhas 02 a 09, subscrita pela Sra. Maria Apparecida de Barros Alvares, representante da empresa INCONTRI Comércio de Objeto para Decoração Ltda. EPP, pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob o nº 04.202.607/0001-05, com sede a Rua Coimbra, 435 – Belém – São Paulo/SP, com fundamento no §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando supostas irregularidades no Edital de Pregão Presencial nº 06/2011/FERMP, visando o registro de preços para aquisição de móveis.

 

Apuram-se as seguintes informações sobre o procedimento representado:

 

Quadro 1: Identificação do Ato

Ato

Informações

Fls.

 

1

Pregão Presencial

 

 

Unidade:

Fundo Especial de Reaparelhamento e Modernização do Ministério Público

 

Edital nº 006/2011

 Subscritores:

- Sr. Fábio Strecker Schmitt – Promotor de Justiça e Presidente da Comissão de Licitação

- Sara Souza da Silva Amorim - Pregoeira

- Sr. Fabrício de Almeida Coral – Assistente Técnico

17/30

Anexos

I a VII

31/69

Abertura prevista:

1º/07/2011

 

Objeto:

registro de preços para aquisição de móveis

 

Fonte: Edital juntado pelo representante, fls. 17/69

 

 

2. ANÁLISE

 

2.1. Admissibilidade

 

Conforme o §1º do art. 113 da Lei Federal nº 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina.

 

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

 

Na mesma linha, o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina) que prescreveram:

 

Art. 65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.

Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia.

 

Ainda, o artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina prevê quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa ser admitida.

 

Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:

I – ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo:

a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada;

b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados;

c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da Representação;

d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.

II – referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal.

 

No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública; com possível infração a norma legal; refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do representante, sua qualificação.

 

Portanto, considera-se que foram atendidos os requisitos necessários a apreciação desta Corte de Contas previstos na Resolução nº 07/02 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

 

 

2.2. Dos itens questionados

 

O teor da representação trazida a esta Corte de Contas, está descrito às fls. 03 a 09 e os itens questionados no Edital de Pregão Presencial nº 006/2011 do Fundo Especial de Reaparelhamento e Modernização do Ministério Público, pelo representante, são os seguintes:

 

2.2.1. Do tipo de licitação adotada para a contratação – menor preço por lote – item 13.7 do Edital de Pregão Presencial nº 06/2011/FERMP

 

Constou do expediente do representante, às fls. 03 e 06:

Tipo de licitação adotada de menor preço por lote é antieconômica - item 13.7 do edital.

13.7 A oferta dos lances deverá ser efetuada pelo preço total do lote, no momento em que for conferida a palavra ao licitante, na ordem decrescente dos preços.

Diante da previsão editalícia, se nota que foi adotado para julgamento das propostas de preços o critério menor preço por lote, e não o menor preço de cada item.

Cabe anotar que ofertar o menor preço por lote, não significa necessariamente ter o menor preço por item, pois pode se incorrer na situação em que apenas um item do lote é oferecido em valor inferior a proposta dos demais interessados, enquanto os outros têm valor superior, sendo que a diferença a menor do item mais barato acabe por resultar no valor final total mais baixo do lote.

Assim, o MPSC pagará mais barato por um único item do lote e mais caro por todos os outros.

Desta forma, percebe-se que esse tipo de julgamento do "Menor Preço por Lote" fere, frontalmente, o Princípio da Economicidade, não se traduzindo, em hipótese alguma, na obtenção da proposta mais vantajosa para o MPSC, posto que essa só seria obtida com o critério "Menor Preço por Item".

Importante considerar o art. 15, IV da Lei n° 8.666/93, que tem aplicação subsidiaria ao pregão, estabelece que "as compras, sempre que possível, deverão ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade".

Portanto, mais do que um princípio constitucional, previsto no art. 70 da Constituição Federal e aplicado às licitações, a economicidade é um ponto basilar, estruturante e fundamental das licitações e dever da Administração considerá-lo, sendo que a sua violação, além de se traduzir em prejuízo para o Poder Público, também afronta ao Princípio da Legalidade, bem como a Eficiência dos atos da Administração, impedindo-a da busca do seu fim maior do atendimento do interesse público.

Mais, em se mantendo este critério para o julgamento, caso o MPSC necessite de apenas um único item constante do lote, não poderá adquiri-lo individualmente, pois a forma de aquisição estará vinculada a contratação de todo o lote, configurando-se um enorme desperdício de verbas públicas. Assim, ou o MPSC adquiri todo o lote, ou realiza um novo certame licitatório para aquisição daquele único item que, embora já cotado e contratado, não pode ser comprado separadamente, ou não contrata o material que necessita. Estará prejudicada de toda a forma.

Desta forma, o critério de julgamento estabelecido como "Menor Preço por Lote", demonstra-se danoso ao erário, vez que se tratando de diversos itens, deveria ser estabelecido o critério de menor preço por item, já que nas compras, a licitação deverá obrigatoriamente ser do tipo menor preço.

Importante destacar o entendimento do Tribunal de Contas da União, que sumulou a matéria em tela.

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. SÚMULA 247'. (grifos nossos).

Desta forma, contrário ao entendimento do Tribunal de Contas da União, o edital em tela estabeleceu como critério de julgamento o menor preço por lote, assim, o licitante vencedor do certame poderá ter o menor preço do lote, todavia, não dos itens.

Ante o exposto, não resta dúvidas quanto a necessidade de alteração quanto ao critério de julgamento adotado, para menor preço por item, que se revela o mais adequado para a contratação que se pretende.

 

O representante alegou que o tipo de licitação – menor preço por lote fere o princípio da economicidade previsto no inciso IV do artigo 15 da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreveu:

 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento)

[...]

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

[...]. (grifou-se)

 

O procedimento representado tem como objeto a aquisição de móveis através do registro de preços e o §3º do artigo 15 da Lei Federal nº 8.666/93 prescreveu:

 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento)

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - ser processadas através de sistema de registro de preços;

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I - seleção feita mediante concorrência;

II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III - validade do registro não superior a um ano.

§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

§ 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.

§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

§ 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

§ 8º O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros. (grifou-se)

 

O representante questiona o tipo de adotada pela Unidade que foi o menor preço por lote é “antieconômica” e que segundo ela, deveria ser menor preço unitário.

O item 13.7 do Edital nº 06/2011FERMP regrou:

13.

[...]

13.7 A oferta dos lances deverá ser efetuada pelo preço total do lote, no momento em que for conferida a palavra ao licitante, na ordem decrescente dos preços.

[...] (grifou-se)

 

O objeto desta licitação compõem-se de três lote assim discriminados:

LOTE 01

 

Item

 

Descrição

 

Marca

Qtde.

Máxima Estimada

Preço

Unitário

Preço

Total

1

MESA DE TRABALHO (Assistentes de Promotoria) -TIPO 01 - Gaveta para esquerda

 

100

R$

R$

2

MESA     DE     TRABALHO        (Assistentes     de Promotoria) -TIPO 02 - Gaveta para direita

 

100

R$

R$

3

ESTAÇÃO          DE         TRABALHO           para

microcomputador

 

300

R$

R$

4

MESA DE TRABALHO RETANGULAR COM

DUAS GAVETAS

 

200

R$

R$

5

MESA DE CENTRO/CANTO

 

80

R$

R$

TOTAL DO LOTE

R$

LOTE 02

Item

Descrição

Marca

Qtde.

Máxima Estimada

Preço

Unitário

Preço

Total

1

ARMÁRIO ESTANTE

 

300

R$

R$

2

ARMÁRIO ESTANTE PARA LIVROS

 

100

R$

R$

3

ARMÁRIO BAIXO

 

300

R$

R$

4

GAVETEIRO VOLANTE

 

300

R$

R$

5

ARMÁRIO ALTO, com duas portas

 

60

R$

R$

6

ARMÁRIO ALTO, sem portas

 

50

R$

R$

TOTAL DO LOTE

R$

LOTE 03

 

item

Descrição

Marca e

Modelo

Qtde.

Máxima Estimada

Preço

Unitário

Preço

Total

1

CADEIRA GIRATÓRIA ESPALDAR MÉDIO

 

600

R$

R$

TOTAL DO LOTE

R$

Fonte: fls. 65 e 66 dos autos

 

Cita-se o texto de Antonio Augusto Rolim Araruna Neto - Assessor e Consultor Técnico-Jurídico na área de Licitações e Contratos e Administrativos e Professor de cursos de Pós-Graduação em Auditoria Governamental, Gestão Pública e Licitações e Contratos sobre o “critério de julgamento ‘menor preço por lote / uma ofensa ao princípio da economicidade nas licitações” como segue transcrito:

2. Do Menor Preço Por Lote e suas desvantagens.

Todavia, é cada vez mais freqüente se perceber, em alguns procedimentos licitatórios, especialmente quando na modalidade Pregão, a adoção do obrigatório critério de julgamento do "Menor Preço" estabelecendo-se, entretanto, um complemento, na forma de "Lote" e se criando, assim, o "Menor Preço por Lote", onde se agrupam determinados itens em um só lote e aí se promove o julgamento, com base no preço total dos itens agrupados, ou do lote, e não no preço de cada item!

Desta forma, percebe-se que esse tipo de julgamento do "Menor Preço por Lote" fere, frontalmente, o Princípio da Economicidade, não se traduzindo, em hipótese alguma, na obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, posto que essa só seria obtida com o critério "Menor Preço por Item", na aplicação (subsidiária, para a modalidade Pregão) do art. 15, IV da Lei n° 8.666/93, que estabelece que "as compras, sempre que possível, deverão ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade"; assim, mais do que um princípio constitucional, previsto no art. 70 da Carta Federal e aplicado às licitações, a economicidade é um ponto basilar, estruturante e fundamental das licitações, e dever da Administração, sendo que a sua violação, além de se traduzir em prejuízo para o Poder Público, também afronta ao Princípio da Legalidade, bem como a eficiência dos atos da Administração, impedindo-a da busca do seu fim maior, que tem como base, dentre outros princípios, o atendimento do interesse público, ou seja, o Princípio da Supremacia do Interesse Público!

Seguindo essa linha principiológica, percebe-se, ainda, a relação entre os princípios regedores do procedimento licitatório, pois os mesmos não funcionam isoladamente, incólumes; pelo contrário: são parcelas de uma engrenagem que rege a Administração Pública, sendo estreita a relação entre economicidade, legalidade e eficiência, pois não basta, apenas, a persecução da melhor proposta, mas esta tem que ser atingida, também, de forma prevista legalmente e de maneira eficiente na gestão dos recursos, tendo em vista o binômio custo-benefício. Nessa toada, verifica-se, assim, que, efetiva, legal e formalmente, não se recomenda esse critério de "Menor Preço por Lote", sendo possível, apenas, menor preço unitário; a utilização do menor preço por lote demanda a necessidade de razões técnicas e econômicas, devidamente justificadas, que, de fato, raramente se aplicam aos casos concretos, como veremos adiante.

Assim, esse pseudo-critério de julgamento estabelecido como "Menor Preço por Lote" demonstra-se danoso ao erário, pelos seguintes motivos: primeiramente, em se tratando de diversos itens, dever-se-ia ser estabelecido menor preço por item, já que nas compras, a licitação sempre deverá, obrigatoriamente, ser do tipo menor preço, sendo que a licitação por itens opera como se diversas licitações fossem, agrupadas em uma só, devendo, assim, estabelecer-se como critério de julgamento o menor preço por item, face à individualidade de procedimentos (art. 4°, X da Lei n° 10.520/02 c/c art. 8°, V do Dec. n° 3.555/00 e, subsidiariamente, art. 15, IV c/c art. 45, §1°, I da Lei n° 8.666/93); em segundo lugar, para a adoção do critério do menor preço por lote, como no caso em estudo, deve-se, antecipada e necessariamente, justificar o motivo para tal (a exemplo de prejuízo, devidamente comprovado, se a licitação fosse por item, ou perda de economia de escala, etc.), ao que, em não havendo justificativa técnica e economicamente viável, além de plausível para isso, jamais se deveria adotar tal critério; e, por derradeiro, há, ainda, o fato de que, em se estabelecendo o critério do menor preço por lote, em não se cotando todos os itens do lote, deverá ser a proposta, necessariamente, desclassificada, de acordo com a intelecção do que deve constar como critério de desclassificação, já que não se atendeu ao, certamente, exigido em Edital, além de, obviamente, o valor daquele licitante que não cotar todos os itens ser obrigatoriamente inferior ao do que cotou todos os itens, havendo, assim, disparidade no objeto e ofensa à isonomia!

De forma prosaica, explicaremos o acima explanado, exemplificando: ocorre que, hipoteticamente, numa licitação com 100 (cem) itens, estabelecem-se lotes de, digamos, 20 (vinte) unidades, que, ao menos, devem possuir certa correlação entre si, num total de 05 (cinco) lotes, e que, num desses lotes encontram-se os itens Material "A" e Material "B", além dos demais itens. Determinado licitante "X" cotou, nesse lote, o Material "A" a R$ 10,00 (dez reais) e o Material "B" a R$ 15,00 (quinze reais), totalizando, com os demais itens, ao final, seu lote, o valor de R$ 200,00 (duzentos reais) e o licitante "Y" cotou os mesmos itens (Material "A" e Material "B") a R$ 8,00 (oito reais) e R$ 17,00 (dezessete reais), respectivamente, totalizando seu lote, com os demais itens, ao final, o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais); ora, no critério de julgamento utilizado, do "Menor Preço por Lote", o licitante "X", certa e indubitavelmente, sairia vencedor no lote, mesmo tendo cotado o item Material "A" com preço superior ao do que o licitante "Y" cotou (R$ 10,00 e R$ 8,00 respectivamente, cada um); e aí se pergunta: não seria mais vantajoso para a Administração adquirir o Material "A" do licitante "Y" e o Material "B" do licitante "X" (o que ocorreria, se assim tivesse estabelecido-se o critério de julgamento menor preço por item!), traduzindo-se a aquisição em maior economia para a Administração? Ao que, prontamente, se responde: certamente que sim, até mesmo porque a própria Lei assim o estabelece!

Entretanto, não é o que ocorre, e esse tipo de julgamento vem acontecendo cada vez com mais freqüência, mesmo tendo-se demonstrado prejudicial à Administração, e contrário ao desiderato da licitação, qual seja a obtenção da proposta mais vantajosa, mediante isonomia que assegure a competitividade entre os licitantes, pela afronta à economicidade, e especialmente, pela exclusão da competitividade, devido ao fato da desclassificação do licitante, acaso não cote determinado item do lote. Todavia, o que se tem alegado é que o procedimento realizado com o julgamento por item, a depender da quantidade desses, torna a licitação inviável, ou demasiadamente longa; contudo, é bem de perceber, a Lei não estabeleceu predeterminação de tempo, ou prazo, para julgamento de propostas. Cabe à discricionariedade da Administração verificar, e, efetivamente, se utilizar o tempo que for necessário, ou se crie uma comissão auxiliar para julgamento, etc., desde que se atinja o escopo da licitação, ou seja, que se obtenha a proposta mais vantajosa para a Administração! Outro ponto alegado é a celeridade, praticidade, razoabilidade, etc., ao que, prontamente, se discorda, remetendo-se aos princípios: é razoável clamar pelos correlatos princípios da razoabilidade, ou da celeridade, ou finalidade, ou, até mesmo, à praticidade em si, para preencher a lacuna deixada pelo princípio da economicidade e, quiçá, o da legalidade? Ou seja, é aceitável, em nome desses princípios, entender-se por afastar disposição legalmente prevista no art. 15, IV da Lei n° 8.666/93? Evidentemente que não!

3. O Entendimento do TCU.

Portanto, verifica-se que o critério de julgamento de "Menor Preço por Lote", ao invés de menor preço unitário, é danoso ao erário e, nesse sentido, cada vez mais os Órgãos de Controle têm-se posicionado contra esse critério. O Tribunal de Contas da União - TCU sumulou [01]: "É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. SÚMULA 247" [02]. (destaque nosso).

E, nesse esteio, o mesmo TCU, em suas orientações [03], já estabeleceu o seguinte: "Em compras, a divisão do objeto em itens torna-se quase obrigatória, a não ser que fique comprovado prejuízo para o conjunto. Geralmente são comprados itens distintos de materiais de expediente, de móveis, de equipamentos, de suprimentos etc. A divisão do objeto em lotes ou grupos como se itens individuais fossem, deve ser vista com cautela pelo agente público, porque pode afastar licitantes que não possam habilitar-se a fornecer a totalidade dos itens especificados nos lotes ou grupos, com prejuízo para a Administração". (destaque nosso).

Assim, como se não fosse suficiente o TCU ter sumulado e orientado sobre o assunto, decisões recentes, e reiteradas, nesse sentido, daquela Egrégia Corte de Contas, só vêm a consolidar o entendimento acerca da irregularidade e prejudicialidade do critério de julgamento estabelecido como "Menor Preço Por Lote"; senão vejamos:

Em 2006, o TCU, seguindo sua linha de entendimento, decidiu em conhecer de uma representação [04], considerando-a procedente, determinando a conversão em Tomada de Contas Especial e ouvindo em audiência prévia o responsável "pelo fato dos quantitativos de medicamentos da Concorrência 042/2004 terem sido elaborados por lotes e não por itens, limitando a participação de laboratórios fabricantes e distribuidores de outros pontos do território nacional, frustrando o caráter competitivo do certame e o princípio da isonomia, previstos no art. 37, inciso XXI da CF/88 e art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93;"

Mais à frente, em outro procedimento [05], o TCU reitera seu entendimento de que o agrupamento de itens em lotes é prejudicial à competitividade, ao recomendar "que, em futuras licitações sob a sistemática de Registro de Preços, proceda à análise mais detida no tocante aos agrupamentos de itens em lotes, de modo a evitar a reunião em mesmo lote de produtos que poderiam ser licitados isoladamente ou compondo lote distinto, de modo a possibilitar maior competitividade no certame e obtenção de proposta mais vantajosa para a administração, fazendo constar dos autos do procedimento o estudo que demonstre a inviabilidade técnica e/ou econômica do parcelamento;"

Em procedimento recente [06], o Relator, em seu voto, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão no sentido de que "efetue estudos avaliando, dentre outros aspectos julgados pertinentes, o resultado das licitações realizadas (por lotes e por item) em relação aos preços finais propostos, a execução contratual, a situação do mercado local e regional e a necessidade ou oportunidade de compra de câmaras frigoríficas, objetivando identificar, a partir dos elementos objetivos colhidos, a melhor opção para a aquisição de gêneros alimentícios com foco em fatores técnicos e econômicos". Em outro trecho, destacou que "Este Tribunal já se posicionou pela possibilidade de o objeto licitado ser adjudicado por lote, uma vez justificada técnica e economicamente a inviabilidade da adjudicação por itens (Acórdão 1590/2004-Plenário).", demonstrando, assim, o já aqui exposto, da inescusável necessidade de justificativa para se preterir o menor preço por item. E por fim, deixa claro o prejuízo à Administração, quando da utilização do menor preço por lote: "A unidade técnica, não obstante acolher tais argumentos, verificou que, no caso concreto, se fosse efetivada a adjudicação por itens, haveria uma redução de preço de R$ 41.150,00, ou seja, de 21,5% no valor final apurado no Grupo 9."

Por fim, em outro julgado mais recente, o TCU reconheceu que o critério de menor preço por lote é uma criação, ao determinar à Prefeitura de determinado município que adote providências no sentido de "definir o tipo de licitação dentro dos parâmetros do art. 45, §1º, incisos I a IV, evitando criar tipo de licitação como, por exemplo, ‘menor preço por lote’;" [07].

4. Conclusão.

Desta forma, diante do exposto, deve-se, por conseguinte, nas licitações realizadas pela Administração, sempre ser adotado o critério de julgamento do "Menor Preço Por Item", já que é com evidência solar que se pode concluir que a utilização de critério diverso de julgamento, como o "Menor Preço Por Lote", é inviável ao Poder Público, por se demonstrar, hialinamente, como antieconômico e prejudicial à competitividade, ferindo, assim, princípios basilares regedores da Administração Pública e das licitações, não se podendo traduzir, desta forma, na possibilidade de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, mediante a isonomia entre os competidores, fim único de toda licitação!

Notas

1.Brasil. Tribunal de Contas da União. BTCU – Boletim do Tribunal de Contas da União - Especial: Súmulas – Ed. Especial. Ano XL – n° 6. Brasília: TCU, Secretaria-Geral de Administração, 2007.

2.Súmula nº 247, aprovada na Sessão Ordinária de 10.11.2004, "in" D.O.U. de 23.11.2004.

3.Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: orientações básicas / Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.

4.Processo TC-011.662/2005-5, Acórdão n° 257/2006-2ª Câmara – TCU.

5.Processo TC-014.020/2009-9, Acórdão n° 2.410/2009-Plenário – TCU.

6.Processo TC-025.557/2009-4, Acórdão n° 501/2010-Plenário – TCU.

7.Processo TC-009.538/2010-0, Acórdão n° 1.715/2010-Plenário – TCU.

Fonte: ARARUNA NETO. Antonio Augusto Rolim, Do critério de julgamento "menor preço por lote". Uma ofensa ao princípio da economicidade nas licitações. Disponível Jus Naveganti. Elaborado em 09/2010.   (grifou-se)

 

Todavia, se mesmo assim a Unidade optar por menor preço por lote deve ser justificado tecnicamente, motivo pelo qual se faria a audiência.

 

Portanto, a representação quanto a esse item deve ser acolhida, pois o critério de julgamento adotado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina pelo tipo menor preço total do lote, previsto no item 13.7 do Edital de Pregão Presencial nº 06/2011/FERMP, contrariou o disposto no inciso IV do artigo 15 e no parágrafo 1º do artigo 23, bem como o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração previsto no caput do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 ou a ausência de justificativa para a adoção pelo tipo menor preço total do lote contrariando o disposto no §1º do artigo 23 c/c o princípio da legalidade previsto no caput do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

 

 

2.2.2. Da regularidade fiscal – itens 12.3.2 e 12.3.4.1 do Edital de Pregão Presencial nº 06/2011/FERMP

O representante, às fls. 19 e 20, alegou o seguinte:

Da exigência de certidão de débito – restrição ampla participação no certame – Itens 12.3.2 e 12.3.4.1 do edital

12.3.2 Certidão negativa de débito relativo às Contribuições Previdenciárias (CND); (...)

12.3.4.1 Para os municípios que emitem Prova de Regularidade para com a Fazenda em separado, os licitantes deverão apresentar duas certidões, isto é, Certidão Negativa de Débitos Mobiliários e Imobiliários. (gn)

Como se verifica, os itens acima traçam as disposições sobre a regularidade fiscal e limita expressamente a apresentação de Certidões Negativas de Débito (CNDs).

Assim, considerando que no edital deve conter parâmetros claros e objetivos que direcionem para um justo julgamento, ora se indaga se as Certidões Positivas com Efeitos de Negativas serão consideradas adequadas a habilitação dos licitantes.

Conforme fica evidente, o MPSC, ao elaborar os itens sob estudo, o fez de maneira restritiva e abusiva, tornando a exigência mais pesada do que a própria previsão legal e, portanto, restringindo a participação de possíveis interessados. Isso porque deixou de considerar a possibilidade de apresentação de CERTIDÕES POSITIVAS COM EFEITOS DE NEGATIVAS.

Desta maneira, o item do edital representa prejuízo à ampla competitividade do certame, já que está em descompasso com a lei e com a jurisprudência sobre o tema.

Vale verificar a decisão do EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Quanto a exigência de débitos não inscritos em dívida ativa, cabe dizer que podem estes estar sendo parcelados ou questionados em juízo, ou ainda, discutidos no âmbito da própria administração, o que por si só, não torna a situação do licitante irregular perante à Fazenda Pública, haja vista o disposto no art. 151, incisos III, IV, V e VI, do Código Tributário Nacional (...) (Acórdão n° 1.848/2003, Plenário, rel. Min. Adylson Motta).

Face o exposto e, considerando ainda a previsão do Código Tributário Nacional para expedição de certidão positiva com efeito de negativa, ora se requer seja corrigido o item do edital.

 

O representante alegou que ao exigir ‘certidão negativa de débito’ restringiu a ampla participação de empresa, pois a Unidade desconsiderou as empresas que tem certidões positivas com efeitos de negativas.

 

Os regramentos questionados estão presente no item 12.3 do Edital nº 006/2011/FERMP que tratou da regularidade fiscal como segue:

 

12.3. Regularidade fiscal

12.3.1. Prova de inscrição no cadastro nacional de pessoa jurídica (CPJ) ou inscrição no Cadastro de pessoa física

12.3.2. Certidão negativa de débito relativo às Contribuições Previdenciárias (CND); [...]

12.3.4. Prova de regularidade com as Fazendas Municipal e Estadual; e

12.3.4.1 Para os municípios que emitem Prova de Regularidade para com a Fazenda em separado, os licitantes deverão apresentar duas certidões, isto é, Certidão Negativa de Débitos Mobiliários e Imobiliários. (gn)

 

O inciso XIII do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02 prescreveu:

 

Art. 4º  [...]

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; [...] (grifou-se)

 

E o artigo 29 da Lei Federal nº 8.666/93 prescreveu:

Art. 29.  A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifou-se)

 

Flávio Amaral Garcia comentou assim a regularidade fiscal:

A lei utiliza a expressão regularidade fiscal e não quitação (que significa ausência de débitos). O licitante pode demonstrar que tem uma dívida, mas que está em situação de regularidade (ex. parcelamento do débito ou suspensão de sua exigibilidade por decisão liminar).

[...]

Exige a referida norma prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei. É preciso que o edital defina exatamente qual a certidão que espera ser apresentada.

A indefinição das certidões no edital gera, pois, insegurança jurídica para os licitante e para a próprio Comissão de Licitação, pois não há prévia definição das certidões que deverá ser apresentas no dia da abertura dos envelopes. Devem ser afastadas as cláusulas que são imprecisas, vagas e genéricas, e que afetam diretamente o direito subjetivo dos licitantes de conhecerem previamente o entendimento do contratante acerca das certidões que deverão ser apresentadas.

[...] (GARCIA. Flávio Amaral, Licitações e Contratos Administrativos (casos e Polêmicas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen & Júris Editora, 2009, pg. 28/29) (grifou-se)

 

Em duas oportunidades, a Unidade quando exigiu a regularidade fiscal referiu a certidão negativa de débito quando deveria apenas mencionar a prova de regularidade. Acertou quando definiu o tipo de certidão municipal, mas deixou de incluir que a certidão positiva seria com efeito de negativa.

 

Portanto, a representação quanto esse item deve ser acolhida, pois ao limitar que a licitante comprove a regularidade apenas com a certidão negativa de débito restringiu a ampla participação de empresa, contrariando o disposto no inciso XIII do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02, o disposto no artigo 29 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreveu:

Art. 3º [...]

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (grifou-se)

 

3. CONCLUSÃO

Considerando que a representação atende todos os requisitos para o seu conhecimento;

Considerando que os subscritores do Edital foram o Sr. Fábio Strecker Schmitt – Promotor de Justiça e Presidente da Comissão de Licitação, a Sra. Sara Souza da Silva Amorim - Pregoeira e o Sr. Fabrício de Almeida Coral – Assistente Técnico; e

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

 

3.1. Conhecer da Representação formulada pela Sra. Maria Apparecida de Barros Alvarez nos termos do art. 113, § 1°, da Lei Federal nº 8.666/93, no tocante aos seguintes fatos:

 

                   3.1.1. Critério adotado pela Unidade para o julgamento - preço total do lote, previsto no item 13.7 do Edital de Pregão Presencial nº 06/2011/FERMP, contrariando o disposto no inciso IV do artigo 15 e no parágrafo 1º do artigo 23 bem como o previsto no caput da Lei Federal nº 8.666/93 ou a ausência de justificativa para a adoção pelo tipo menor preço total do lote contrariando o disposto no §1º do artigo 23 c/c o princípio da legalidade previsto no caput do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório, fls. 74/81); e

                   

3.1.2. Limitação de comprovação da regularidade através da certidão negativa de débito previsto nos itens 12.3.2 e 12.3.4.1 do Edital de Pregão Presencial nº 06/2011/FERMP, restringe a ampla participação de empresa, contrariando o disposto no inciso XIII do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02, o disposto no artigo 29 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório, fls. 82/84).

 

3.2. Determinar a audiência do Sr. Fábio Strecker Schmitt – Promotor de Justiça e Presidente da Comissão de Licitação, da Sra. Sara Souza da Silva Amorim - Pregoeira e do Sr. Fabrício de Almeida Coral – Assistente Técnico - todos subscritores do Edital do Pregão Presencial nº 06/2011/FERMP, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, para, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06/01), apresentar alegações de defesa acerca das irregularidades apontadas nos itens 3.1.1 e 3.1.2 da Conclusão deste Relatório, irregularidades estas, ensejadoras de aplicação de multas prevista no art. 70 da Lei Complementar Estadual nº 202/00.

 

3.3. Dar ciência da Decisão, do Relatório Técnico à Sra. Maria Apparecida de Barros Alvarez, ao Sr. Paulo Roberto Speck e ao Fundo Especial de Reaparelhamento e Modernização do Ministério Público.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 11 de julho de 2011.

 

 

 LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

 

De acordo:

 

 NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA

CHEFE DA DIVISÃO

 

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

 

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

 

 

 PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR