PROCESSO Nº:	REP-11/00409022
UNIDADE GESTORA:	Secretaria de Estado da Educação
RESPONSÁVEL:	Marco Antonio Tebaldi Jovita C.B. Seibt
INTERESSADO:	Abelardo Paolucci
ASSUNTO:	Irregularidades no Pregão Presencial nº 004/2011, para aquisição de material escolar
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO:	DLC - 477/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Representação, protocolada em 14 de julho de 2011, juntada às folhas 02 a 04, subscrita pelos Drs. Ariosto Mila Peixoto e Paulo Roberto Almeida procuradores do Sr. Abelardo Paolucci – Diretor Presidente da empresa DIANA Paolucci S/A Indústria e Comércio, pessoa jurídica com inscrição no CNPJ sob o nº 60.715.703/0001-28, com sede na Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3015 – São Paulo/SP, com fundamento no §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando supostas irregularidades no procedimento do Pregão Presencial 04/2011 da Secretaria de Estado da Educação.

Apuram-se as seguintes informações sobre o procedimento representado:

Quadro 1: Identificação do Ato

Ato		Informações	Fls.
1	Pregão Presencial
	Unidade:	Secretaria de Estado da Educação
	Edital nº 004/2011	De 21 de março de 2011 Subscritora: - Sra. Jovita C.B. Seibt – Pregoeira	171/180
	Anexos	I a XIX	180/204
	Abertura prevista:	04/04/2011
	Objeto:	aquisição de material escolar para Rede Pública Estadual de Santa Catarina
	ATA 1:	De 04 de abril de 2011	84/86
	ATA 2:	De 20 de abril de 2011 Participantes: - ATAKA Ltda., BRINK Ltda., DIANA S/A., Mercorsul Ltda., Nayr Ltda. e Excel 3000 Ltda.	206/207
	ATA 3:	- 05 de maio de 2011	234/238
	Resultado	- Mercosul Comercial e Industrial Ltda. R$14.500.000,00	266

Fonte: Edital juntado pelo representante, fls. 171/204

2. ANÁLISE

2.1. Admissibilidade

Conforme o §1º do art. 113 da Lei Federal nº 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina.

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

Na mesma linha, o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina) que prescreveram:

Art. 65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.

Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia.

Ainda, o artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina prevê quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa ser admitida.

Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:

I – ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo:

a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada;

b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados;

c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da Representação;

d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.

II – referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal.

No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública; com possível infração a norma legal; refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do representante, sua qualificação.

Portanto, considera-se que foram atendidos os requisitos necessários a apreciação desta Corte de Contas previstos na Resolução nº 07/02 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

2.2. Dos itens questionados

O teor da representação trazida a esta Corte de Contas, está descrito às fls. 02 a 04, nos seguintes termos:

A representante DIANA PAOLUCCI é empresa com tradição de décadas no mercado, sendo uma das líderes no segmento de fornecimento de artigos de vestuário e uniformes, com atuação marcante junto ao setor público; nessa condição, participou do Pregão Presencial 04/2011, promovido pela Secretaria de Estado da Educação de Santa Catarina sob a condução da senhora pregoeira Jovita C. B. Seibt.

Em razão de a representante ter sido indevidamente barrada já no credenciamento do referido certame com a adjudicação do objeto em favor de outra empresa por valor superior ao oferecido em sua proposta, foi impetrado mandado de segurança contra o ato da senhora Pregoeira (DOCUMENTO 1), sendo concedida liminar reconduzindo a representante ao certame.

Sobreveio, porém a abertura dos envelopes, acompanhada de negativa de credenciamento (abusiva) e desclassificação da proposta da representante por suposto vício (não aceitação dos laudos técnicos apresentados), o que ensejou o competente recurso administrativo.

Sobre os laudos, estabelece o instrumento convocatório que os mesmos deveriam atestar a "conformidade com os requisitos de toxicologia das Normas ABNT NBR 15236 e NM 300 parte 3 (...)", o que foi efetivamente comprovado pelos laudos apresentados, elaborados pelo Instituto Falcão Bauer (a propósito, um dos laboratórios de maior credibilidade neste País): o fato é que a proposta da Recorrente não incorreu em vício algum que motivasse sua exclusão da disputa.

Classificando a Diana Paolucci, a Administração estaria agindo com bom senso, optando pela ampliação do caráter competitivo, ao admitir a recepção da proposta mais vantajosa, REPRESENTANDO ECONOMIA DE MAIS DE R$1.200.000,00 (UM MILHÃO E DUZENTOS MIL REAIS) AOS COFRES PÚBLICOS, antes mesmo da fase de lances !!!

Tanto que, negado o recurso, a representante impetrou novo mandado de segurança em 24/05/2011 junto à 1ª. Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital (DOCUMENTO 2), no qual foi concedida nova medida liminar para suspender o andamento do Pregão em comento ou do contrato dele decorrente.

Preocupada com a possibilidade de que a demora na solução do certame desse ensejo a eventual contratação emergencial, a representante DIANA PAOLUCCI notificou, judicialmente, a senhora Pregoeira e o senhor Secretário de Estado da Educação dando-lhes ciência de que, caso houvesse opção por contratação em caráter emergencial a representante desde logo se compromete a fornecer os itens por preço não superior ao já oferecido em sua proposta (DOCUMENTO 3).

Resta evidente que a condução do certame, até o presente momento, parece mover-se não no sentido de perseguir o melhor negócio para a Administração (objetivo principal de toda licitação e do qual é pressuposto o incremento da competitividade), mas sim na busca de, por todos os meios, afastar a licitante DIANA PAOLUCCI da disputa em questão.

Importante ressaltar que o prosseguimento do certame tal como se encontra – isto é, com a desclassificação imotivada da representante DIANA PAOLUCCI – acarretaria um prejuízo da ordem de mais de UM MILHÃO E DUZENTOS MIL REAIS aos cofres públicos, valor esse correspondente à diferença entre a proposta da Diana (que foi a melhor dentre todas) e a proposta segunda melhor colocada.

Ex positis, é o presente para requerer, com fulcro no artigo 25 e seguintes da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e nos artigos 45, 46 e demais aplicáveis do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, o recebimento e distribuição da presente representação, determinando o acompanhamento do Pregão Presencial 004/2011 da Secretaria de Estado de Educação de Santa Catarina, inclusive com a designação de auditor desse Tribunal para acompanhar as etapas do referido certame, visando assegurar a lisura e transparência do processo, bem como a manutenção da competitividade da disputa.

Os itens questionados no procedimento do Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação, pelo representante, são os seguintes:

2.2.1. Do não credenciamento de empresa

O representante alegou a empresa DIANA Paolucci S/A foi indevidamente barrada no credenciamento do Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação e só conseguiu participar após concessão de liminar no Mandado de Segurança interposto no Poder Judiciário.

O representante não informou a justificativa para o não credenciamento da empresa citada. Mas compulsando os autos foi “em razão de penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração aplicada pela Prefeitura de São Paulo”.

O Des. Domingos Paludo quando da análise do Agravo de Instrumento nº 2011.04090-7, às fls. 111 a 113, relatou o seguinte:

[...]

Verifica-se do caderno recursal que a empresa agravante foi punida com as sanções previstas no art. 7° da L. 10.520/2002 e no inciso lIl do art. 87 da Lei 8.666/93, esta última, como consta alhures, uma penalidade com limite adstrito ao órgão aplicador.

E de se ressaltar que ainda não pacificado na jurisprudência o raio de alcance das penalidades previstas no art. 87 da L. 8.666/93, consoante reconhece o próprio STJ:

O art. 87, da Lei n° 8.6.66/93, não estabelece critérios claros e objetivas acerca das sanções decorrentes do descumprimento, do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das.. penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. (REsp 914087/RJ, Min. José Delgado, DJ 29/107'2007). .

Já o art. 7° da L. 10.520/2002 também não alcançou êxito na delimitação clara e objetiva do alcance dos efeitos das penalidades que prescreve, situação que lhe acarreta severas críticas na doutrina, eis uma delas:

[...]

Embora o tema não seja pacífico na jurisprudência, a doutrina majoritária entende que as sanções dos incisos III e IV do art. 87 da L. 8.666/93 não se confundem. E no caso, temos que a sanção prevista no art. 7° da L. 10.520/2002 diante da obscura redação –, não prescinde da complementação das disposições da Lei das Licitações e Contratos Administrativos quanto à graduação das penalidades.

O assunto e delicado.

A realidade do cotidiano nacional demonstra muitos desvios de interesse no jogo dos contratos públicos, porém á Máquina Judiciária, guia da pelos magistrados que pautados em critérios subjetivos/valorativos estabelecem critérios objetivos/hermenêuticos para os julgamentos está "adstrita ao ordenamento jurídico brasileiro.

Interessante, à análise, a seguinte citação do escólio de Sergio Cruz Arenhart:

[...]

Cabe, portanto, às autoridades administrativas e ao Poder Judiciário, guiados por critérios de razoabilidade e proporcionalidade – com o auxílio dos estudos doutrinários –, conceber uma resposta coerente interesse, público em jogo não a tarefa exige cautela, pois coloca em jogo não só o erário, mas também a qualidade dos serviços públicos, que deve buscar sempre alcançar o constitucional critério de eficiência e o interesse dos cidadãos – o preço deve ser o mais justo; e o serviço/bem licitado deve ser fornecido com a qualidade que o interesse coletivo exige.

Críticas e reflexões à parte, temos que os preceitos da L. 10.520/2002, quando não regularem de forma objetiva uma situação ou forem omissos, deverão ser interpretados em conjugação com as normas da L. 8.666/93 (art. 9°, L 10.520/2002). Sendo assim, aquele ato administrativo (fl. 16) tratou de delimitar os efeitos da sanção imposta ao agravante sob uma ótica que atende aos requisitos da legalidade, restringindo tais efeitos ao raio de competência da Administração Municipal de São Paulo.

Na espécie, salta aos olhos o valor da multa imposta à agravante no Município de São Paulo (R$5.587.257,57), o que gera preocupação quanto à idoneidade dela. Todavia, tendo em conta a elevada monta de seu capital social (R$14.865.989,43, em 12.11.2008; fl. 16), somado aos dispositivos legais e citações doutrinárias supra – que exigem a declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da L. 8.666/93) para a suspensão integral do direito de licitar perante todos os entes administrativos da República -, tenho por satisfeitos os requisitos para a concessão da antecipação da tutela postulada.

Presente a prova inequívoca de verossimilhança das alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação - decorrente de restrição abusiva do direito de licitar -, defiro a antecipação da tutela recursal para que a empresa seja reconduzida ao Pregão Presencial 004/2001.

Comunicar com urgência; cumprir o art. 527, V e VI, do CPC intimar e redistribuir.

A discussão no Poder Judiciário girou em torno da aplicabilidade ou não dos incisos III e IV do artigo 87 da Lei Federal nº 8.666/93 em relação a outros órgãos da administração.

Já a Instrução entende que a discussão neste Tribunal deve ser sobre a possibilidade ou não da exigência desta declaração tendo em vista que já há previsão da declaração de que a licitante cumpre plenamente os requisitos de habilitação.

Assim, o regramento em discussão está previsto no item 4 que trata do credenciamento e da sessão pública do Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação e a alínea ‘e’ do item 4.1 prescreveu:

4. DO CREDENCIAMENTO E DA SESSÃO PÚBLICA DO PREGÃO

4.1 Aberta a sessão pública do Pregão, em data e horário estabelecidos no subitem 1.3 deste Edital, a licitante interessada ou seu representante legal, deverá identificar-se para o credenciamento e comprovação dos poderes necessários para formulação de lances verbais e a prática de todos os atos relativos ao certame, mediante entrega dos seguintes documentos ao Pregoeiro:

a) se dirigente/proprietário: cópia do documento de identidade de fé pública, que contenha foto e cópia autenticada do contrato social vigente, estatuto ou ata de eleição do dirigente da licitante;

b) se representante (preposto/ procurador): cópia do documento de identidade de fé pública que contenha foto, procuração pública ou particular, com poderes para representar a empresa em licitações, acompanhada de cópia autenticada do contrato social vigente da empresa, estatuto ou ata de eleição do dirigente da licitante;

c) se consórcio: cópia autenticada do termo de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados, que indique a empresa líder, acompanhada da documentação listada nas alíneas a) ou b) supra, referente à empresa líder, conforme o caso;

d) declaração datada, assinada e com firma reconhecida de que a licitante cumpre plenamente os requisitos de habilitação, conforme modelo constante no Anexo V;

e) declaração datada, assinada e com firma reconhecida de que inexistem fatos impeditivos para a participação do licitante em qualquer esfera da Administração Pública, Federal, Estadual ou Municipal.

4.2 Somente a pessoa credenciada poderá intervir no procedimento licitatório.

4.3 Nenhuma pessoa, ainda que munida de procuração, poderá representar mais de uma empresa nesta licitação, resguardada a hipótese de consórcio, sob pena de exclusão sumária de ambas as licitantes representadas.

4.4 A ausência de comprovação de poderes para que o interessado licitante represente a empresa ou consórcio no certame, implicará na impossibilidade de participar dos lances verbais e na decadência do direito de interpor qualquer recurso, permanecendo no certame somente a proposta escrita da empresa ou consórcio.

4.5 Não serão consideradas as propostas apresentadas após a data e horário fixados no subitem 1.2 deste Edital.

4.6 A ausência do credenciado, em qualquer momento da sessão, importará a imediata exclusão da licitante por ele representada, salvo autorização expressa do Pregoeiro. (grifou-se)

Enquanto que os incisos VI e VII do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02 prescreveram:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[...]

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

[...] (grifou-se)

Segundo o dispositivo legal acima citado, cabe o representante comprovar a existência dos poderes (opcional), apresentar a declaração de cumprimento pleno dos requisitos de habilitação e entregar os envelopes. Não há previsão na Lei de qualquer outro documento a ser exigido do licitante para a participação de interessado como também comenta Joel de Menezes abaixo:

10.2. DECLARAÇÃO DOS LICITANTES DE CUMPRIREM PLENAMENTE OS REQUISITOS DE HABILITAÇÃO

O inciso VII do artigo 4° da Lei n° 10.520/02 dispõe que, "aberta a sessão, os interessados ou os seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação (...)".

Isto é, os licitantes, depois de realizado o credenciamento, devem entregar ao pregoeiro declaração escrita de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação. [...]

10.3. APRESENTAÇÃO DOS ENVELOPES

Ainda segundo o inciso VII do artigo 4° da Lei n° 10.520/02, depois de apresentadas as declarações dos licitantes de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, os mesmos devem entregar ao pregoeiro os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e a verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório.

(NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 3ª. Ed. Curitiba: Zênite Editora, 2005. Pág. 148/164) (grifou-se)

Portanto, a representação quanto a esse item deve ser acolhida, tendo em vista que a exigência da declaração datada, assinada e com firma reconhecida de que inexistem fatos impeditivos para a participação do licitante em qualquer esfera da Administração Pública, Federal, Estadual ou Municipal prevista na alínea ‘e’ do item 4 do Edital de Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação que tratou do credenciamento e da sessão pública do pregão, contrariou o disposto nos incisos VI e VII do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02.

2.2.2. Da desclassificação das propostas de empresas

O representante informou que a proposta da empresa DIANA Paolucci S/A foi “desclassificada indevidamente”, pois os laudos apresentados e elaborados pelo Instituto Falcão Bauer atestaram a "conformidade com os requisitos de toxicologia das Normas ABNT NBR 15236 e NM 300 parte 3 (...)",

Segundo constou na Ata, às fls. 139/140, as seguintes empresas foram desclassificadas:

a) BRINK Ltda. foi desclassificada pelo seguinte motivo:

Os laudos não conferem com o nome do fabricante.

b) DIANA Paolucci S/A foi desclassificada pelo seguinte motivo:

O laudo dos itens: régua, tesoura, borracha, cola, esquadro 60º e transferidor 360º estão em desacordo da marca do fabricante com o apresentado.

c) ATAKA Ltda. foi desclassificada pelo seguinte motivo:

Laudos incompletos. Alguns vencidos e outros inexistentes.

d) EXCEL Ltda. foi desclassificada pelo seguinte motivo:

Inexistência de alguns laudos, conforme relatório em anexo.

Cabe informar que o representante, não juntou o Relatório da Pregoeira citado na ATA que fundamentou as desclassificações acima.

O item 5 do Edital de Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação regrou sobre a proposta de preços e se destaca a prevista na alínea ‘a’ do item 5.9 que prescreveu:

5. DA PROPOSTA DE PREÇOS – Envelope nº 1

5.1 A proposta de preços (Anexo II), contida no Envelope nº 1 deverá, obrigatoriamente, ser apresentada em uma via, em papel timbrado, datilografada ou impressa por qualquer processo eletrônico, em idioma nacional, sem emendas, rasuras ou entrelinhas, sendo todas as suas folhas identificadas com razão social completa, CNPJ, endereço completo, telefone/fax, e-mail da licitante, número da conta bancária, número da agência, numeradas e rubricadas, devendo a última ser datada, carimbada com carimbo do CNPJ e assinada pelo representante legal da licitante devidamente identificado.

5.1.1 No caso de consórcio, a identificação tratada no item 5.1 supra será feita pela empresa líder.

5.2 Havendo divergência entre o valor unitário e total prevalecerá o valor unitário. Caso haja divergência entre os valores expressos em algarismos e por extenso, prevalecerão os de menor valor.

5.3 Serão desconsideradas as propostas que apresentarem alternativas de preços ou qualquer outra condição não prevista neste Edital.

5.4 Não serão aceitas propostas sem a assinatura do representante legal da licitante devidamente identificado.

5.5. Nos preços cotados devem estar inclusos todos os custos relacionados com a remuneração, encargos sociais e outros, pertinentes ao fornecimento do objeto, bem como taxas, impostos, fretes, embalagens e demais despesas diretas e indiretas incidentes sobre o objeto desta licitação.

5.5.1. O licitante deverá destacar em sua proposta de preços o valor, incluso em seu preço global, dos custos de embalagem logística e distribuição.

5.6 De acordo com o inciso XI, art. 1º, seção I e inciso VI, art. 5º, seção II, do Anexo 2 (Benefícios Fiscais) do Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina (aprovado pelo Decreto nº 2.870/01), o objeto desta licitação tem o benefício da isenção do ICMS nas operações internas, benefício este que está condicionado ao desconto nos preços, do valor equivalente ao imposto dispensado e a indicação do valor do desconto no respectivo documento fiscal de venda ou prestação de serviços.

5.6.1. Os licitantes que se utilizarem da base de cálculo do ICMS reduzida, deverão comprovar por meio de documento, expedido pela Secretaria de Estado da Fazenda nos termos do RICMS/SC, que usufruem do Benefício Fiscal.

5.6.2. A isenção supracitada não se aplica: às aquisições de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, quando efetuadas em estabelecimentos varejistas; às compras de produtos efetuadas em empresas cadastradas no SIMPLES Nacional; às compras de produtos efetuadas em empresas sediadas em outros Estados;

5.6.2.1. As licitantes sediadas em outros Estados, se beneficiadas com qualquer tipo de isenção de alcance interestadual, deverão, obrigatoriamente, informar a isenção na “Planilha de Preços” de sua proposta (Anexo II). Estas isenções serão consideradas para fins de julgamento como forma de equalização das propostas.

5.7 As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da elaboração e apresentação das propostas, inclusive das amostras, do licitante que apresentar o menor lance global.

5.8 A apresentação da proposta implicará, por si só, na aceitação tácita de todas as normas legais, regulamentares e editalícias que regem a presente licitação.

5.9 A proposta de preços apresentada de acordo com o modelo constante do Anexo II deste Edital, deverá obrigatoriamente conter:

a) identificação do objeto ofertado, com indicação do número do item e quantidades, observadas as especificações constantes nos Anexos I-A1, I-A2 e I-A3, do presente Edital, informando as características, marca e/ou fabricante, e quaisquer outros elementos referentes ao bem cotado, de forma a permitir que o Pregoeiro e a equipe técnica possam constatar se as especificações foram ou não atendidas;

b) preço unitário e total Global, expressos em reais, com no máximo 2 (dois) algarismos decimais;

c) prazo de validade da proposta, que não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias, contados da data limite para apresentação das propostas neste Pregão;

d) prazo de entrega do(s) produto(s) cotado(s), que será o previsto no subitem 12.1 deste Edital, contados da data da assinatura da autorização de fornecimento;

e) local da entrega do(s) produto(s) cotado(s), nos locais relacionados no Anexo VII deste Edital;

f) prazo de garantia do(s) produto(s) cotado(s) mínimo de 90 (noventa) dias contra defeitos de fabricação, contado a partir da entrega dos materiais, isto é, a data constante da Nota Fiscal.

[...] (grifou-se)

Segundo constou na Ata, os materiais – régua, tesoura, borracha, cola, esquadro 60º e transferidor 360º, não foram atendidos pela empresa DIANA Paolucci S/A, que apresentaram as seguintes especificações técnicas no Edital, às fls. 181/196 dos autos:

APRESENTAR NO ENVELOPE 1

ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS E LAYOUTS DOS ITENS

LOTE ÚNICO

ESPECIFICAÇÃO DO OBJETO

MATERIAL DE 1a – 5a séries - ENSINO FUNDAMENTAL

MATERIAL ESCOLAR - ENSINO FUNDAMENTAL I

• Todos os produtos devem ser garantidos contra defeitos de fabricação.

• O arranjo dos componentes nas caixas deve ser feito de forma a não permitir que qualquer de seus produtos se quebre, amasse ou perfure a embalagem no transporte, armazenamento e manuseio.

ITEM 1: RÉGUA PLÁSTICA - 30cm

DESCRIÇÃO:

Régua 300 mm confeccionada em PET-PCR (Politereftalato de Etileno Reciclado Pós-Consumo), na cor verde com transmitância natural das embalagens de origem, sem deformidades ou rebarbas, processo de produção por injeção plástica. Escalas claras e precisas, com divisão em milímetros, destaque a cada 5 milímetros com marcação numerada a cada centímetro na cor branca, com impressão legível e sem falhas, feitas pelo processo de tampografia. Dimensões mínimas: 310 mm comprimento x 30 mm largura x 1,6 mm espessura maior e a menor 0,8 mm (ponta do chanfro), peso 19,5 gramas.

Aplicação em tampografia da logotipia “Governo do Estado de Santa Catarina” na cor branca.

O produto deve ter a marca do fabricante.

ITEM 2: TESOURA ESCOLAR SEM PONTA

Tesoura de ponta arredondada, cabo de 100% polipropileno e lâmina de corte produzida em aço inoxidável; espessura mínima de chapa: 1,2 mm. A tesoura deve possuir corte limpo e eficiente, devendo vir afiada de fábrica. Os olhais da tesoura devem ter formato anatômico. Lâminas, fixadas por meio de parafuso metálico ou outro sistema de fixação que assegure o perfeito ajuste entre as lâminas, sem folgas e sem prejuízo de sua função. A marca do fabricante deve ser gravada no corpo do produto. Deve ser apresentado junto à amostra do produto, comprovante da composição do aço inoxidável.

O produto deve ter a marca do fabricante.

Comprimento mínimo: 110 mm

[...].

ITEM 6: BORRACHA

Borracha branca para lápis, macia, flexível, sem adição de corantes ou cargas minerais, capaz de apagar totalmente a escrita sem borrar ou manchar o papel, devendo trazer também a marca do fabricante na face oposta.

[...]

ITEM 8: COLA BASTÃO

Com marca do fabricante, atóxica; peso líquido mínimo de 20 g.

A foto acima é para exemplo do produto.

[...]

Obs.

Será desclassificada do procedimento licitatório a licitante que não atender a qualquer das disposições abaixo:

1) É necessária a inclusão dos dados da empresa mencionados no cabeçalho deste anexo.

2) Este anexo deverá ser inserido no Envelope nº 1 – Documentos de Proposta.

3) A licitante deverá apresentar juntamente com a Proposta, os seguintes documentos:

3.1) Para os itens 1, 7 e 9:

3.1.1) Relatório de Ensaio de toxicologia em conformidade com Norma ABNT NBR 15.236:2009 – determinação das propriedades químicas.

3.1.2) Relatório de Ensaio de toxicologia em conformidade com Norma NM 300-3:2004 – determinação da migração de metais pesados.

3.1.3) Análise de Voláteis PET-PCR, análise que comprove que o item é confeccionado com material PET Reciclado Pós-Consumo.

3.2) Para os itens: 2, 3, 4, 5, 6 e 8 apresentar documento que comprove a certificação, desses itens, junto ao INMETRO.

4) Não serão aceitos laudos que não sejam definitivos, em especial aqueles caracterizados como pré-testes, estudos e/ou avaliações que não sejam conclusivas;

5) Todos os documentos, quando fotocópias, deverão estar autenticados em Cartório.

ANEXO I-A 2

APRESENTAR NO ENVELOPE 1

ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS E LAYOUTS DOS ITENS

MATERIAL DE 6a - 8a séries- ENSINO FUNDAMENTAL

MATERIAL ESCOLAR - ENSINO FUNDAMENTAL II

• Todos os produtos devem ser garantidos contra defeitos de fabricação.

• O arranjo dos componentes nas caixas deve ser feito de forma a não permitir que qualquer de seus produtos se quebre, amasse ou perfure a embalagem no transporte, armazenamento e manuseio.

ITEM 11: RÉGUA PLÁSTICA — 300 mm

DESCRIÇÃO:

Aplicação em tampografia da logotipia “Governo do Estado de Santa Catarina” na cor branca.

O produto deve ter a marca do fabricante.

ITEM 12: ESQUADRO 45º

DESCRIÇÃO:

Esquadro de 45° confeccionado em PET-PCR (Politereftalato de Etileno Reciclado Pós-Consumo), na cor verde com transmitância natural das embalagens de origem, sem deformidades ou rebarbas, processo de produção por injeção plástica. Escalas claras e precisas, com divisão em milímetros, destaque a cada 5 milímetros com marcação numerada a cada centímetro na cor branca, com impressão legível e sem falhas, feitas pelo processo de tampografia. Dimensões mínimas: 205 mm comprimento x 26 mm largura x 1,6 mm espessura maior e a menor 0,8 mm (ponta do chanfro), peso 19 gramas.

Aplicação em tampografia da logotipia “Governo do Estado de Santa Catarina” na cor branca.

O produto deve ter a marca do fabricante.

ITEM 13: ESQUADRO 60º

DESCRIÇÃO:

Esquadro de 60° confeccionado em PET-PCR (Politereftalato de Etileno Reciclado Pós-Consumo), na cor verde com transmitância natural das embalagens de origem, sem deformidades ou rebarbas, processo de produção por injeção plástica. Escalas claras e precisas, com divisão em milímetros, destaque a cada 5 milímetros com marcação numerada a cada centímetro na cor branca, com impressão legível e sem falhas, feitas pelo processo de tampografia. Dimensões mínimas: 230 mm comprimento x 25,5 mm largura x 1,6 mm espessura maior e a menor 0,8 mm (ponta do chanfro), peso 21 gramas.

Aplicação em tampografia da logotipia “Governo do Estado de Santa Catarina” na cor branca.

O produto deve ter a marca do fabricante.

ITEM 14:TRANSFERIDOR 360o

Transferidor de 360º injetado em PET (politereftalato de etila), reciclado pós-consumo (verde com transmitância transparente natural das embalagens de origem), com no mínimo 92% de PET reciclado e 8% de aditivos, estabilizantes, plastificantes e outros componentes, impresso através de processo de tampografia. Impressão das escalas em mm, cm e logotipo em uma cor.

O produto acabado deve apresentar as seguintes dimensões mínimas: a maior espessura deve ter 2,3 mm, e a menor, na ponta do chanfro, deve apresentar 0,8 mm. diametro com 122 mm.

Aplicação em silk da logotipia “Governo do Estado de Santa Catarina” na cor branca.

Apresentar laudo de conformidade com os requisitos de toxicologia das Normas ABNT NBR 15236 e NM 300 parte 3.

O produto deve ter a marca do fabricante.

ITEM 15: TESOURA ESCOLAR SEM PONTA

O produto deve ter a marca do fabricante.

Comprimento mínimo: 110 mm

[...]

ITEM 18: BORRACHA

[...]

ITEM 20: COLA BASTÃO

Com marca do fabricante, atóxica; peso líquido mínimo de 20 g

A foto acima é para exemplo do produto.

[...]

2. Detalhamento técnico do produto acabado:

Figura 6 – medidas em centímetros do produto acabado

Obs.

Será desclassificada do procedimento licitatório a licitante que não atender a qualquer das disposições abaixo:

1) É necessária a inclusão dos dados da empresa mencionados no cabeçalho deste anexo.

2) Este anexo deverá ser inserido no Envelope nº 1 – Documentos de Proposta.

3) A licitante deverá apresentar juntamente com a Proposta, os seguintes documentos:

3.1) Para os itens 11, 12,13,14,19, 21 e 22:

3.1.1) Relatório de Ensaio de toxicologia em conformidade com Norma ABNT NBR 15.236:2009 – determinação das propriedades químicas ;

3.1.2) Relatório de Ensaio de toxicologia em conformidade com Norma NM 300-3:2004 – determinação da migração de metais pesados;

3.1.3) Análise de Voláteis PET-PCR, análise que comprove que o item é confeccionado com material PET Reciclado Pós-Consumo.

3.2) Para os itens: 15, 16, 17, 18 e 20 apresentar documento que comprove a certificação, desses itens, junto ao INMETRO.

4) Não serão aceitos laudos que não sejam definitivos, em especial aqueles caracterizados como pré-testes, estudos e/ou avaliações que não sejam conclusivas;

5) Todos os documentos, quando fotocópias, deverão estar autenticados em Cartório.

[...]

ITEM 25: RÉGUA PLÁSTICA — 30cm

DESCRIÇÃO:

Aplicação em tampografia da logotipia “Governo do Estado de Santa Catarina” na cor branca.

O produto deve ter a marca do fabricante.

[...]

Obs.

[...]

3) A licitante deverá apresentar juntamente com a Proposta, os seguintes documentos:

3.1) Para os itens 24, 25 e 26:

3.1.1) Relatório de Ensaio de toxicologia em conformidade com Norma ABNT NBR 15.236:2009 – determinação das propriedades químicas ;

3.1.2) Relatório de Ensaio de toxicologia em conformidade com Norma NM 300-3:2004 – determinação da migração de metais pesados;

3.1.3) Análise de Voláteis PET-PCR, análise que comprove que o item é confeccionado com material PET Reciclado Pós-Consumo.

3.2) Para o item: 27, apresentar documento que comprove a certificação, desse item, junto ao INMETRO.

4) Não serão aceitos laudos que não sejam definitivos, em especial aqueles caracterizados como pré-testes, estudos e/ou avaliações que não sejam conclusivas;

5) Todos os documentos, quando fotocópias, deverão estar autenticados em Cartório.

(grifou-se)

E o motivo citado pela Pregoeira foi que os itens apresentados pela empresa estão em desacordo da marca do fabricante e o representante alegou que estão em “conformidade com os requisitos de toxicologia das Normas ABNT NBR 15236 e NM 300 parte 3 (...)", e juntou o Relatório de ensaio, fls. 225/232 dos seguintes produtos:

- régua, às fls. 225/226;

- esquadro 45º, às fls. 227/228;

- esquadro 60º, às fls. 229/230;

- transferidor 360º, às fls. 231/232

Assim, além da divergência entre o que foi motivo de desclassificação e o alegado pelo representante, apura-se a ausência dos Relatórios de Ensaio para os itens - tesoura, borracha e cola e ainda, constata-se que nos Relatórios juntados, não há identificação da marca dos produtos.

Também, o representante apenas alegou, mas não juntou a sua proposta para a análise deste Tribunal e os documentos de sustentação apropriados que comprovaria que todos os produtos apresentados por ele atenderam a marca do fabricante, motivo pelo qual foi desclassificado.

Portanto, a representação quanto a esse item não deve ser acolhida, tendo em vista que a empresa não comprovou que sua proposta, nos itens 1, 2, 6, 7, 11, 13 e 14, atendeu as especificações técnicas do edital.

2.2.3. De um suposto prejuízo, da competição e da busca pela melhor proposta

O representante informou que “com a desclassificação imotivada da representante DIANA PAOLUCCI – acarretaria um prejuízo da ordem de mais de UM MILHÃO E DUZENTOS MIL REAIS aos cofres públicos, valor esse correspondente à diferença entre a proposta da Diana (que foi a melhor dentre todas) e a proposta segunda melhor colocada”.

Informou ainda que “a Administração estaria agindo com bom senso, optando pela ampliação do caráter competitivo, ao admitir a recepção da proposta mais vantajosa, representando economia de mais de R$1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) aos cofres públicos, antes mesmo da fase de lances!!!”.

Segundo consta a Ata, às fls. 138/141 dos autos, foram as seguintes propostas de preços apresentadas pelos participantes do certame:

Tabela 2: Comparativo de preços

	empresas	Proposta de preços (R$)	situação	Diferença paga a mais (R$) e (%)
1	- BRINK Ltda.	13.217.100,00	Desclassificado
2	- DIANA Ltda.	13.286.385,00	Desclassificado
3	- Mercorsul Ltda.	14.674.800,00	R$ 14.500.000,00	R$1.282.900,00
3	- Mercorsul Ltda.	14.674.800,00	R$ 14.500.000,00	9,70%
4	- Nayr Ltda.	14.832.000,00
5	- ATAKA Ltda.	17.299.800,00	Desclassificado
6	- Excel 3000 Ltda.	17.358.600,00	Desclassificado

Fonte: documentos juntados pelo representante, fls. 138/141

Com a desclassificação da 1ª e da 2ª proposta de valores, a terceira empresa deu um lance vencedor no valor de R$14.500.000,00. O valor do vencedor foi R$1.282.900,00 a mais do que o menor preço apresentado pelos licitantes, representando 9,70% (nove vírgula sete por cento) e segundo o representante este valor seria economizado pela Administração se o mesmo fosse classificado.

Marçal Justen Filho comentou assim o princípio da licitação:

3) Finalidade da Licitação: a "Vantajosidade"

A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (com observância do princípio da isonomia). A vantagem se caracteriza em face da adequação e satisfação ao interesse público por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos complementares. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro se vincula à prestação ao cargo do particular. A maior vantagem se apresenta quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.

A apuração da vantagem depende da natureza do contrato a ser firmado. A definição dos custos e dos benefícios é variável em função das circunstâncias relativas à natureza do contrato e das prestações dele derivadas. A vantajosidade de uma contratação é um conceito relativo, na acepção de que as circunstâncias é que determinam a consistência da maior vantagem possível.

[...]

4) Finalidade da Licitação: a "Vantajosidade" e Outros Princípios

A licitação busca realizar dois fins, igualmente relevantes: o princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa. Se prevalecesse exclusivamente a idéia da "vantajosidade", a busca da "vantagem" poderia conduzir a Administração a opções arbitrárias ou abusivas. Enfim, poderia verificar-se confusão entre interesses primários e secundários da Administração."

E certo que a Administração deverá obter a proposta mais vantajosa. Mas selecionar a proposta mais vantajosa não é suficiente para validar a licitação. A obtenção da vantagem não autoriza violar direitos e garantias individuais. Portanto, deverá ser selecionada a proposta mais vantajosa mas, além disso, têm de respeitar-se os princípios norteadores do sistema jurídico, em especial o da isonomia. Por mais vantajosa que fosse a proposta selecionada, não seria válida licitação que violasse direitos e garantias individuais.

Pôde observar-se, a partir da vigência da Lei n° 8.666, uma certa distorção do problema. A tutela à isonomia transformou-se em fim em si mesmo, olvidando-se que a maior vantagem para a Administração também se traduz em benefícios para todos os integrantes da comunidade. Deve-se entender, portanto, que a licitação não pode ser conceituada como um concurso realizado no interesse dos partícipes. Dito de outro modo, o interesse privado e egoístico de cada licitante não pode merecer relevo idêntico ao interesse coletivo de obter um contrato vantajoso. Mas uma afirmativa dessa ordem pode ser extremamente perigosa, especialmente se isolada do contexto e das ressalvas que se seguem.

Não se pretende negar que a isonomia é valor essencial, norteador da licitação. Mas é necessário, assegurando tratamento idêntico e equivalente a todos os licitantes, possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa. Não é cabível excluir propostas vantajosas ou potencialmente satisfatórias apenas por apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o "princípio da isonomia" imporia tratamento de extremo rigor. A isonomia não obriga adoção de formalismo irracional. Atende-se ao princípio da isonomia quando se assegura que todos os licitantes poderão ser beneficiados por idêntico tratamento menos severo. Aplicando o princípio da proporcionalidade, poderia cogitar-se até mesmo de correção de defeitos secundários nas propostas dos licitantes.

[...]

7) A Seleção da Proposta mais Vantajosa

A licitação busca selecionar o contratante que apresente as melhores condições para atender os reclamos do interesse público, tendo em vista todas as circunstâncias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade etc.) [...] (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º Edição, São Paulo: Dialética, 2005, pág. 42, 43 e 45).

A instrução não acolhe o suposto prejuízo alegado pelo representante, como Marçal Justen afirma acima transcrito, que a “licitação busca realizar dois fins, igualmente relevantes: o princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa”. Continua o doutrinador “se prevalecesse exclusivamente a idéia da ‘vantajosidade’, a busca da ‘vantagem’ poderia conduzir a Administração a opções arbitrárias ou abusivas”. (grifo proposital)

Portanto, a representação quanto a esse item não deve ser acolhia tendo em vista que o procedimento licitatório – Pregão Presencial nº 04/2011 da Secretaria de Estado da Educação, atendeu os princípios previstos no caput do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 e os seguintes dispositivos abaixo citados da referida Lei:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...]

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

[...]

3. CONCLUSÃO

Considerando que a representação atendeu os requisitos necessários para conhecimento;

Considerando que há irregularidade no Edital do Pregão Edital do Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação;

Considerando que a subscritora do Edital foi a Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt - Pregoeria; e

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer da Representação formulada pelo Sr. Abelardo Paolucci nos termos do art. 113, § 1°, da Lei Federal nº 8.666/93, contra o procedimento do Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação, no tocante ao seguinte item:

3.1.1. Exigência da declaração datada, assinada e com firma reconhecida de que inexistem fatos impeditivos para a participação do licitante em qualquer esfera da Administração Pública, Federal, Estadual ou Municipal prevista na alínea ‘e’ do item 4 do Edital de Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação que tratou do credenciamento e da sessão pública do pregão, contrariou o disposto nos incisos VI e VII do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02 (item 2.2.1 do Relatório, fls. 269/273).

3.2. Considerar improcedente a Representação no tocante aos seguintes itens:

3.2.1. A empresa não comprovou suficientemente que sua proposta, nos itens 1, 2, 6, 7, 11, 13 e 14, atendeu as especificações técnicas do edital por isso não há irregularidade na desclassificação da proposta da empresa DIANA Paolucci S/A (item 2.2.2 do Relatório, fls. 273/280); e

3.2.2. O procedimento licitatório – Pregão Presencial nº 04/2011 da Secretaria de Estado da Educação, atendeu os princípios previstos de isonomia e da busca pela melhor proposta previsto no caput do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 e os princípios previstos no artigo 4º da Lei Federal 10.520/02 (item 2.2.3 do Relatório, fls. 280/283).

3.3. Determinar a audiência da Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt - Pregoeria e subscritora do Edital do Pregão Presencial nº 004/2011 da Secretaria de Estado da Educação, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, para, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução nº TC-06/01), apresentar alegações de defesa acerca da irregularidade apontada no item 3.1.1 da Conclusão deste Relatório, irregularidade esta, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar Estadual nº 202/00.

3.4. Dar ciência da Decisão, do Relatório Técnico ao Sr. Abelardo Paolucci e à Sra. Jovita C. B. Seibt e à Secretaria de Estado da Educação.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 21 de julho de 2011.

LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR