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PROCESSO
Nº: |
REC-09/00334690 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Secretaria de Estado do Desenvolvimento
Regional - Tubarão |
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INTERESSADO: |
Ademir da Silva Matos |
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ASSUNTO:
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Recurso de Reconsideração referente Processo
AOR-05/04232908 |
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PARECER
Nº: |
COG - 286/2011 |
Contrato. Execução.
Seguro de responsabilidade civil. Faculdade.
Nas licitações para obras e serviços, é facultativo à
Administração exigir a realização do seguro de responsabilidade civil na
execução do futuro contrato. Quando exigido, seu cumprimento deverá se dar na
forma estabelecida no instrumento contratual.
Contrato. Duração.
Prazo de execução.
O prazo de duração do contrato não se confunde com o
prazo de execução do objeto. Enquanto este regula apenas o prazo que o
contratado tem para realizar o objeto contratual, àquele disciplina a vigência
do contrato.
Contrato. Execução.
Aprovação de projetos.
O contrato deve ser cumprido pelas partes. Estando
consignado no instrumento contratual a obrigação do contratado obter aprovação
dos projetos de engenharia, cabe à Administração fiscalizar a execução do
contrato e exigir seu cumprimento, mantendo a documentação e o registro dos
fatos.
Tribunal de Contas.
Diligência. Cumprimento.
A diligência do Tribunal de Contas deverá ser cumprida
no prazo estabelecido, sob pena de aplicação de multa, na forma do art. 70,
III da Lei Complementar 202/2000, c/c art. 109, III, do Regimento Interno.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Recurso
de Reconsideração em face do Acórdão nº 0614/2009, proferido na sessão
ordinária do dia 27 de abril de 2009, nos autos do processo AOR 05/04232908 – Auditoria
Ordinária nas obras de reforma e ampliação das EBB Costa Carneiro, em Orleans e
Júlia Teixeira, em Sangão.
Consta do citado
Acórdão:
“6.1.
Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Secretaria de Estado do
Desenvolvimento Regional de Tubarão, com abrangência sobre as obras de reforma
e ampliação das EBB Costa Carneiro, em Orleans, e Júlia Teixeira, em Sangão,
para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea
"a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos e despesas analisados.
6.2.
Aplicar ao Sr. Ademir da Silva Matos - ex-Secretário de Estado do
Desenvolvimento Regional de Tubarão, CPF n. 663.965.908-59, as multas abaixo
relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para
comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas,
sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000:
6.2.1.
com base no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do
Regimento Interno, as seguintes multas:
6.2.1.1.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de comprovação de que a
empresa contratada efetuou o seguro de responsabilidade civil, pertinente às
obras da EEB Alice Júlia Teixeira, contrariando a Quarta Cláusula contratual,
item III, do Contrato n. 006/2003 c/c o art. 66 da Lei (federal) n. 8.666/93
(item 2.1.2 do Relatório DLC);
6.2.1.2.
R$ 500,00 (quinhentos reais), em razão do termo aditivo ter sido firmado após
findar o prazo de execução dos serviços, contrariando o art. 57 c/c o art. 60,
parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.3 do Relatório DLC);
6.2.1.3.
R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à não aprovação dos projetos pertinentes à
EEB Costa Carneiro, conforme determina o memorial descritivo do Edital n.
004/04, em desacordo com o art. 55, XI, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item
2.2.4 do Relatório DLC);
6.2.2.
com base no art. 70, III, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, III,
do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em
face da ausência dos demais empenhos referentes ao Contrato n. 004/2004, não
atendendo a diligência deste Tribunal de Contas, em descumprimento ao disposto
no art. 84 da Resolução n. TC-16/94 (item 2.2.2 do Relatório DLC);
6.3.
Determinar ao Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão, a
adoção de providências no sentido de que:
6.3.1. nas futuras medições de serviços,
observe atentamente os serviços não executados (itens 2.1.4 e 2.2.3 do Relatório
DLC);
6.3.2. nas futuras licitações, sejam inseridos
no Edital os projetos básicos (itens 2.1.5 e 2.2.1 do Relatório DLC).
6.4. Alertar a Secretaria de Estado do
Desenvolvimento Regional de Tubarão, na pessoa do Secretário do Estado, que o
não-cumprimento dos itens 6.3.1 e 6.3.2 desta deliberação implicará a cominação
das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (estadual) n.
202/00, conforme o caso, e o julgamento irregular das contas, na hipótese de
reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do art. 18, § 1º, do
mesmo diploma legal.
6.5. Determinar à Secretaria Geral - SEG,
deste Tribunal, que comunique à Diretoria Geral de Controle Externo - DGCE,
após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento das determinações constantes
dos itens 6.3.1 e 6.3.2 retrocitados para fins de registro no banco de dados e
encaminhamento à Diretoria de Controle competente para juntada ao processo de
contas do gestor.
6.6.
Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam,
bem como do Relatório DLC/Insp.1/Div.1 n. 252/07, ao Sr. Ademir da Silva Matos
- ex-Secretário de Estado, à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional
de Tubarão, ao responsável pelo Controle Interno daquele Órgão e ao Sr. Moaci
de Oliveira - Engenheiro Fiscal das obras citadas nesta deliberação.”
Irresignado com o
teor do Acórdão retro citado, o Senhor Ademir da Silva Matos, ex-Secretário de
Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão, ingressou com recurso de reconsideração,
buscando a reforma da decisão do E. Tribunal Pleno.
2. ANÁLISE
2.1
Pressupostos de admissibilidade
O recorrente
ingressou com recurso de reconsideração, fundamentando no art. 76, I, do
Regimento Interno deste Tribunal de Contas, conforme se pode observar às fls. 02/09 dos autos.
O citado dispositivo
legal trata dos itens que deve conter o projeto de Parecer Prévio, não tendo
nenhuma correlação com o recurso de reconsideração. Provavelmente o Recorrente
equivocou-se ao citar o Regimento Interno, quando pretendia invocar a Lei
Orgânica, e esta sim, menciona no art. 76, I, a possibilidade de Recurso de
Reconsideração.
Ocorre que o Processo
que deu origem ao Acórdão nº 00614/2009, ora recorrido, trata de auditoria ordinária
de fiscalização em execução de contratos, logo, o manejo do recurso de reexame
seria o adequado para buscar reformar o decisório, consoante disposto no art.
79 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000 c/c art. 138 do
Regimento Interno desta Corte de Contas.
É do texto da Lei:
“Art.
79. De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de
atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.”
No mesmo sentido,
consta do Regimento Interno do Tribunal de Contas:
“Art.
138. De decisão proferida em processos de fiscalização de atos administrativos,
inclusive contratos e atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e
Embargos de Declaração.”
Mesmo considerando a
forma recursal imprópria adotada pelo Recorrente, aplicando-se o princípio da
fungibilidade, é plausível conhecer do recurso como recurso de reexame.
Nos ensinamentos de
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[1],
o princípio da fungibilidade é aquele “pelo qual se permite a troca de um
recurso por outro: o tribunal pode conhecer do recurso erroneamente interposto”
O Tribunal de Contas
tem decidido reiteradamente pela aplicação do princípio da fungibilidade para
conhecimento de recursos, como por exemplo, nos Acórdãos 1366/2008, 0859/2009 e
0079/2010, proferidos, respectivamente, nos processos, 07/00484604, 07/00491579
e 07/00350756.
No que se refere ao
prazo, temos que o Acórdão nº 0614/2009 foi publicado no Diário Oficial
Eletrônico do Tribunal de Contas – DOTCe nº 246, do dia 11 de maio de 2009 e o
Recurso foi protocolado no dia 08 de junho de 2009. Assim, verifica-se o
cumprimento da tempestividade, uma vez que o recurso foi impetrado no trintídio
legal, consoante disposto no art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000.
Igualmente foram
cumpridos os requisitos da legitimidade do Recorrente, que figura na condição
de responsável no processo, e o da singularidade da peça recursal.
Desta forma,
aplicando-se o princípio da fungibilidade no que se refere a forma do recurso,
verifica-se o preenchimento dos requisitos de admissibilidade da peça recursal,
consoante disposto no art. 27, § 1º, da Resolução nº TC-09/2002, com a redação dada pelo art. 6º da Resolução
nº TC-05/2005, podendo ser conhecido como o recurso de reexame,
atribuindo-se-lhe, efeito suspensivo.
2.2.
Da análise do mérito
O Acórdão nº 0614/2009
trata de quatro irregularidades, cada qual com natureza distinta, assim, faremos
a análise de mérito seguindo os itens da deliberação:
2.2.1
Ausência de comprovação da realização do seguro de responsabilidade civil (item
6.2.1.1 do Acórdão)
Conforme consta dos
autos, decidiu o E. Plenário considerar irregular a execução do contrato
pertinente às obras da EEB Alice Júlia Teixeira, em face da ausência de
comprovação de que a contratada realizou seguro de responsabilidade civil,
contrariando a Cláusula Quarta, item III, do Contrato 006/2003, c/c art. 66 da
Lei Federal nº 8.666/93.
O Recorrente alega,
em suas razões, que não poderia ser responsabilizado por omissão que não deu
causa, pois tomou posse no cargo de Secretário de Estado do Desenvolvimento
Regional no dia 20 de abril de 2005 e que o seguro de responsabilidade civil
deveria ser exigido no dia 30 de julho de 2004, quando da assinatura do
contrato.
Sobre o mérito, assevera
que consta dos autos o documento que comprova a realização do seguro de
responsabilidade civil pela empresa contratada.
O contrato entre a
SDR – Tubarão e a empresa Crema Engenharia Ltda foi firmado no dia 30 de julho
de 2004, conforme documento às fls. 117/126 e a “autorização para início de
serviços” foi emitida no dia 03 de agosto de 2004, conforme documento à fl.
139.
No item III da Cláusula
Quarta do contrato, efetivamente consta como obrigação da contratada
providenciar o seguro de responsabilidade civil, nos seguintes termos:
“A
CONTRATADA providenciará à sua conta, o seguro de responsabilidade civil,
inclusive respondendo pelo que exceder da cobertura dada pela seguradora não
cabendo à CONTRATANTE, quaisquer obrigações decorrentes de riscos da espécie.”
De plano, importante
registrar que a exigência do seguro de responsabilidade civil foi decorrente de
uma opção administrativa, porquanto a legislação nada estabelece sobre a
obrigatoriedade de sua realização.
O seguro de
responsabilidade civil se presta para reembolsar o segurado das quantias que
eventualmente venha a ser condenado civilmente para reparações por danos involuntários, pessoais e/ou materiais,
causados a terceiros.
Apesar da omissão do
contrato sobre o momento em que o seguro deveria ser realizado, tratando-se de
seguro de responsabilidade civil, sua contratação deveria ocorrer até a
assinatura do contrato ou, na pior das hipóteses, até a data de início dos
serviços, para que houvesse a cobertura em caso de dano.
Desde o primeiro dia
da execução da obra, estava presente o risco de causar prejuízos a terceiros,
quer seja por danos materiais ou danos pessoais. Teria pouco sentido a
contratação do seguro no meio ou no final da execução da obra.
Desta forma, para que
a cobertura surtisse os efeitos esperados, a contratação do seguro deveria
ocorrer até o dia 03 de agosto de 2004, data em que foi emitida a ordem para
início dos serviços.
Ocorre que o Senhor
Ademir da Silva Matos tomou posse no cargo de Secretário de Estado do
Desenvolvimento Regional – Tubarão no dia 20 de abril de 2005, conforme
documento à fl. 514, mais de oito meses após o início da execução da obra.
Assim, não caberia a
sua responsabilização por irregularidades cometidas em momento pretérito ao
início de sua gestão à frente da Secretaria.
E a tal
irregularidade, parece que nem houve. É que o contrato nada menciona sobre a
necessidade de entregar a apólice para a SDR de Tubarão, nem condiciona a sua
apresentação para a assinatura do contrato ou para a emissão da ordem para
início dos serviços.
O Contrato
simplesmente diz que a Contratada deve providenciar seguro de responsabilidade
civil, sendo omisso quanto a valores de cobertura, momento da contratação ou
eventual necessidade de entrega do comprovante para a SDR.
Na Cláusula Sétima do
contrato, que trata da garantia de execução do contrato – exercida pelo
contratado mediante a contratação de seguro, consta expressamente que o
comprovante deveria ser entregue na SDR como condição para assinatura do
contrato.
Neste caso, houve a
exigência de garantia, restando consignado expressamente em contrato o momento
de sua contratação e a necessidade de comprovação perante a SDR.
O mesmo não ocorreu
em relação ao seguro de responsabilidade civil. Todavia, para a SDR de Tubarão,
a contratação do referido seguro na forma convencionada no edital, pouca ou
nenhuma valia teria, mesmo em caso de sinistro, pois não é estipulado o valor mínimo
da cobertura.
Outra razão que torna
sem importância a realização do seguro na forma convencionada, é pelo fato de
constar do instrumento contratual a obrigação do contratado responder pelos
valores que excederem a cobertura, não cabendo ao contratante quaisquer
obrigações decorrentes da espécie.
Isto é, o Contratado
poderia optar por fazer uma apólice com cobertura de R$ 1,00 assumindo
eventuais danos acima deste valor ou fazer uma apólice R$ 1.000.000,00, tendo
que assumir igualmente os danos que ultrapassassem este valor.
Em outras palavras,
nos termos do instrumento contratual o contratado era responsável por todos os
prejuízos causados a terceiros decorrentes da execução da obra, independente do
seguro e da cobertura eventualmente contratada.
É cediço que eventual
discussão judicial sobre a isenção de responsabilidade do Estado, em eventuais
prejuízos a terceiros, por conta da aplicação desta cláusula, provavelmente
teria desfecho diferente do preconizado em contrato, em face da teoria da
responsabilidade do Estado hoje aplicada no Brasil. Todavia, não é matéria para
discussão neste Parecer.
O fato é que não
restou estipulado em contrato (e nem no edital de licitação) o momento que
deveria ser realizado o seguro de responsabilidade civil, as coberturas mínimas
e nem a necessidade de comprovação perante a Administração.
Caso a Administração
decidisse pela exigência do seguro de responsabilidade civil, como é o caso,
deveria ter estipulado no edital, o valor mínimo de cobertura, o momento de sua
contratação e a necessidade de comprovação perante a Administração, mas nada
consta do edital.
Assim, não caberia
inovar na execução do contrato, exigindo obrigações que não estavam previstas
no instrumento convocatório da licitação.
Por todo o exposto,
assiste razão ao Recorrente em afirmar que não pode ser responsabilizado por supostas
irregularidades cometidas em momento anterior à sua posse no cargo de Secretário
de Estado daquela Pasta, registrando que não consta dos autos o documento
probatório da realização do seguro.
Desta forma, deve ser
dado provimento ao recurso para anular o item 6.2.1.1 do Acórdão recorrido,
cancelando consequentemente a multa imputada.
2.2.2
Assinatura do termo aditivo após o prazo de execução dos serviços (item 6.2.1.2
do Acórdão)
Conforme consta dos
autos, decidiu o E. Plenário considerar irregular o Segundo Termo Aditivo ao
contrato 006/2003, em face do mesmo ter sido firmado após o prazo de execução
dos serviços, contrariando o disposto no art. 57, c/c art. 60, parágrafo único,
da Lei nº 8.666/93.
O Recorrente alega,
em suas razões, que foram assinados vários termos aditivos de prazos os quais
dependiam de análise por parte do Grupo Gestor, asseverando que no período não
houve pagamentos de medições nem prejuízo para a Administração.
O contrato nº
006/2003 firmado com a empresa Crema Engenharia Ltda. estabelecia em sua
Cláusula Segunda que o prazo de execução da obra era de 180 dias. Consta do
Contrato:
“CLÁUSULA
SEGUNDA – DO PRAZO
O
prazo para execução da obra será de 180 (cento e oitenta) dias corridos, sendo
fixo e improrrogável, salvo motivo de força maior previsto em lei, comunicado
pela CONTRATADA, por escrito a Secretaria 01 (um) dia após a ocorrência.”
O prazo de 180 dias deveria
ser contado a partir da emissão da Ordem de Serviço, consoante disposto no item
I, da Cláusula Nona, que assim estabelece:
“CLÁUSULA
NONA – DA EXECUÇÃO
I –
O prazo para a execução dos serviços é o estabelecido na Cláusula Segunda deste
Contrato e o prazo para iniciar a execução da obra será até o quinto dia, ambos
a contar da data do recebimento da Ordem de Serviço.”
Considerando que a
ordem de serviço foi emitida no dia 03 de agosto de 2004, conforme documento à
fl. 139, o prazo inicialmente convencionado para a execução da obra findaria no
dia 31 de janeiro de 2005, primeiro dia útil após o dia 30 de janeiro de 2005,
já que esta data era um Domingo.
Conforme consta do
Relatório DLC/INSP1/252/07 (fls. 1004/1019), ratificado nos Relatórios
DLC/INSP1/236/08 (fls. 1038/1042) e DLC/INSP1/048/09 (fls. Fls. 1048/1051), a
irregularidade seria a formalização do termo aditivo no dia 12 de maio de 2005,
após ter findado o prazo inicialmente pactuado de execução da obra, que era o
dia 31 de janeiro de 2005.
Em outras palavras,
defende a Instrução que o Termo Aditivo deveria ter sido assinado antes de
findar o prazo de execução da obra. Assim, a irregularidade propriamente dita
não estaria na ação da assinatura do termo aditivo, no dia 12 de maio de 2005
(doc. fl. 933) e sim, na omissão de não ter formalizado referido termo, antes
do dia 31 de janeiro de 2005, que era a data final para a conclusão da obra,
conforme inicialmente pactuado no contrato.
Ocorre que o Senhor
Ademir da Silva Matos, identificado como responsável pela irregularidade, tomou
posse no cargo de Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional – Tubarão,
no dia 20 de abril de 2005, conforme documento à fl. 514, quase três meses após
findar o prazo inicial de execução da obra.
Cumpre registra que a
empresa contratada formalizou o pedido de prorrogação do prazo de execução no
dia 1º de janeiro de 2005, conforme documento à fl. 926. Isto é, com 30 dias de
antecedência do prazo final de execução, tempo este mais que suficiente para
formalizar o aditivo.
A justificativa pela
demora na celebração do termo aditivo foi apresentada pelo Engenheiro
responsável, calcada no excesso de serviço e no lapso do encaminhamento do
pedido (fl. 929).
E a priori, a culpa pelo atraso na conclusão
da obra não foi do contratado e sim pela demora da Administração em analisar alterações
contratuais, conforme consta do pedido.
Assim, não restava ao
Senhor Ademir da Silva Matos, na condição de Secretário da SDR, empossado em 20
de abril de 2005, outra alternativa que não, formalizar o termo aditivo, cujo
pedido tramitava há mais de quatro meses na Secretaria.
Seguindo a tese da
Instrução de que é irregular formalizar termo aditivo após findar o prazo de
execução e considerando que a empresa contratada formalizou o pedido de
prorrogação com a devida antecedência, a irregularidade foi a omissão pela não
assinatura do termo aditivo antes de findar o prazo de execução.
Conforme demonstrado,
o Senhor Ademir da Silva Matos não
poderia ser penalizado pela não assinatura do termo aditivo antes do dia 31 de
janeiro de 2005, porquanto o mesmo tomou posse no cargo de Secretário da SDR
somente no dia 20 de abril de 2005.
Independente do exposto, e apesar do longo
período entre a data da solicitação da prorrogação e a formalização da
alteração contratual, nenhuma ilegalidade foi cometida em relação à data/prazos
contratuais quando da celebração do termo aditivo número 02, conforme adiante
será demonstrado.
O que venceu no dia
31 de janeiro de 2005 não foi o prazo de vigência do contrato como quer fazer
crer a Instrução e sim, apenas o prazo de execução da obra.
A redação da cláusula
do contrato é de hialina clareza ao afirmar que
os 180 dias referem-se ao prazo de execução da obra. Vencido este prazo,
apenas caracterizaria inadimplemento do contratado e jamais a extinção sumária
do contrato.
O prazo de execução
não se confunde com o prazo de duração do contrato. Enquanto este se refere à vigência
do contrato como um todo, àquele regula apenas o prazo que o contratado tem
para realizar o objeto, quer sejam etapas ou sua conclusão final.
No Estatuto das
Licitações e Contratos Administrativos, o prazo de duração dos contratos está
disciplinado no art. 57 e seus incisos, e o prazo de execução está disciplinado
no § 1º do mesmo artigo. Vejamos:
“Art.
I - aos projetos cujos
produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os
quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que
isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços
a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada
por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições
mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
III - (VETADO)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e
oito) meses após o início da vigência do contrato.
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,
mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu
equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos,
devidamente autuados em processo:
..........” (grifo nosso)
Marçal Justen Filho[2],
ao comentar o art. 57, da Lei nº 8.666/93, com muita propriedade, faz a
distinção entre o prazo de duração e o prazo de execução:
“O
artigo dispõe sobre matérias diversas e distintas. A questão da duração dos
contratos não se confunde com a prorrogação dos prazos neles previstos para
execução das prestações. O prazo de vigência dos contratos é questão enfrentada
no momento da elaboração do ato convocatório; a prorrogação do prazo para a
execução das prestações é tema relativo à execução do contrato. Portanto,
lógica e cronológicamente as questões são inconfundíveis.”
O saudoso Mestre Hely
Lopes Meirelles[3] ao
iniciar a matéria, faz logo um alerta:
“Convém
alertar, desde logo, que há distinção entre os contratos que expiram pelo
término do prazo de vigência e aqueles que somente se extinguem pela conclusão
do seu objeto: os primeiros terminam tão logo vencido o período temporal para
eles fixado; as segundos dependem da execução do objeto contratual,
independentemente do seu prazo.”
O prazo de execução
dos serviços que consta da Cláusula Segunda do Contrato é uma cláusula
necessária em todo o contato administrativo, a teor do art. 55, IV, da Lei nº
8.666/93. É do texto da Lei:
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
.....................
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo,
conforme o caso;” (grifamos)
Caso prevalecesse a
tese invocada pela Instrução de que o Termo aditivo foi celebrado após a
vigência do contrato, o que não é o caso, conforme demonstrado, não seria situação
de simples aplicação de multa e sim de nulidade do termo aditivo, pois o
contrato já estaria extinto.
Como é cediço, uma das formas clássicas de extinção do
contrato é pelo término de sua duração. O saudoso
Mestre Hely Lopes Meirelles[4], nos
ensina:
“a extinção do
contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado,
nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que,
uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução
de seu objeto (...)”
Conforme demonstrado,
equivocado é o entendimento de que o prazo de execução de uma obra opera os
mesmos efeitos do prazo de duração do contrato. Este não se confunde com
aquele.
O prazo de execução
de uma obra é o tempo que o contratado tem para realizar o objeto. Depois deste
prazo, o contrato necessariamente tem que prosseguir, para que a administração
possa realizar o seu recebimento provisório e definitivo, a liquidação da
despesa e o seu pagamento. E estes procedimentos não são realizados após a
extinção do contrato, já que dele fazem parte.
Outra razão para não
tomarmos como verdadeira a assertiva que o prazo de execução equivale ao prazo
de duração, é que jamais teríamos a figura do inadimplemento contratual por
atraso de execução. Ou o contratado estaria executando o serviço dentro do
prazo estabelecido ou o contrato já estaria extinto. E isto não é verdadeiro.
O contrato era de
escopo e não de prazo. A empresa contratada deveria executar uma obra. Neste
caso, o contrato somente se extinguiria pelo cumprimento das obrigações
pactuadas pelas partes ou com a sua rescisão, e nenhuma coisa nem outra tinham
ocorrido quando da formalização do termo aditivo.
Hely Lopes Meirelles[5]
preleciona:
“A
extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo
determinado. Necessário é, portanto, distinguir os contratos que se extinguem
pela conclusão do seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua
vigência: nos primeiros o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto
concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do
serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos o prazo é de
eficácia do negócio jurídico contratado, e, assim, sendo, expirado o prazo,
extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto,
como ocorre na concessão de serviço público ou na simples locação de coisa por
tempo determinado.”
Diógenes Gasparini[6]
vai além, advogando que:
“Não
se extinguem pelo decurso de prazo contratos cujo objeto for a execução de uma
obra ou fornecimento de bens à Administração Pública contratante. Nesses casos
o contrato restará automaticamente prorrogado se chegou ao seu termo formal sem
a conclusão da obra ou sem a entrega dos bens. Essa é a inteligência, pois não
se contratou uma obra inacabada, nem se promoveu a compra de uns poucos bens,
ainda mais quando nada será pago pela conclusão da obra ou pelo fornecimento
dos bens faltantes”
Importante registrar
que o prazo de duração do contrato sequer constava do instrumento contratual.
Todavia, isto não permite concluir que o prazo de duração é o mesmo que o prazo
de execução, conforme já demonstrado.
Na ausência de
cláusula sobre o prazo de duração do contrato, aplica-se o disposto no art. 57,
caput, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:
“Art.
....”
Considerando que o
prazo original de execução avançava por dois exercícios, foram realizados dois
empenhos: o primeiro, no valor de 339.497,10, referente a execução do exercício
de 2004 e o segundo, no valor de R$ 265.971,38, referente a execução do exercício
de 2005 (fls. 131/132).
Logo, a duração do
contrato iria até o dia 31 de dezembro de 2005, prazo da vigência do crédito
orçamentário do segundo empenho, admitido, ainda, o seu prolongamento, quer
seja pela prorrogação, na forma do Inciso I, do art. 57, ou pela inscrição do
empenho em restos a pagar no final do exercício.
Conforme demonstrado,
não há qualquer irregularidade na celebração de termo aditivo após vencer o
prazo de execução do objeto. O contrato estava vigente na data em que o termo
aditivo foi firmado, logo, nenhum impedimento havia para a sua celebração.
A celebração do termo
aditivo não contraria o art. 57 da Lei nº 8.666/93, tampouco o parágrafo único
do art. 60, da mesma norma, conforme consta do Acórdão. Aliás, este último
trata da nulidade do contrato verbal com a Administração, o que nada tem a ver
com os fatos, pois tanto o contrato original quanto o termo aditivo foram
lavrados a termo e constam dos autos.
Por todo exposto,
deve ser dado provimento ao recurso para anular o item 6.2.1.2 do Acórdão
recorrido, cancelando consequentemente a multa imputada.
2.2.3
Ausência da aprovação dos projetos da Escola EEB Costa Carneiro (item 6.2.1.3 do
Acórdão)
Conforme consta dos
autos, decidiu o E. Plenário considerar irregular a execução do contrato
006/2003 em face da não aprovação dos projetos da EEB Costa Carneiro nos órgãos
competentes, contrariando o disposto no Memorial Descritivo do Edital nº 004/04
e art. 55, XI, da Lei nº 8.666/93.
O Recorrente alega,
em suas razões, que o contrato foi firmado em agosto de 2004, e que somente
tomou posse no cargo de Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional –
Tubarão no dia 20 de abril de 2005 e desta forma não poderia ser
responsabilizado.
Assevera, ainda, que a
aprovação do projeto básico deveria ocorrer antes mesmo do lançamento do edital
de licitação.
Verificando o edital
(fls. 279/291), encontramos no seu item 13.6, a obrigação de o contratado
realizar a aprovação dos projetos nos órgãos competentes. Consta do instrumento
convocatório da licitação:
“A
Contratada providenciará, às suas custas, o fornecimento das placas (indicativa
da obra e de registro histórico) conforme modelo fornecido por esta secretaria
bem como a aprovação pelos poderes competentes ou companhias concessionárias de
serviços públicos, quando for o caso, de todos os componentes dos projetos,
sendo que qualquer exigência que implique em modificações do projeto deve ser
obtida autorização por escrito desta Secretaria.”
Nas “especificações
técnicas” que acompanha o “memorial descritivo” do Edital (fls. 399/410), foi detalhado
o momento que deveria ocorrer essa aprovação. Vejamos:
“Os
projetos: estrutural – fundações, instalações elétricas – telefone, rede
lógica, hidro-sanitárias, preventivo contra incêndios e proteção contra
descargas atmosféricas quando elaborados pela firma vencedora da Licitação,
deverão ser analisados e aprovados por técnicos do DEOH e os demais órgãos
competentes (corpo de bombeiros, CELESC, Prefeitura e Departamento de Saúde),
antes do início dos serviços, acompanhados das respectivas ARTs.”
Na obra de ampliação
de oito salas de aula, sanitários masculino e feminino e biblioteca, estava
contemplado como encargo do contratado a elaboração dos projetos complementares
Elétrico, Hidro-Sanitário, Prevenção de incêndio e contra descargas
atmosféricas e telefônico e rede lógica, consoante orçamento estimativo do DEOH
(fls. 376/377) e ratificado na proposta apresentada pela empresa contratada
(fls. 350/351).
A elaboração dos
referidos projetos estava inclusa nos “serviços iniciais” do “cronograma físico
financeiro” apresentado, com previsão de execução no primeiro mês após a ordem
de serviços, conforme se pode observar no documento à fl. 352.
Referidos serviços foram
considerados executados e recebidos na primeira medição pelo DEOH, no dia 20 de
setembro de 2004, conforme documento à folha 380.
Desta forma, de
acordo com o avençado em contrato, a partir de meados de setembro de 2004 e
antes de iniciar a execução dos trabalhos, os projetos deveriam ser submetidos ao
DEOH e demais órgãos competentes (corpo de bombeiros, CELESC, Prefeitura e
Departamento de Saúde), visando obter a sua aprovação.
Alguns serviços de
infra e supra estrutura já tinham sido realizados ainda na primeira medição,
sendo que até o mês de janeiro de 2005, foram realizadas mais duas medições
(doc. fls. 382-384), totalizando R$ 240.968,64, o que corresponde a 45% do
total da ampliação, demonstrando que a obra estava em plena execução.
Assim sendo, assiste
razão ao Recorrente quando alega que não pode ser responsabilizado por ação que
deveria ter sido realizada em período anterior à sua gestão.
Conforme demonstrado,
os projetos deveriam ter sido aprovados a partir de meados de setembro de 2004
e antes de iniciar a execução da obra propriamente dita, sendo que o Senhor
Ademir da Silva Matos tomou posse no cargo de Secretário da SDR somente no dia
20 de abril de 2005, conforme documento à fl. 514.
Por fim, registre-se
que não foi juntado aos autos o habite-se do imóvel para eventualmente suprir a
lacuna da ausência de aprovação dos projetos, conforme invocado pelo
Recorrente.
Por todo exposto,
deve ser dado provimento ao recurso para cancelar a multa aplicada no item
6.2.1.3 do Acórdão recorrido, em face do equívoco na identificação do
responsável, permanecendo a irregularidade apontada, já que não restou
demonstrado nos autos que houve a aprovação dos projetos nos órgãos
competentes, tampouco que foi emitido o habite-se da obra.
2.2.4
Ausência dos demais empenhos referente contrato 004/2004, não atendendo
diligência deste Tribunal de Contas (item 6.2.2 do Acórdão)
Conforme consta dos
autos, decidiu o E. Plenário considerar irregular a execução do contrato
004/2004, em face ausência parcial de empenhos e pelo não atendimento de
diligência deste Tribunal de Contas.
O Recorrente afirma
que antes da assinatura do contrato, longo período se passou até resolver
questão orçamentária entre a Secretaria de Estado da Educação e Inovação e a
SDR – Tubarão, o que foi solucionado somente em junho de 2004.
Alega que assumiu o
cargo de Secretário da SDR no dia 20 de abril de 2005, e que não pode ser
responsabilizado por ações anteriores à sua gestão.
Por fim, esclarece
que através do aditivo nº 08, foram suprimidos do objeto do contrato a
construção de um ginásio de esportes e de um muro de arrimo, nos valores de R$
476.388,26 e R$ 130.004,74, respectivamente, juntando a publicação do extrato
do termo aditivo realizado.
O contrato nº
004/2004, na sua redação original, apresentava o valor total de R$
1.314.895,74. No decorrer da obra, houve dois termos aditivos que promoveram
alteração de valores: Aditivo nº 008 (fl. 869/890), que acresceu R$ 184.284,07
e o 8º Aditivo, cujo extrato do Diário Oficial foi juntado à fl. 07 do Processo
REC 09/00334690, suprimindo o valor de R$ 606.393,00.
Desta forma, após as
alterações, o contrato apresentou o valor total de R$ 892.786,81. Nos autos
foram juntados 3 empenhos, sendo um no valor de R$ 304.004,52 (fl. 310), outro
no valor de R$ 268.000,00 (fl. 311) e o terceiro no valor de R$ 184.284,07 (fl.
868), totalizando a importância de R$ 756.288,59.
Como se pode notar,
há uma diferença de R$ 136.498,22, que a princípio, ficou sem o empenho
necessário.
No item 2.2.9 do
Relatório DCO 271/2005 (fl. 464/491), foi apontado pela primeira vez a falta de
empenho. Referido relatório foi encaminhado para o Senhor Ademir da Silva
Matos, através do ofício nº 18.316/05, de 02 de dezembro de 2005, (fl. 492/4)
solicitando justificativa e esclarecimento sobre o fato, alertando-se, ao
final, que não atendimento sujeitaria o responsável à cominação de multa.
Através de
requerimento datado de 03 de março de 2006 (fls. 498/512) o Senhor Ademir da
Silva Matos respondeu à diligência, silenciando sobre a falta de empenho.
A Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações, através do Relatório DLC/INSP1 046/07
(fls. 752/767) fez a reanálise dos fatos e no item 2.2.7, voltou a apontar a
falta de empenho.
Por determinação do
Conselheiro Relator, através do Ofício 5.343, de 26 de abril de 2007 (fl. 769)
foi efetuada Audiência do Responsável para apresentação de justificativa.
O Senhor Ademir da
Silva Matos, através de requerimento datado de 26 de junho de 2007 (fls.
770/781), responde a audiência e sobre este item, afirma que está encaminhando
todos os empenhos relativos a obra em anexo.
Ocorre que em anexo
foi encaminhado apenas o empenho nº 555/000, (fl. 868), no valor de R$
184.284,07, referente o termo aditivo nº 008, permanecendo o valor a descoberto
de R$ 136.498,22, conforme inicialmente apontado.
Assim sendo, o E.
Tribunal Pleno decidiu pela aplicação de multa em face do não atendimento à
diligência realizada ante a constatação da ausência de comprovação do
empenhamento do valor total do contrato.
Agora, em grau de
recurso, o Senhor Ademir da Silva Matos, pela terceira vez se manifesta sobre a
irregularidade e novamente deixa de comprovar a realização do empenhamento no
valor total do contrato.
Se limita a
encaminhar o extrato da publicação de termo aditivo suprimindo valores do
contrato, que não elide a irregularidade apontada, porquanto continua faltando
a comprovação de empenho no valor de R$ 136.498,22.
Não procede a
alegação de que a irregularidade teria sido praticada em momento anterior a sua
posse no cargo, porquanto à Diligência e a Audiência foram realizadas
diretamente ao Senhor Ademir da Silva Matos e o mesmo não atendeu ao
solicitado.
A multa não foi
aplicada pela suposta falta do empenho e sim pelo não atendimento à diligência
e à Audiência comprovando a realização do empenho. Consta da Resolução nº 16,
de 21 de dezembro de 1994:
“Art. 84 -
O prazo de cumprimento do diligenciado será de até 30 (trinta) dias, contando
da data do recebimento do expediente pela unidade fiscalizada, salvo expressa
decisão em contrário.”
A Diligência foi
realizada visando obter a totalidade dos empenhos do Contrato 004/2004, onde
foi concedido o prazo de 30 dias. Este prazo foi prorrogado em mais 30 dias, a
pedido do interessado, sendo que a resposta silenciou sobre a solicitação do
Tribunal de Contas.
Na Audiência
realizada, novo prazo de 30 dias foi concedido e o resultado foi o mesmo, com o
não encaminhamento do(s) empenho(s) que estava(m) faltando.
Consta da Lei
Orgânica deste Tribunal de Contas:
Art. 70. O Tribunal poderá
aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:
....
III – não-atendimento, no
prazo fixado, à diligência ou recomendação do Tribunal;”
Referido dispositivo
legal está disciplinado no Regimento Interno desta Corte de Contas nos
seguintes termos:
“Art. 109. O Tribunal
poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos
responsáveis por:
..........
III
- não atendimento, no prazo fixado, à diligência ou determinação do Tribunal,
no valor compreendido entre quatro por cento e cinqüenta por cento do montante
referido no caput deste artigo;”
Desta forma, não
houve modificação da situação a quo,
devendo ser mantida a multa aplicada nos exatos termos que consta do item 6.2.2
do Acórdão nº 0614/2009.
2.3.
Considerações finais
Na apreciação do
mérito do recurso, entendemos que das quatro irregularidades que ensejaram a
aplicação de multa no Acórdão, houve equívoco na identificação do responsável em
três delas, sendo que em duas destas, o procedimento foi regular consoante
entendimento deste Parecer.
Desta forma, caso o
Conselheiro Relator venha a acolher a proposição deste Parecer, poderá decidir,
ainda, pela devolução dos Autos para a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações para identificação do responsável pelos atos considerados
irregulares ou recomendar à Secretaria de Desenvolvimento Regional – Tubarão, o
procedimento a ser adotado nas situações identificadas como irregulares.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Conselheiro
Corregedor Geral Salomão Ribas Junior proponha ao Egrégio Tribunal Pleno
decidir por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reconsideração interposto nos termos do art. 77 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 0614/2009,
exarado na Sessão Ordinária de 27 de abril de 2009, nos autos do Processo nº REC
05/04232908, e no mérito dar provimento parcial para:
3.1.1. Anular
os subitens 6.2.1.1 e 6.2.1.2 do Acórdão Recorrido.
3.1.2. Cancelar
a multa de R$ 500,00, aplicada ao Senhor Ademir da Silva Matos, constante do subitem
6.2.1.3 do Acórdão Recorrido.
3.1.3. Ratificar
os demais termos do Acórdão Recorrido.
3.2. Dar
ciência da Decisão, ao Sr. Ademir da Silva Matos e à Secretaria de Estado do
Desenvolvimento Regional - Tubarão.
Consultoria Geral, em 29 de agosto de
2011.
Wilson Dotta
Analista Técnico Administrativo II
De acordo:
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 953.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª Edição.São Paulo: Dialética. Pág. 501
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores. Págs. 241/242.
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores. Pág. 226.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores. Pág. 245/246.
[6] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva. 2000. Pág. 226