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PROCESSO
Nº: |
REP-09/00697652 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Itajaí |
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RESPONSÁVEL: |
Jandir Bellini |
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INTERESSADO: |
Jose Ney Bueno |
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ASSUNTO:
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Irregularidades no edital de Pregão Presencial
n. 059/2009, para fornecimento de alimentação escolar, incluindo pré-preparo,
preparo e distribuição, com fornecimento de gêneros alimentícios, logística,
supervisão, manutenção e reposição de mobiliários |
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RELATÓRIO
DE REINSTRUÇÃO: |
DLC - 565/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se os autos de Representação, protocolada em 04 de dezembro
de 2009, juntada às folhas 02 a 09, subscrita pelo Sr. José Ney Bueno, pessoa
física, inscrita no CPF sob o nº 392.094.409-78, residente na Rua Amazonas, nº
545, Ap. 37 – Água Verde - Curitiba/PR, com fundamento no §1º do artigo 113 da
Lei nº 8.666/93, contra o Edital do Pregão Presencial nº 059/09, lançado pela
Prefeitura de Itajaí, que teve por objeto tem por objeto contratação
de empresa especializada para o fornecimento de alimentação escolar, executado
através de serviços contínuos, incluindo o pré-preparo, preparo e distribuição
da alimentação, com fornecimento de mão de obra, com o fornecimento de todos os
gêneros alimentícios e demais insumos necessários, logística, supervisão,
manutenção preventiva, corretiva e reposição dos mobiliários, equipamentos e
utensílios utilizados e limpeza e conservação das áreas abrangidas, para
atender ao programa de alimentação escolar nas unidades de ensino de
responsabilidade do município de Itajaí.
Em 15 de dezembro de 2010, a
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC emitiu o Relatório DLC
nº 316/2009, às fls. 98 a 112, concluindo:
4.1. Preliminarmente, que possa o Tribunal de
Contas, com fulcro no art. 59 da Constituição Estadual e art. 1º, inciso XVI,
da Lei Complementar nº 202/00, admitir a presente Representação, por atender às
prescrições contidas nos arts. 113 da Lei nº 8.666/93, 65 da Lei Complementar
nº 202/00 e artigo 2º da Resolução nº TC-07/02.
4.2. Em admitindo determinar a remessa do presente
Relatório em AUDIÊNCIA ao Sr. Marcos Antônio Emilio - Secretário Municipal de
Administração e subscritor do Edital e o Sr. Jandir Bellini - Prefeito de
Itajaí, para em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa este
possa nos termos do artigo 7º da Resolução nº TC-07/02, apresentar em até 15
dias as justificativas a respeito das irregularidades no Edital do Pregão
Presencial nº. 059/09, lançado pela Prefeitura de Itajaí, descritas a seguir,
sujeitas a aplicação de multas previstas na Lei Orgânica do Tribunal e no seu
Regimento Interno:
4.2.1. Ausência do crédito pelo qual correrá a
despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria
econômica que deveria constar na Minuta do Contrato, contrariando o inciso V do
artigo 55 da Lei nº 8.666/93 (item 3.5 do Relatório, fls.109/110); e
4.2.2. Ausência do critério de aceitabilidade dos
preços, contrariando o inciso X do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93 (item
3.4 do Relatório, fls. 109/110).
4.3. Dar ciência deste Relatório ao representante e
aos Representados com a remessa da inicial de fls. 02 a 09.
Em 23 de maio de 2011, o Ministério Público
Junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº MPTC/1.772/2011, às fls. 113 a
126, concluindo pelo seguinte:
1) conhecer da representação;
2) pela determinação de audiência do
Gestor Responsável e da empresa contratada, em razão das supostas
irregularidades constatadas nestes autos, sujeitas à aplicação de multa
prevista na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, quais sejam:
2.1) exigência de apresentação de
Laudo Bromatológio, em discrepância com o disposto no art. 3º, caput, da Lei nº
8.666/93;
2.2) existência de ilegalidade e
subjetivismo quanto à análise das amostras, caracterizando o malferir do art.
44, § 1o da Lei Federal no 8.666/1993;
2.3) exigência de comprovação do
capital social integralizado da empresa, em desobediência ao art. 30 da Lei nº
8.666/93.
2.4) ausência de indicação da dotação
orçamentária, contrariando o disposto nos arts. 38, caput, da Lei nº 8.666/93 e
art. 55, inciso V, da mesma Lei.
2.5) ausência de critério de
aceitabilidade dos preços unitário e global, em desacordo com o art. 40, inciso
X, da Lei nº 8.666/93.
3) pela recomendação da sustação dos
contratos firmados em razão do processo licitatório em análise destes autos, em
razão de restrição da competição do certame, discrepando, a conduta, do art.
3o, § 1o, I da Lei Federal no 8.666/1993.
4) pela comunicação da decisão exarada
ao representante.
Em 06 de junho de 2011, O Relator, às fls.
127 a 129, através de Despacho Singular nº GAGSS 13/2011, determinou:
1. Conhecer da Representação, por estarem presentes
os pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 66 da Lei Complementar
(Estadual) nº 202/2000 (Lei Orgânica deste Tribunal), nos arts. 100, 101 e 102
da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno deste Tribunal) e no art. 37 da
Resolução nº TC-09/2002.
2. Determinar à Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações – DLC a realização de audiência, nos termos do art. 29, §1º c/c o art. 35 da Lei Complementar (Estadual) nº
202/2000 (Lei Orgânica deste Tribunal), do Sr. Marcos Antônio Emilio -
Secretário Municipal de Administração e subscritor do Edital e do Sr. Jandir
Bellini - Prefeito de Itajaí à época, para apresentem justificativas a este
Tribunal de Contas, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento deste,
relativamente às seguintes irregularidades verificadas no Edital do Pregão
Presencial nº. 059/2009:
2.1. Exigência de apresentação de
Laudo Bromatológio, em desacordo com o disposto no art. 3º, caput, da Lei
(Federal) nº 8.666/93 (item 2.1 do Parecer MPTC/1722/2011);
2.2. Existência de subjetivismo na
análise das amostras, ante a não especificação de todos os itens constantes dos
cardápios, em desacordo com ao art. 44, §1º, da Lei (Federal) nº 8.666/93 (item
2.2 do Parecer MPTC/1722/2011);
2.3. Exigência de Certidão
Simplificada expedida pela Junta Comercial como única forma de comprovar o
capital social da empresa, contrariando o disposto no art. 30 da Lei (Federal)
nº 8.666/93 (item 2.3 do Parecer MPTC/1722/2011);
2.4. Exigência de capital social
registrado e integralizado da empresa sem previsão legal, contrariando o §2º do
art. 31 da Lei (Federal) nº 8.666/93 (item 3.1 do Parecer MPTC/1722/2011);
2.5. Ausência do crédito pelo qual correrá a despesa,
com a indicação da classificação funcional programática e da categoria
econômica que deveria constar na Minuta do Contrato, contrariando o inciso V do
artigo 55 da Lei (Federal) nº 8.666/93 (item 3.4 do Relatório DLC nº 316/2009;
2.6. Ausência do critério de aceitabilidade dos
preços, contrariando o inciso X do artigo 40 da Lei (Federal) nº 8.666/93 (item
3.4 do Relatório DLC nº 316/2009).
3. Determinar [...].
Em 27 de junho de 2011, o Sr. Jandir Bellini
- Prefeito de Itajaí foi notificado através do ofício nº 9.734/2011, às fls.
131 e AR, às fls. 134.
Em 27 de junho de 2011, o Sr. Marcos Antônio Emilio
- Secretário Municipal de Administração e subscritor do Edital foi notificado
através do ofício nº 9.733/2011, às fls. 132 e AR, às fls. 133.
Em 20 de julho de 2011, o Sr. Marcos Antônio
Emilio e em 22 de julho de 2011, o Sr. Jandir Bellini solicitaram prorrogação
de prazo que foi deferido pelo Relator, às fls. 138 e 142.
Em 16 de agosto de 2011, o Sr. Marcos Antônio
Emilio e o Sr. Jandir Bellini encaminharam sua resposta que foi juntada, às
fls. 147 a 156 e documentos, às fls. 157 a 198, que segue a análise.
2. ANÁLISE
2.1. Exigência de apresentação de Laudo Bromatológio, em desacordo
com o disposto no art. 3º, caput, da Lei (Federal) nº 8.666/93
Constou do item
2.1 do Parecer MPTC/1722/2011, às fls. 114/117:
No anexo I, item VII do Edital (fl.
30) encontra-se:
VII – DAS AMOSTRAS
Após a adjudicação a empresa vencedora
terá o prazo de 72 horas para apresentar, na Secretaria de Educação, localizada
na Avenida Vereador Abraão João Francisco (Contorno Sul), n. 3855, CEP
88.037-302, Itajaí/SC. Telefone: (47) 3249.3300 – 3249.3335 (Sra. Dulce A. P.
Amaral). Apresentação de amostras de todos os gêneros alimentícios mencionados
no anexo V, exceto os hortifrutigranjeiros – Apresentar, junto com as amostras,
laudo bromatológico com análises físico-químicas, microscópicas,
microbiológicas e organolépticas de laboratório oficial ou credenciado para
todos os gêneros alimentícios relacionados no ANEXO V, com emissão inferior a
06 (seis) meses, contados da data de abertura do processo.
As amostras reprovadas deverão ser
substituídas no prazo máximo de 24 horas sob pena de desclassificação da
empresa.
As amostras deverão ser apresentadas
em embalagens de acordo com as normas Sanitárias vigentes.
Estando as amostras em conformidade,
será emitido laudo positivo, o qual obrigatoriamente deverá ser juntado ao
processo, a substituição do produto por outro somente poderá ocorrer mediante
prévia solicitação e devidamente autorizado pela CONTRATANTE.
A Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações (DLC) argumenta que a exigência de amostra está em conformidade
com o § 3º da Lei nº 8.666/93, que dispõe:
Art. 43. A licitação será processada e
julgada com observância dos seguintes procedimentos:
§ 3º É facultada à Comissão ou
autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência
destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a
inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar
originariamente da proposta.
Neste ponto correto o entendimento da
DLC, pois a apresentação de amostras é exigida do vencedor do certame, antes de
contratá-lo; e, caso este não cumpra os requisitos constantes no Edital, poderá
a Administração contratar o segundo melhor preço, sem maiores prejuízos.
Sobre a exigência de laudo
bromatológico, A DCL sustentou que está fundamentada na Resolução/FNDE/CD/nº32,
que estabeleceu normas para a execução do Programa Nacional de Alimentação
Escolar (PNAE).
Contudo, a Resolução acima referida
dispõe, em seu art. 15, § 4º:
Art. 15. Os produtos adquiridos para a
clientela do PNAE deverão ser previamente submetidos ao controle de qualidade,
na forma do Termo de Compromisso – Anexo II e III, desta Resolução,
observando-se a legislação pertinente.
§ 4º A EE deverá prever em edital de
licitação a obrigatoriedade de o fornecedor apresentar a ficha técnica ou
declaração com informações sobre a composição nutricional do produto, com laudo
de laboratório qualificado e/ou laudo de inspeção sanitária dos produtos, como
forma de garantir a qualidade dos alimentos oferecidos aos alunos atendidos
(...)
O Anexo II a que se refere o caput do
artigo citado é, em verdade, um Termo de Compromisso, exclusivo para
municípios, onde o dirigente da entidade executora determina que a Secretaria
ou Departamento de Saúde, ou órgão similar, exerça a inspeção sanitária dos
alimentos utilizados no Programa, autorizando, inclusive, que estes órgãos
estabeleçam parceria com a Secretaria de Saúde do Estado, ou órgão similar,
para auxiliar no cumprimento da determinação.
O dever de verificar a qualidade dos
alimentos destinados à merenda escolar é da unidade administrativa adquirente,
não devendo ser transferido aos particulares a prerrogativa de atestar a
qualidade dos próprios alimentos.
Desta forma, ao exigir a apresentação
de Laudo Bromatológico do vencedor do certame, o Edital estimula o tratamento
desigual entre os licitantes, uma vez que, levando-se em conta os elevados
custos do Laudo, a participação de empresas de menor potencial econômico será
dificultada.
Sobre o tema, explica Paulo Chancey [1]:
(...) é necessário dizer que muitos
responsáveis pelas licitações de merenda escolar estão equivocadamente
inserindo nos editais, a exigência de que as empresas apresentem o chamado
“laudo bromatológico” de análise dos produtos que pretende fornecer, exigência
que, de cara, torna o edital viciado (...) exatamente por ferir o princípio da
igualdade, uma vez que empresas de maior potencial econômico acabam contratando
laboratórios particulares, cujos laudos, custam muito caro, afastando a
possibilidade de serem obtidos por empresas de menor potencial econômico.
Neste sentido, destaca-se ainda que o
Edital exige a apresentação de Laudo Bromatológico a toda sorte de alimentos,
excluídos apenas os hortifrutigranjeiros. Tal exigência criou restrições à participação,
impossibilitando ou criando sérias restrições para que fornecedores de
alimentos in natura participem do certame.
Seria cabível a exigência do Laudo
apenas para produtos industrializados, como salsicha e iogurte, eis que,
conforme a Portaria nº 27 da Anvisa, de 13 de janeiro de 1998, tais produtos
obrigatoriamente devem conter, em seus rótulos, a informação nutricional
complementar[2], não acarretando em despesa nova ao fornecedor.
Assim, para o caso de Municípios, não
há que se exigir a apresentação de Laudo Bromatológico nos termos em que prevê
o Edital, mesmo após a fase de habilitação.
A Instrução da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC quando da análise do item acima e questionado
pelo representante emitiu no Relatório DLC nº 316/2009, fls. 100 a 103, a
seguinte opinião:
O representante fez dois questionamentos:
[...]
b) laudo
bromatológico de todos os produtos (gêneros alimentícios) relacionados no Anexo
V, no prazo de 72 horas, sob pena de desclassificação, caso não seja aprovadas
as amostras.
Quanto a exigência do
laudo bromatológico (com análise físico-químicas, microscópicas, microbiológicas
e organolépticas) de laboratório oficial ou credenciado para todos os gêneros
alimentícios relacionados no ANEXO V, está
fundamentadada na Resolução/FNDE/CD/nº 32, de 10 de agosto de 2006 (que
estabeleceu as normas para a execução do Programa de Alimentação Escolar –
PNAE), previsto no §4º do artigo 15, que prescreveu:
A VI – DO CONTROLE DE QUALIDADE DO
PROGRAMA
Art. 15. Os produtos adquiridos para a
clientela do PNAE deverão ser previamente submetidos ao controle de qualidade,
na forma do Termo de Compromisso – Anexo II e III, desta Resolução,
observando-se a legislação pertinente.
§ 1° O Termo de Compromisso, de que
trata o caput deste artigo, será renovado a cada início de mandato dos gestores
municipais, estaduais e do Distrito Federal, devendo ser encaminhado ao FNDE,
com cópia para a Secretaria de Saúde ou órgão similar e ao CAE, e as ações nele
previstas deverão ser implementadas imediatamente pelas Entidades Executoras,
em âmbito local.
§ 2° Os produtos a serem adquiridos
para a clientela do PNAE deverão atender ao disposto na legislação de
alimentos, estabelecida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária do
Ministério da Saúde e do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento.
§ 3° Cabe às EE adotarem medidas que
garantam a aquisição de alimentos de qualidade, com adequadas condições
higiênicas e sanitárias, bem como o transporte, estocagem e preparo/manuseio
até o seu consumo pelos alunos atendidos pelo Programa.
§ 4° A EE deverá prever em edital de licitação a obrigatoriedade de o fornecedor
apresentar a ficha técnica ou declaração com informações sobre a composição
nutricional do produto, com laudo de laboratório qualificado e/ou laudo de
inspeção sanitária dos produtos, como forma de garantir a qualidade dos
alimentos oferecidos aos alunos atendidos, e, ainda, estabelecer.
(grifou-se)
Portanto, a
representação quanto a esse item não deve ser acolhida parcialmente, pois a
exigência de amostra para o licitante vencedor prevista no item VII do Anexo I do Edital está fundamentada no §3º do art. 43 da Lei (federal) n°.
8.666/93 e a exigência do laudo bromatológico (com análise
físico-químicas, microscópicas, microbiológicas e organolépticas) de
laboratório oficial ou credenciado para todos os gêneros alimentícios
relacionados no ANEXO V, está fuundamentada no §4º do artigo 15 da Resolução/FNDE/CD nº 32/2006.
O Sr. Marcos Antônio Emilio e o Sr. Jandir
Bellini encaminharam sua resposta, às fls. 148 a 150, nos seguintes termos:
1 Pretende a Representante que a
licitação estaria direcionada a empresas possuidoras de laudo bromatológico dos
produtos, para os quais o Edital especifica didática e minuciosamente.
Por seu turno, o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas, com base em texto pesquisado na internet (fonte
válida, mas que não confere certeza de aceitação, dentre os doutrinadores,
advinda de publicação em livros ou periódicos conceituados), pretende que
"ao exigir a apresentação de Laudo Bromatológico do vencedor do certame, o
Edital estimula tratamento desigual entre os licitantes, uma vez que,
levando-se em conta os elevados custos do Laudo, a participação de empresas de
menor potencial econômico será dificultada".
2. Não procede o apontado como
restrição. Como bem explicou a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações (de fls. 102), a exigência do Edital está alicerçada na norma
contida no art. 15, § 4°, da Resolução/ FNDE/CD/n° 32, de 10-8-2006.
É importante a informação, contida no
laudo bromatológico,
O para a Prefeitura se certificar de
que estarão assegurados, às crianças, produtos com qualidade nutricional e
sanitária adequada. Não agindo assim, a Administração pode se sujeitar a
inconveniente futuro, sobre que poderia incidir sobre si acusação de irresponsabilidade.
Cabe sim, ao fornecedor apresentar
ficha técnica ou declaração com informações sobre a composição nutricional do
produto, com laudo de laboratório qualificado e/ou laudo de inspeção sanitária
dos produtos, segundo a FNDE. A exigência, do Edital, guarda consonância com a
Resolução 32. Se o Edital não previr a apresentação das referida informações,
estará omisso, sujeitando os responsáveis pela licitação a responder por isto,
na forma da lei, em caso de situação atentatória à saúde das crianças, a que se
destina a merenda escolar.
Logo, é descabida a afirmação de a
licitação estar orientada para quem possui o laudo bromatológico. Errado é quem
não possui o documento para deixar caracterizada a qualidade de seus produtos
da maneira como exige o FNDE.
3. Consoante isto, também não encontra
amparo legal a afirmação da Douta Procuradoria, de que a exigência do laudo
estaria estimulando tratamento desigual entre as licitantes; e que caberia ao
Poder Público arcar com as custas da avaliação dos produtos.
A exigência do Edital está de acordo
com a legislação vigente. O fato de ser possível à Administração efetuar as
avaliações não a obriga a isto. O que pode parecer bom para alguém, pode não
ser a um universo de outras pessoas.
Se a Prefeitura chamasse a si a
responsabilidade de avaliar os produtos, quanto aos quesitos que exige das
licitantes, a cada impropriedade que encontrasse teria de travar toda uma luta
jurídica, quiçá judicial, para demonstrar a verdade do mau produto fornecido na
merenda escolar, em prejuízo da alimentação diária dos alunos beneficiários,
cujo fornecimento não pode ser interrompido. Discricionariamente, então, optou
por exigir das adjudicatárias essas provas.
Não selecionou quem ficou obrigada a
efetuar a comprovação. Qualquer empresa que vencesse a licitação, deveria
cumprir a exigência. Ou seja, a regra obedece ao princípio constitucional da
impessoalidade.
De maneira alguma, o custo da
apresentação dos laudos prejudica a quem quer que seja, até porque a obrigação
é de apresentar o laudo bromatológico antes de firmar o contrato e não na fase
de apresentação da proposta de preços.
Como é do comércio, nas propostas de
preços, as licitantes devem ter diluído os custos de obtenção dos laudos.
Assim e como constatou a DLC, exigir o
laudo Bromatológico não constituiu afronta ao princípio da competição em
igualdade de condições entre as licitantes.
Se a empresa quer fornecer alimentos
para a merenda escolar, deve ela - e não a Prefeitura - provar que seus
produtos atendem às exigências ditadas pela FNDE.
O Ministério
Público Junto ao Tribunal alegou a exigência “criou restrições à participação,
impossibilitando ou criando sérias restrições para que fornecedores de
alimentos in natura participem do certame” e ainda que “a exigência do Laudo apenas
para produtos industrializados, como salsicha e iogurte, eis que, conforme a
Portaria nº 27 da Anvisa, de 13 de janeiro de 1998”.
Os notificados
alegaram que “a exigência do Edital está de acordo com a legislação vigente. O
fato de ser possível à Administração efetuar as avaliações não a obriga a isto.
O que pode parecer bom para alguém, pode não ser a um universo de outras
pessoas”.
Alegaram também
que “o laudo Bromatológico não constituiu afronta ao princípio da competição em
igualdade de condições entre as licitantes”.
A resposta não
deve ser aceita, tendo em vista que a exigência se mostrou restritiva a
participação de empresas nesse procedimento – pregão presencial - com apenas um licitante, conforme consta em
registro no sistema e-Sfinge, às fls. 202.
Portanto, a
restrição permanece, em face da exigência de apresentação de Laudo
Bromatológio, em desacordo com o disposto no art. 3º, caput, da Lei (Federal)
nº 8.666/93.
2.2. Existência de subjetivismo na análise das amostras,
ante a não especificação de todos os itens constantes dos cardápios, em
desacordo com ao art. 44, §1º, da Lei (Federal) nº 8.666/93
Constou do item 2.2
do Parecer MPTC/1722/2011, às fls. 117/118:
O Interessado afirma haver
subjetivismo quanto à análise das amostras, eis que não constam do Edital os
parâmetros mínimos de aceitabilidade ou reprovabilidade. Fundamenta suas
alegações no artigo 44, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que prevê:
Art. 44. No julgamento das propostas,
a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou
convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por
esta lei.
§ 1º É vedada a utilização de qualquer
elemento critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa
ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitante.
Em seu Relatório, a DCL sustenta que o
Anexo V do Edital, juntado às fls. 48-78, especificou tecnicamente todos os
gêneros alimentícios.
De fato o Anexo V especifica os
gêneros alimentícios, apresentando a descrição do objeto, suas características
geral, físico-químicas, sensoriais (organolépticas), macroscópicas e
microscópicas.
Entretanto, ao comparar os Anexos III
(Tipo de cardápios/merendas a serem servidos) e V (Especificação técnica dos
gêneros alimentícios), verifica-se que alguns gêneros alimentícios que constam
no Cardápio, como iogurte de morango (fl. 40), sucrilhos (fl. 40), pão de
cachorro-quente (fl. 40) e pudim de baunilha (fl. 45), não foram especificados
no Anexo V.
É necessário que esteja previsto no
Edital, de modo objetivo, todos os parâmetros de avaliação, e a não
especificação de alguns gêneros alimentícios contraria o disposto no art. 44, §
1º, da Lei nº 8.666/93.
A Instrução da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC quando da análise do item questionado pelo
representante emitiu no Relatório DLC nº 316/2009, fls. 103 a 106, a seguinte
opinião:
O representante informou que há no edital o “subjetivismo no
que se concerne às análises das amostras”.
Alegou que “o subitem VII, Anexo I, do edital não estabelece
os procedimentos em que as amostras serão submetidas para a obtenção do laudo
positivo, na qual atestará á conformidade dos produtos indicados no Anexo
levando a crer que tais amostras serão apreciadas por parâmetros culinários e
sensoriais, tão somente.”
O item VII do Anexo I Fls. 23 a 30) questionado regrou o seguinte:
Anexo I – Descrição do Objeto
(...)
VIII – Das amostras
Após a
adjudicação a empresa vencedora terá o prazo de 72 horas para apresentar,
na Secretaria de Educação, (...) apresentação de amostras de todos os gêneros
alimentícios mencionados no anexo V, exceto hortifrutigranjeiros – Apresentar,
junto com as amostra, laudo bromotológico com análise físico-químicas,
microscópicas, microbiológicas e organolépticas de laboratório oficial ou
credenciado para todos os gêneros alimentícios relacionados no ANEXO V, com
emissão inferior a 06 (seis) meses, contados da data de abertura do processo.
As amostras reprovadas deverão ser
substituídas no prazo máximo de 24 horas sob pena de desclassificação da
empresa.
Todavia, o Anexo V especificou tecnicamente os gêneros alimentícios, como
por exemplo o item 1:
1 - ACHOCOLATADO EM PÓ ENRIQUECIDO COM 08
VITAMINAS
Descrição do objeto: Achocolatado em pó
instantâneo, obtido péla mistura de cacau em pó, açúcar refinado, maltodextrina
e vitaminas.
Pode conter sal. O produto deverá estar
isento de leite, soro de leite, soja e derivados (exceto lecitina de soja) e de
farinhas e/ou espessantes na sua formulação. Não deverá conter corantes e
conservantes. Não pode conter glúten. Deve ser enriquecido com no mínimo 08
vitaminas, ou seja, fornecer pelo menos 15% dos valores diários de referência para
crianças de 7 a 10 anos, em 100 ml do produto pronto para o consumo (considerar
õ per capta de achocolatado necessário para o preparo de-100-ml).
O produto deve estar de acordo com a
legislação vigente, isto é, deve obedecer a: Portaria n° 31, de 13/01/1998;
Resolução RDC n° 175, de 08/07/2003; Resolução RDC n° 12, de 02/01/2001;
Resolução RDC n° 259, de 20/09/2002; Resolução RDC n° 123, de 13/05/2004;
Resolução RDC n° 360, de 23/12/2003; Resolução RDC n° 359;, de 23/12/2003;
Resolução RDC n° 269, de 22/09/2005; Resolução RDC n° 163, de 17/08/2006;
Resolução RE n° 2313, de 26/07/2006; Portaria n° 157, de 19/08/2002; Lei n°
8543, de 23/12/1992; Lei n° 10674, de 16/05/2003; Resolução RDC n° 40, de
08/02/2002.
Características gerais: O achocolatado em pó
solúvel deverá ser preparado com ingredientes sãos e limpos, de primeira
qualidade. Embalagem deve estar' intacta, não apresentando ferrugem, cheiro
forte e volume insatisfatório. O produto deve ser obtido, processado, embalado,
armazenado, transportado e conservado em condições que não produzam,
desenvolvam e/ou agreguem substâncias físicas, químicas ou biológicas que
coloque em risco a saúde do consumidor. Deve ser obedecida a legislação de Boas
Práticas de Fabricação.
Características físico-químicas: Deve ser
enriquecido com no pínimo 08 vitaminas, ou seja, fornecer pelo menos 15% dos
valores diários de referência para crianças de 7 a 10 anos, em 100,ml do
produto pronto para o consumo (considerar o per capta de achocolatado
necessário Ora o preparo de 100 ml).
Características sensoriais (organolépticas):
aspecto de pó finq e homogêneo, cor marrom, odor e sabor de chocolate. Deve
diluir totalmente no leite, sem formar grumos. Rendimento mínimo esperado para
1 kg de produto = 08 litros.
Características Macroscópicas e
Microscópicas: ausência de matérias prejudiciais à saúde humana (macroscópicas
e microscópicas), abrangendo insetos, outros animais, parasitos, excrementos de
insetos e/ou de outros animais, objetos rígidos, pontiagudos ou cortantes,
conforme determina a Resolução RDC n° 175, de 08/07/2003. A presença de matéria
prejudicial à saúde humana detectada macroscopicamente torna o produto/lote
avaliado impróprio para o consumo humano e dispensa a determinação
microscópica.
Na detecção ou identificação de ingredientes
previstos em Regulamento Técnico específico e ingredientes declarados no rótulo
devem ser observados os dispositivos do Regulamento Técnico Específico do
alimento embalado e as informações declaradas no rótulo. Embalagem primária:
Embalagem deve estar intacta, acondicionada em sacos de polietileno leitoso
atóxico ou em filme de poliéster metalizado laminado com polietileno de baixa
densidade, com até 01 kg. Não serão aceitos produtos cujas embalagens estejam
danificadas. A rotulagem deve estar de acordo com a legislação vigente.
Embalagem secundária: caixa de papelão
reforçada, com as abas superiores e inferiores totalmente lacradas, com
capacidade para até 12 kg.
Datado fabricação: o produto deve ter sido
fabricado no máximo de..30 dias antes da data de entrega.
Prazo de validade: mínimo de 10 meses a
partir da data da entrega.
Portanto, a representação não deve ser acolhida, pois os
parâmetros a serem utilizados na análise das amostras estão especificados no Anexo V, às fls. 48 a 78, suficientes para
atender o artigo 44 da Lei nº 8.666/93.
O Sr. Marcos Antônio Emilio e o Sr. Jandir
Bellini encaminharam sua resposta, às fls. 150 e 151, nos seguintes termos:
4. Na Representação, é alegada
subjetividade no processo de avaliação dos produtos, em afronta ao art. 44, da
Lei n° 8.666/1993, sob argumento de o Edital não definir metodologia ou
critério de avaliação das amostras e leviana afirmação de que, então, a
avaliação seria feita com base em parâmetros culinários ou sensoriais.
Os parâmetros de avaliação das
amostras estão clara e objetivamente definidos no Edital; têm por base o que
está definido no Anexo V; será verificado se as especificações dos produtos
atendem às exigências, inerentes à qualidade dos produtos, segundo o que
definiu o Edital.
Não tem cabimento falar em
subjetividade, quando o edital específica exatamente o que cada produto
identificado deve conter.
Outrossim, a avaliação das amostras
foi prevista para ser realizada com base nos laudos e eventuais fichas técnicas
apresentadas, capazes de demonstrar atendimento às especificação estabelecidas
para os produto. E, isto, procedido somente pela empresa adjudicatária,
conforme previsto no item VII, do Anexo I; o procedimento não terá caráter
eliminatório, quer na fase de proposta ou da habilitação, sujeita a
adjudicatária ao rigor da lei, na hipótese de não vir a cumprir aquilo a que se
propôs, ao licitar.
Daí, o correto entendimento da DLC
sobre a questão, de fls. 104/105.
Os notificados
alegaram que “os parâmetros de avaliação das amostras estão clara e
objetivamente definidos no Edital; têm por base o que está definido no Anexo V;
será verificado se as especificações dos produtos atendem às exigências,
inerentes à qualidade dos produtos, segundo o que definiu o Edital”.
O Ministério
Público Junto ao Tribunal alegou que “ao comparar os Anexos III (Tipo de
cardápios/merendas a serem servidos) e V (Especificação técnica dos gêneros
alimentícios), verifica-se que alguns gêneros alimentícios que constam no
Cardápio, como iogurte de morango (fl. 40), sucrilhos (fl. 40), pão de
cachorro-quente (fl. 40) e pudim de baunilha (fl. 45), não foram especificados
no Anexo V.
Os notificados não
responderam quanto ausência de parâmetro de avaliação dos alimentos acima,
embora os alimentos fazem parte do cardápio previsto no Anexo III (fls. 40) e
não estão relacionados no Anexo V que apresentou as especificações técnica dos
gêneros alimentícios (fls. 48/78), como apontado pelo MP.
Portanto, a
restrição permanece em face da existência de subjetivismo na análise das
amostras, ante a não especificação nos Anexo V de todos os itens constantes dos
cardápios no Anexo III, em desacordo com ao art. 44, §1º, da Lei (Federal) nº
8.666/93.
2.3. Exigência de Certidão Simplificada expedida pela Junta
Comercial como única forma de comprovar o capital social da empresa,
contrariando o disposto no art. 30 da Lei (Federal) nº 8.666/93
Constou do item 2.3
do Parecer MPTC/1722/2011, às fls. 118/120:
A Instrução Técnica, por meio do
Relatório no DLC/Insp.2/Div.4 nº 316/2009 alegou que a exigência de Certidão
Simplificada expedida pela Junta Comercial para comprovar o capital social
registrado e integralizado está em conformidade com o artigo 31, § 3º, da Lei
nº 8.666/93.
Engana-se, contudo, a DLC!
Dispõe o item 1.3 (fls. 15/16) do
Edital de Pregão Presencial nº 059/2009:
1.3 - QUALIFICAÇÃO
ECONÔMICO-FINANCEIRA
a) Certidão Negativa de pedido de
falência ou recuperação judicial, expedida pelo distribuidor ou distribuidores
judiciais da sede da empresa jurídica, com data de expedição não superior a 60
(sessenta) dias antes da data de apresentação dos envelopes;
b) Certidão Simplificada expedida pela
Junta Comercial da sede da licitante, com data de expedição não superior a 90
(noventa) dias, comprovando que a licitante interessada possui capital social
registrado e integralizado não inferior a R$ 1.369.393,60 (hum milhão,
trezentos e sessenta e nove mil, trezentos e noventa e três reais e sessenta
centavos) equivalente a 10 % (dez por cento) do valor estimado da licitação,
conforme demonstrado no Anexo I;
c) Balanço Patrimonial e as
demonstrações contábeis do último exercício social devidamente datadas e
assinadas pelo representante legal da empresa e por profissional de
contabilidade legalmente habilitado. Tais documentos deverão ser apresentados
em cópias autenticadas, extraídas exatamente das folhas do Livro Diário,
acompanhados de cópias dos termos de abertura e de encerramento do respectivo
Livro, constando a identificação do órgão oficial de registro competente (Junta
Comercial ou Cartório de Registro de Títulos e Documentos);
d) Declaração de que a empresa não
sofre qualquer ação que comprometa sua estabilidade econômica financeira,
firmada por profissional devidamente registrado perante o Conselho Regional de
Contabilidade.
A exigência de Certidão Simplificada
expedida pela Junta Comercial como prova do capital social da empresa
ultrapassa as exigências do art. 31 da Lei nº 8.666/93, que prevê:
Art. 31. A documentação relativa à
qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e
demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados
na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a
sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser
atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da
data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou
concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de
execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades
e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei,
limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1º A exigência de índices
limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas
aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato,
vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de
rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2º A Administração, nas compras para
entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no
instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56
desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação
econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento
do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º O capital mínimo ou o valor do
patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a
10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser
feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei,
admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a
relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da
capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta
em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5º A comprovação de boa situação
financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de
índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório,
vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta
avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações
decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Isto porque existem diversas formas
para comprovação do capital ou do patrimônio líquido mínimo, configurando a
Certidão Simplificada emitida pela Junta Comercial apenas uma delas, não sendo
lícito à Administração criar tal limitação.
A Instrução da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC quando da análise do item questionado pelo
representante emitiu no Relatório DLC nº 316/2009, fls. 106 a 108, a seguinte opinião:
O representante questionou o item 1.3 aliena "b"
que “solicita que o licitante comprove seu capital social registrado e
integralizado, no importe de 10 % (dez por cento) do valor estimado para a
contratação, sendo que a comprovação deverá ser feita através da Certidão
Simplificada expedida pela Junta Comercial.”
O item questionado pelo representante regrou que o capital
social registrado e integralizado, deverá ser comprovado através da Certidão
Simplificada expedida pela Junta Comercial.
Assim o parágrafo 3º artigo 31 da Lei prescreveu que a
comprovação do capital social será feita na data da apresentação da proposta e
na forma da lei.
Segundo consta do site da Junta Comercial do Estado de Santa
Catarina:
A
Certidão Simplificada é uma das certidões emitidas pela Junta Comercial, na
qual são relatadas algumas informações básicas sobre a empresa tais como nome
empresarial, CNPJ, data de início de atividade, atividades econômicas, capital social, sócios e suas
respectivas participações no capital social e filiais nesta unidade da
federação ou fora dela (quando existirem).
A
Junta Comercial do Estado de Santa Catarina disponibiliza a solicitação deste
documento pela Internet. (grifou-se)
Extraímos as seguintes informações da Instrução Normativa no 93, de 05 de dezembro de 2002 do
Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC que
dispôs sobre expedição de
certidões, a sua utilização em atos de transferência de sede, abertura,
alteração e inscrição de transferência de filiais, proteção ao nome
empresarial:
O DIRETOR DO DNRC, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4o da Lei no 8.934,
de 18 de novembro de 1994, e
CONSIDERANDO as disposições contidas no art. 30 da
Lei no 8.934/94 e nos arts. 78, inciso III e 84 do Decreto no
1.800, de 30 de janeiro de 1996; e
CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar e
racionalizar os procedimentos de expedição de certidões pelas Juntas Comerciais
e de consulta a documentos arquivados, bem como de adequá-las às disposições da
Lei no 10.406, de 10
de janeiro de 2002 (novo Código Civil), resolve:
Art.
1o São as seguintes as modalidades de certidões a serem
expedidas pelas Juntas Comerciais:
I
- Simplificada;
II - Específica;
III - Inteiro Teor.
Art.
2o A certidão simplificada constitui-se de extrato de
informações atualizadas, constantes de atos arquivados, conforme modelos anexos
à presente Instrução Normativa, abaixo especificados:
I – empresário e suas filiais;
II - filiais de empresário com sede em
outra unidade da federação;
III - sociedades empresárias, exceto
as anônimas, e suas filiais;
IV - sociedade anônima e cooperativa,
inclusive filiais;
V - filiais de sociedade empresária e
cooperativa com sede em outra unidade da federação.
VI – consórcio;
VII – grupo de empresas.
§ 1o Nos modelos
anexos, observar-se á o seguinte:
a) no campo “Data de Início de
Atividades”, quando não informada a data, preencher com “xxxxxxx”;
b) no campo “Status” deverão ser
informados, quando existentes, os seguintes tipos: com impedimento judicial,
com impedimento extrajudicial, paralisada temporariamente, em concordata, com
falência declarada, sob intervenção, em liquidação, em liquidação
extrajudicial.
Não havendo “Status” a ser informado,
o campo será preenchido com “xxxxxxx”;
c) no campo destinado à identificação
do Empresário, os dados referentes a “identidade, estado civil e regime de
bens” passarão a constar da certidão após o arquivamento de ato de adequação à
Lei no 10.406, 10 de janeiro de 2002.
d) o campo “Observações” destina-se à
complementação de informações consideradas relevantes pela Junta Comercial em
relação aos dados dela constantes, bem como aos registros cadastrais efetuados
como “bloqueios judiciais” e “bloqueios extrajudiciais”;
e) quando necessária a continuação em
folha(s) adicional(ais), na primeira folha deverão ser incluídos, além dos
dados constantes do respectivo modelo, o número da folha, observado o critério
(1/x) e o termo “continua” (no rodapé) e, da(s) folha(s) seguintes deverão
constar: o cabeçalho, o título “Certidão Simplificada”, o número seqüencial da
folha (ex.: 3/5), o termo “continuação”, o texto da certificação, o campo
destinado ao nome empresarial, que será seguido do respectivo NIRE, e natureza
jurídica, o título do campo cujas informações tiverem continuidade da folha
anterior e os demais campos, informações e certificação.
(...)
Art.
3o A certidão específica constitui-se de relato dos elementos
constantes de atos arquivados que o requerente pretende ver certificados.
§ 1o Na certidão
deverão ser certificadas as informações constantes do pedido, seguidas das
referências aos respectivos atos, números e datas de arquivamento na Junta
Comercial.
§ 2o Havendo
alterações posteriores de qualquer dos dados especificados na certidão
específica, esses dados devem ser, também, certificados na própria certidão, na
forma do parágrafo anterior.
§ 3o Cada certidão
específica conterá até três informações solicitadas pelo requerente.
(...)
Art. 7o As certidões
mencionadas nesta Instrução Normativa serão expedidas mediante requerimento do
interessado, sem necessidade de alegar interesse ou motivo, acompanhado do
respectivo comprovante de pagamento do serviço.
(...).
Art. 12. A
certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedade mercantil,
expedida pela Junta Comercial em que foram arquivados, será o documento hábil
para a transferência, no registro público competente, dos bens com que o
subscritor tiver contribuído para a formação ou aumento do capital social.
Art. 13. Esta Instrução Normativa
entra em vigor em 11 de janeiro de 2003.
Art. 14. Fica revogada a Instrução
Normativa no 56, de 6 de março de 1966.
GETÚLIO VALVERDE
DE LACERDA
Portanto, a representação não deve ser acolhida, pois o
regramento previsto no item 1.3 aliena "b" que solicita que o
licitante comprove seu capital social registrado e integralizado através da
certidão Simplificada expedida pela Junta Comercial, está em conformidade com o
disposto no §3º do artigo 31 da Lei Federal nº 8.666/93.
O Sr. Marcos Antônio Emilio e o Sr. Jandir
Bellini encaminharam sua resposta, às fls. 151 e 152, nos seguintes termos:
5. Conforme enfatizado pela Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações (de fls. 106 a 108), a comprovação do
capital através de Certidão Simplificada expedida pela Junta Comercial do
Estado Santa Catarina, não afronta o disposto no art. 31, § 3°1, da Lei n°
8.666/93.
A Lei 8666 não estipula a forma de
comprovar o capital mínimo, da licitante. A Prefeitura decidiu adotar a maneira
mais simples: pela apresentação de Certidão Simplificada, da Junta Comercial.
O Douto Ministério Público Especial
(às fls. 120) diz existirem diversas formas para comprovar o capital social,
além da Certidão Simplificada. Porém, não as identifica.
Em realidade, inexiste maneira mais
precisa de comprovar o capital social de uma empresa do que através de Certidão
Simplificada, com data atual, expedida pela Junta Comercial do Estado.
Quanto a isto, poderia ser alegada a
possibilidade de apresentação do contrato social da empresa, que cita o capital
social. Mas, quem poderia garantir que o conteúdo desse contrato não sofreu
alteração ainda não levada a registro na Junta Comercial, estampando assim um
inverdade?
A atualização de valor do capital
social, referida no art. 31, § 3°, diz respeito a demonstração de valor
atualizado deste capital, para comprovar sua correspondência com o valor
exigido. Mas, isto não diz respeito a evidência de capital registrado, mas
tão-somente do valor atualizado deste.
Correta, pois a manifestação da DLC,
no sentido de não ser acolhida a questão.
O Ministério
Público Junto ao Tribunal alegou que “existem diversas formas para comprovação
do capital ou do patrimônio líquido mínimo, configurando a Certidão
Simplificada emitida pela Junta Comercial apenas uma delas, não sendo lícito à
Administração criar tal limitação”.
Os notificados
alegaram que “inexiste maneira mais precisa de comprovar o capital social de
uma empresa do que através de Certidão Simplificada, com data atual, expedida
pela Junta Comercial do Estado”.
A resposta não
deve ser aceita, tendo em vista que há outros meios para se comprovar e o
Edital não pode restringir outras formas de comprovação, pois a Lei diz que a
comprovação deve ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na
forma da lei, como segue:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação
econômico-financeira limitar-se-á a:
[...]
§ 2º. A Administração, nas compras para
entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no
instrumento convocatório da licitação, a
exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as
garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de
comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito
de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o
parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado
da contratação, devendo a comprovação
ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei,
admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
[...] (grifou-se)
Portanto, a
restrição permanece em face da exigência de Certidão Simplificada expedida pela
Junta Comercial previsto na alínea ‘b’ do item 1.3 – qualificação
econômico-financeiro do Edital, como única forma de comprovar o capital social
da empresa, contrariando o disposto no art. 30 da Lei (Federal) nº 8.666/93.
2.4. Exigência de capital social registrado e integralizado
da empresa sem previsão legal, contrariando o §2º do art. 31 da Lei (Federal)
nº 8.666/93
Constou do item 3.1
do Parecer MPTC/1722/2011, às fls. 121/122:
O Edital de Pregão Presencial nº
059/2009, em seu item 1.3 (fls. 15-16) estabeleceu a exigência de comprovação
do capital integralizado.
Não existe no texto legal qualquer
referência à comprovação do capital social registrado e integralizado.
Admite-se a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo,
limitado a 10 % sobre o valor estimado da contratação.
Nessa perspectiva, vale reproduzir
trecho do Acórdão 170/2007-TCU-Plenário:
Cumpre, contudo, apontar outra falha
do Edital não mencionada pela Unidade Técnica. Diz respeito à exigência de
comprovação de capital social devidamente integralizado, contida no item 7.3,
“c”, do instrumento convocatório, transcrito pela instrução da Secex/RJ. O
Acórdão 1871/2005-Plenário, ao analisar situação análoga, em que o órgão exigia
comprovação de capital integralizado, reafirmou a jurisprudência deste
Tribunal, de que são indevidas exigências de habilitação que não estejam
expressamente previstas na Lei. Não se pode exigir comprovação de o capital
estar integralizado, uma vez que esta exigência não consta da Lei. Dessa forma,
deve ser efetuada determinação a respeito.[3]
Sobre o assunto, explica a
doutrina[4]:
Outra é a questão relativamente ao
“prazo de integralização”. Não há disciplina na área societária limitando a
liberdade dos sócios para dispor sobre esse tema. Em decorrência, pode
estabelecer-se que os subscritores de ações (ou quotas) promoverão a
integralização correspondente no prazo de, por exemplo, dez anos. Significará
que o capital está subscrito mas não disponível para a sociedade. Como fica a
situação da sociedade cujo capital ainda não foi integralizado? Para fins de
licitação, parece que o direito da sociedade relativamente ao capital apenas
subscrito e não integralizado equivale a um direito de crédito. A pessoa
jurídica é credora em face dos sócios pelo preço de emissão das ações (quotas)
subscritas. Não existe diferenciação, sob este ângulo, entre esse e outros
direitos de crédito que a sociedade possa deter. (...) O problema não se
resolve, portanto, no âmbito do capital (ou patrimônio líquido) mínimo, mas sob
o enfoque dos índices. Deve-se considerar a perspectiva de a sociedade receber
os valores dentro de um determinado prazo. Se isso comprometer sua capacitação,
deverá ser inabilitada por dito fundamento.
O Sr. Marcos Antônio Emilio e o Sr. Jandir
Bellini encaminharam sua resposta, às fls. 152 a 154, nos seguintes termos:
6. De acordo com o art. 31, §§ 2° e
3°, da Lei n° 8.666/1993, a administração pública pode incluir nos editais a
exigência de capital social mínimo, quando o certame licitatório tiver por
objeto compras para entrega futura ou execução de obras e serviços. O capital
mínimo exigido não pode ser superior a 10% do valor do contrato administrativo.
O texto legal não vedou a
possibilidade de serem estabelecidas outras exigências para comprovar a
habilitação dos interessados em contratar com o Poder Público. O legislador
expressou apenas que a Administração deve limitar, ao mínimo, suas exigências,
para garantir o sucesso do procedimento licitatório e o cumprimento das
obrigações assumidas pela futura contratante.
Na fase de habilitação, a qualificação
econômico-financeira afigura-se indispensável para a aferição da saúde patrimonial
da empresa licitante. Nisto, se inclui o capital social, possível de ser
composto de parte integralizada e outra não integralizada.
O capital social, como forma de
caracterizar a robustez econômica da empresa, é equiparável ao patrimônio
líquido - expresso como conta contábil no Balanço Patrimonial. A realidade
econômica que ambos os elementos demonstram não admitem formas aleatórias de
demonstrar, sob pena de perderem o sentido como referência da situação
empresarial, da licitante. Por conseguinte, se não integralizado o capital
social em montante equivalente ao mínimo exigido no Edital, o valor de
figuração no contrato social não transmite segurança capaz de demonstrar que a
empresa está em condições de contratar com a Prefeitura.
O capital social não integralizado,
apesar de figurar como um direito de crédito da sociedade (cujo devedor é o
sócio e sobre o qual incide responsabilidade solidária de todos os sócios,
inclusive daqueles que já integralizaram suas quotas [CC, art. 1.052]) não
influi na equação do patrimônio líquido, eis que este, por regra, nos termos do
art. 182, da Lei n° 6.404/76, é constituído pelo capital social subscrito
subtraído do capital social a realizar.
Em suma, a parcela subscrita, mas não
realizada do capital social jamais integrou efetivamente os bens da sociedade,
existindo apenas como uma mera expectativa patrimonial prevista no contrato
social, inclusive, podendo nunca vir a ser integralizado (art. 1.004 e
parágrafo único, do Código Civil). E por ser fictícia, não pode ser tratada
como patrimônio da sociedade para efeitos de comprovação da sua real capacidade
econômico-financeira, especialmente para fins de habilitação da empresa em
licitação, cujo procedimento é resguardado pela supremacia do interesse público
sobre o interesse privado.
Não poderia ser de outro modo, sob
pena de permitir aventureiros, sem qualquer disponibilidade patrimonial e
compro p- isso com a ordem jurídica, virem a se inserir no mundo empresarial,
por mero capricho, fazendo fábula rasa dos institutos legalmente constituídos,
violando o princípio da segurança dos negócios jurídicos e colocando em risco a
efetividade do serviço público e até mesmo a economia do País. Por esta razão
se justificou a exigência de capital registrado e integralizado.
Corroborando com a justificativa,
sobre a legalidade de se exigir capital registrado e integralizado como
pressuposto de garantia de execução do contrato, a administração poderá, nos
termos do art. 31, § 4°, exigir relação dos compromissos que importem diminuição
da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada
esta em função do patrimônio líquido. Desta forma, considerando que a parte de
capital não integralizada não influi na equação do patrimônio líquido, este
dispositivo reforça como sendo lícita a exigência de comprovação de capital
registrado e integralizado.
Os notificados
alegaram que “a parte de capital não integralizada não influi na equação do
patrimônio líquido, este dispositivo reforça como sendo lícita a exigência de
comprovação de capital registrado e integralizado”.
Há parecerista
como o Dr. Clemilton da Silva Barros - Advogado da União e professor da
Universidade Estadual do Piauí que advogam o capital social integralizado para a
aferição da capacidade econômico-financeira da empresa nos procedimentos
licitatórios como segue:
4 CONCLUSÃO
Como demonstrado, segundo entendimento já consolidado na
doutrina, o art. 27 da Lei nº 8.213/91, que ampliou os requisitos previstos no
art. 37, inciso XXI, da CF, no tocante à habilitação dos interessados em
contratar com a Administração Pública, coaduna-se perfeitamente com o todo da
Constituição Federal., porquanto o texto constitucional não exclui a
possibilidade de exigências no plano da habilitação jurídica e da regularidade
fiscal.
A habilitação jurídica não se restringe a uma simples
condição do mero poder de licitar, alcançando também o poder de contratar.
Seria contraditório que a Constituição tivesse reconhecido direito de licitar a
quem não possuísse condições de contratar validamente. Já no tocante à
exigência de regularidade fiscal, a própria Constituição Federal a exige
expressamente no seu art. 195, § 3º.
Na fase de habilitação, a qualificação econômico-financeira
afigura-se indispensável para a aferição da saúde patrimonial da empresa
licitante. E nesse contexto se inclui o capital social, que poderá ser composto
de uma parte integralizada e de outra não integralizada.
O capital social
não integralizado, apesar de figurar como um direito de
crédito da sociedade, cujo devedor é o sócio, e sobre o qual incide
responsabilidade solidária de todos os sócios, inclusive aqueles que já
integralizaram suas quotas (CC, art. 1.052), não influi na equação do patrimônio líquido, eis que este, por
regra, nos termos do art. 182 da Lei nº 6.404/76, é constituído pelo capital social subscrito subtraído do capital social
a realizar.
Em suma, a parcela subscrita mas não realizada do capital
social jamais integrou efetivamente os bens da sociedade, existindo apenas como
uma mera expectativa patrimonial prevista no contrato social, inclusive,
podendo nunca vir a ser integralizado, como previsto no art. 1.004 e parágrafo
único, do Código Civil de 2002. E por ser fictícia, não pode ser tratada como
patrimônio da sociedade para efeitos de comprovação da sua real capacidade
econômico-financeira, especialmente para fins de habilitação da empresa em
licitação, cujo procedimento é resguardado pela supremacia do interesse público
sobre o interesse privado.
E não poderia ser de outro modo, sob pena de se admitir que
aventureiros, sem qualquer disponibilidade patrimonial e compromisso com a
ordem jurídica, viessem a se inserir no mundo empresarial, por mero capricho,
fazendo tábula rasa dos institutos legalmente constituídos, violando o
princípio da segurança dos negócios jurídicos e colocando em risco a
efetividade do serviço público e até mesmo a economia do país.
(fonte: BARROS, Clemilton da Silva. O capital social não
integralizado e a aferição da capacidade econômico-financeira da empresa nos procedimentos
licitatórios. Publicado no Jus.uol.com.br/. Elaborado
em 11/2007) (grifou-se).
Todavia, a Lei não
diz que o capital deve ser integralizado como segue:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação
econômico-financeira limitar-se-á a:
[...]
§ 2º. A Administração, nas compras
para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no
instrumento convocatório da licitação, a
exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as
garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de
comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito
de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o
parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado
da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da
apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta
data através de índices oficiais.
[...] (grifou-se)
Assim, também
entendeu o Tribunal de Contas da União que não se pode exigir a integralização
de capital mínimo, pois qualquer exigência no edital que não tenha sua prévia
especificação em lei fere o princípio basilar da Administração, que é o da
legalidade, como nos seguintes Acórdãos:
- Acórdão 2882/2008 / Plenário
Abstenha-se de estabelecer condições não previstas no art.
31 da Lei nº 8.666/1993, especialmente não exigindo comprovação de capital
integralizado.
- Acórdão 6.613/2009 / Plenário
[...]
Abstenha-se de:
[...]
. estabelecer condições não previstas no art. 31 da Lei nº
8.666/1993, especialmente não exigindo comprovação de capital integralizado;
[...]
(fonte: Tribunal de Contas da União: Licitações & Contratos:
orientações e jurisprudência do TCU, 4ª. Ed. Brasília, 2010, pág. 433 e 438)
Portanto, a
restrição permanece, face a exigência de capital social registrado e
integralizado da empresa sem previsão legal na alínea ‘b’ do item 1.3 do Edital,
contrariando o §2º do art. 31 da Lei (Federal) nº 8.666/93.
2.5. Ausência do crédito pelo qual correrá a despesa, com a
indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica que
deveria constar na Minuta do Contrato, contrariando o inciso V do artigo 55 da
Lei (Federal) nº 8.666/93
Constou do item 3.4
do Relatório DLC nº 316/2009:
O representante informou que “a
dotação orçamentária indicada no instrumento convocatório não contempla o valor
total do contrato” alegando “que a indicação total da Dotação Orçamentária a
ser utilizada, é garantia real de que o Projeto Básico foi corretamente
confeccionado pela entidade licitante”.
O relato do representante não é claro
quanto a seu questionamento, pois tratou de dois assuntos diferentes.
a) Quanto à indicação dos recursos, o
artigo 40 da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreveu sobre o conteúdo do edital
não obriga a conter a indicação dos recursos orçamentários. Essa indicação
estará no procedimento da licitação, conforme disposto no caput do artigo 38 e
no Contrato conforme o artigo 55, V da Lei Federal nº 8.666/93 que
prescreveram:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com
a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto
e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
(...)
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as
que estabeleçam:
(...)
V - o crédito pelo qual correrá a
despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria
econômica;
(...) (grifou-se)
A cláusula 10 que tratou do crédito
orçamentário da Minuta do Contrato – Anexo XII do Edital constou o seguinte:
10.1. A despesa resultante deste
contrato correrá por conta das dotações orçamentárias da Secretaria de Educação
e da Secretaria da Criança, do Adolescente e da Juventude previstas no
Orçamento de 2010.
Portanto, verifica-se a ausência do
crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica que deveria constar na Minuta do
Contrato.
O Sr. Marcos Antônio Emilio e o Sr. Jandir
Bellini encaminharam sua resposta, às fls. 154 e 155, nos seguintes termos:
7. Quanto à não indicação do crédito
orçamentário, pelo qual correrá a despesa relativa à contratação, não merece
prosperar, haja vista esta licitação ter sido iniciada no final do exercício de
2009, para a contratação de fornecimentos acontecer no exercício de 2010.
Em 2009, quando do lançamento do
Edital de Pregão Presencial n° 059/2009, a Lei Anual de Orçamento (LOA),
pertinente ao exercício de 2010, ainda não estava aprovada; ou seja, então, não
houvera ocorrido ainda a criação dos créditos orçamentários de 2010.
O Edital (página 02) trouxe
esclarecido que as despesas licitadas iriam correr à conta das rubricas
orçamentárias a serem aprovadas para o orçamento de 2010.
Quanto a esta matéria, é oportuno
ressaltar que o art. 40, da Lei 8666, não obriga a indicar o crédito
orçamentário, no edital (aí incluída a minuta do contrato). E agiu corretamente
o legislador, porquanto não poderia obrigar a procedimento impossível, como é o
caso de quando se licitação uma contratação no ano anterior, sem haver LOA
aprovada, com criação dos créditos orçamentários por onde deverão correr a
despesas.
A obrigatoriedade de indicação dos
créditos orçamentários é exigência do art. 55, inc. V, como cláusula necessária
do contrato. Só há contrato quando ele for celebrado.
Por conseguinte, no momento de for
firmado o contrato, precisará existir o crédito orçamentário constando de
cláusula daquele instrumento. Antes disto, poderá até figurar indicação desse
tipo de informação no processo licitatório, mas não por força de exigência
legal, no tocante à licitação em si.
Resta esclarecer que foi integralmente
cumprido o disposto no art. 55, V, da Lei 8666, quando da assinatura do
contrato, conforme poderá ser verificado com a leitura da Cláusula 10, do
Contrato n° 200/2009 (ver cópia anexa, do contrato e da autorização).
Os notificados
alegaram que “em 2009, quando do lançamento do Edital de Pregão Presencial n°
059/2009, a Lei Anual de Orçamento (LOA), pertinente ao exercício de 2010,
ainda não estava aprovada; ou seja, então, não houvera ocorrido ainda a criação
dos créditos orçamentários de 2010”.
Alegaram também
que “foi integralmente cumprido o disposto no art. 55, V, da Lei 8666, quando
da assinatura do contrato, conforme poderá ser verificado com a leitura da
Cláusula 10, do Contrato n° 200/2009” (fls. 166/173) que constou o seguinte:
Cláusula 10. Do crédito orçamentário
10.1 A despesa resultante deste
contrato correrá por conta das seguintes dotações orçamentárias:
3.3.3.9.0/340-/EI R$2.000.000,00 – 341-EF R$47.403.868,00 – 342-PNAE R$2.400.000,00
Secretaria de Educação e 177 – R$2852.600,00 da Secretaria da Criança, do
Adolescente e da Juventude previstas no Orçamento de 2010.
Portanto, a
restrição está sanada.
2.6. Ausência do critério de aceitabilidade dos preços,
contrariando o inciso X do artigo 40 da Lei (Federal) nº 8.666/93
Constou do item 3.4
do Relatório DLC nº 316/2009:
O inciso X do artigo 40 da Lei nº
8.666/93 prescreveu:
Art. 40. O edital conterá (...), e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
X - o critério de aceitabilidade dos
preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços
máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas
de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos
parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
(grifou-se)
Marçal comentou assim o inciso X do
artigo 40 da Lei nº 8.666/93:
O edital deve determinar as condições
para aceitação dos preços. Deverá indicar se a proposta deverá explicitar
apenas preços globais ou se também preços unitários serão exigidos. (...)
Deve insistir-se acerca do
descabimento de a Administração manter em segredo o valor de orçamento ou preço
máximo. (...)
Enfim, a recusa da Administração em
divulgar o valor do orçamento ou do preço máximo autoridade representação
perante as autoridades superiores e aos órgãos de controle, inclusive o
Tribunal de Contas. (...)
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À
Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª. São Paulo: Dialética, 2002,
378 pág.). (grifou-se)
Portanto, a representação deve ser
acolhida, pois verifica-se a ausência do critério de aceitabilidade dos preços
unitário ou global, contrariando o inciso X do artigo 40 da Lei Federal nº
8.666/93.;
O Sr. Marcos Antônio Emilio e o Sr. Jandir
Bellini encaminharam sua resposta, às fls. 155 e 156, nos seguintes termos:
8. Quanto à suposta falta do critério
de aceitabilidade das propostas, igualmente não procede. O critério de
julgamento adotado foi o de menor preço global, conforme o item VI, letra
"c", do Edital de Pregão Presencial n° 059/2009.
Ainda, inserido no Item II - VALOR
MÁXIMO, do Anexo I, do Edital (pgs. 13 e 14 anexas), está a definição precisa
do critério de aceitabilidade:
II - VALOR MÁXIMO
Para execução do referido objeto serão
observados, sempre como máximo, os seguintes valores.
Na sequência, é apresentado quadro com
os tipos de cardápios, quantidades estimadas de fornecimento diário, preço
unitário e valor total diário por tipo de cardápio e total diário para todos os
cardápios, bem como o valor-total estimado, considerando contrato para 12
meses; valores que serviram de referência para a formulação das propostas e
para o julgamento do certame.
Portanto, consta efetivamente, do
Edital, o critério de aceitabilidade dos preços, considerando inclusive que o
anexo citado é parte integrante do mesmo,
Por fim, oportuno informar que a
Sessão Pública, do Pregão, foi realizada no dia 08 de dezembro de 2009, com a
participação de 06 (seis) empresas do ramo pertinente ao seu objeto, sendo
declarada vencedora a empresa GERALDO COAN & CIA LTDA, com o valor global
de R$ 9.089.468,00. Não foi constatado, durante o certame e Sessão Pública,
qualquer incidente, ou manifestação quanto a intenção de recurso a respeito de
qualquer elemento processual.
Conforme se buscou demonstrar, o
Pregão Presencial n° 059/2009 foi realizada dentro dos estreitos limites da
legalidade, em todas as fases do certame.
Cita-se o seguinte Prejulgado deste Tribunal
sobre o assunto:
Prejulgados 2009
1. As licitações para obras e serviços
devem ser precedidas de orçamento detalhado em planilhas que expressem a
composição de todos os custos unitários.
2. Nas obras de licitação de menor
preço global deve ser indicado, obrigatoriamente, critério de aceitabilidade
para preços unitários. Para licitações realizadas em regime de execução de
empreitada por preço global, devem ser fixados critérios de aceitabilidade
tanto para os preços unitários quanto para o valor global.
3. Quando a Administração fixa preços
unitários máximos em seu edital, as propostas que apresentarem preços unitários
superiores aos previamente fixados devem ser desclassificadas, sendo que os
princípios da razoabilidade e da economicidade não justificam o descumprimento
das normas editalícias.
4.
É recomendável que sejam definidos critérios de aceitabilidade para os preços
unitários apresentados pelo licitante, a fim de viabilizar a contratação de
proposta que contenha preços unitários superiores aos estimados pela
Administração, mas compatíveis com os praticados pelo mercado, visando à
contratação pelo menor preço global e ao atendimento aos princípios da
razoabilidade, da economicidade e da proporcionalidade.
5. Não é recomendável estipular como
único critério de aceitabilidade dos preços unitários o valor máximo constante
da planilha de preços elaborada pela Administração, sob o risco de se
descumprir o princípio da economicidade e de não se contratar a proposta mais
vantajosa para a Administração.
Processo: CON-09/00461535
Parecer: COG-456/09
Decisão: 3557/2009
Origem: Secretaria de Estado da
Segurança Pública e Defesa do Cidadão
Relator: Sabrina Nunes Iocken
Data da Sessão: 23/09/2009
Data do Diário Oficial: 01/10/2009
Segue transcrição
do item VI do Edital que tratou do julgamento das propostas:
VI – DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS E DA
HABILITAÇÃO
1 – A sessão pública para realização
dos lances verbais será realizada na data, horário e s neste edital, onde o
Pregoeiro, auxiliado pela equipe de apoio, adotará os seguintes procedimentos:
a) conferirá o credenciamento dos
representantes legais, mediante confronto do to de credenciamento com seu
documento de identificação, juntando-o com a declaração do anexo XI;
b) verificará a conformidade das
propostas com os requisitos estabelecidos neste Edital;
c) Classificará a proposta de MENOR
PREÇO GLOBAL, dentre aquelas regularizadas que contenham valores sucessivos e
superiores em até 10% (dez por cento), relativamente à menor preço, para que
seus autores participem dos lances verbais. Quando não forem verificadas, no
mínimo, três propostas comerciais escritas nas condições nesta alínea, o
Pregoeiro classificará as melhores propostas subseqüentes, até o máximo de
três, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas;
d) Solicitará que os representantes
presentes efetuem lances verbais, que serão s individualmente e seqüencialmente,
a partir do autor da proposta Ia de maior preço. Os lances deverão ser
formulados em valores distintos e decrescentes. No caso de empate no preço das
propostas escritos, será efetuado sorteio para definição da ordem de formulação
dos lances verbais. A etapa de lances será considerada encerrada quando todos
os participantes dessa etapa declinarem da formulação de lances;
e) Encerrada a etapa de lances,
classificará as, propostas selecionadas e não ias para a etapa de lances, na
ordem crescentes dos valores, considerando selecionadas o ultimo preço
ofertado;
f) Poderá negociar com o autor da
oferta de menor valor com vistas à redução de preço;
g) Após a negociação, se houver,
examinará a aceitabilidade do menor preço, decidindo lente a respeito, declarando
o vencedor da licitação;
2 – Caso não se realizem lances
verbais ou a empresa não credencie representante para são, serão considerados
os preços constantes das propostas escritas. Neste crio do pregoeiro e da
equipe de apoio adjudicar a empresa pelo preço cotado, como parâmetro o
orçamento.
3 – Neste caso, havendo empate no
preço das propostas escritas, será considerada vencedora a proposta ordenada
como maior preço para formulação dos lances verbais.
4 - Não poderá haver desistência dos
lances ofertados, sujeitando-se o proponente desistente às penalidades
constantes neste Edital.
5 - Não se considerará qualquer oferta
de vantagem não prevista neste Edital e seus Anexos.
6 - O objeto constante do ato
constitutivo da empresa deve ser compatível com o objeto licitado.
7 - Encerrada a fase de lances
verbais, com o julgamento das propostas. de preço na forma deste Edital e da
Lei, proceder-se-á a abertura do envelope n.° 2 – habilitação, da proponente
primeira classificada.
8 - A aceitação dos documentos obtidos
via Internet ficará condicionada à confirmação de sua validade, também por esse
meio, pela Equipe de Apoio.
9 - Será considerada habilitada a
proponente que apresentar todos os documentos relacionados nesse Edital
válidos. Em caso de inabilitação será procedida a abertura do envelope de
habilitação da licitante subseqüente, até que se verifique o atendimento de
todas as exigências previstas no Edital.
Segue um
comparativo entre os o preço máximo fixado pela Unidade e a proposta vencedora
do certame:
Quadro 1: comparativo entre a os valores fixados pela Administração
e a proposta de vencedora
|
Tipo de cardápio |
Quantidade estimada/dia |
Unidade |
Proposta vencedora |
||
|
Preço unitário (R$) |
Valor total (R$) |
Preço unitário (R$) |
Valor total (R$) |
||
|
Cardápio 1 |
16.237 |
1,65 |
26.791,05 |
1,08 |
17.535,96 |
|
Cardápio 2 |
1.781 |
1,88 |
3.348,28 |
1,22 |
2.172,82 |
|
Cardápio 3 |
889 |
4,16 |
3.698,24 |
3,35 |
2.978,15 |
|
Cardápio 4 |
5.535 |
5,09 |
28.173,15 |
3,35 |
18.542,25 |
|
Cardápio 5 |
500 |
4,76 |
2.380,00 |
3,15 |
1.575,00 |
|
Cardápio 7 |
1.192 |
1,88 |
2.240,96 |
1,23 |
1.466,16 |
|
Cardápio 8 |
300 |
1,18 |
354,00 |
0,75 |
225,00 |
|
Sub-Total |
66.985,68 |
|
44.495,34 |
||
|
Tipo de cardápio |
Quantidade estimada/dia |
Preço unitário (R$) |
Valor total (R$) |
Preço unitário (R$) |
Valor total (R$) |
|
Cardápio 2 |
350 |
1,88 |
658,00 |
1,22 |
427,00 |
|
Cardápio 7 |
700 |
1,18 |
826 |
0,75 |
525,00 |
|
Sub-Total |
1.484,00 |
|
952,00 |
||
|
Total diário |
68.469,68 |
45.447,34 |
|
200 dias letivos |
13.696.936,00 |
9.089.468,00 |
Fonte: fls. 23/24 e 180 dos autos
Diante do quadro
acima, consta-se que os preços unitários da proposta vencedora foram abaixo dos
preços unitários fixados pela Administração. Anota-se que o contrato a ser
firmado terá por base o custo unitário de cada cardápio, conforme constou às
fls. 24 dos autos. Desta forma, a restrição está sanada.
3. CONCLUSÃO
Considerando que foi efetuada a audiência dos
responsáveis, conforme consta nas fls. 145 e 145 dos presentes autos;
Considerando as justificativas e documentos
encaminhados, anexos nas fls. 147 a 199 deste Processo;
Considerando que as justificativas e documentos
apresentados são insuficientes para elidir todas as irregularidades apontadas,
constantes da Despacho nº GAGSS 13/2011, fls. 127/129;
Considerando que o Sr. Marcos Antônio Emilio -
Secretário Municipal de Administração foi o único a subscrever o Edital nº
059/2009 (fls. 22);
Considerando que no Pregão Presencial nº 059/2009 só
acudiu um interesse; e
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1. Considerar
procedente a Representação formulada pelo Sr. Jose Ney Bueno nos termos do
art. 113, § 1°, da Lei Federal nº 8.666/93, no tocante aos seguintes fatos:
3.1.1. Exigência
de apresentação de Laudo Bromatológio previsto no item VIII do Anexo I do
Edital de Pregão Presencial nº 059/2009 da Prefeitura Municipal de Itajaí, em
desacordo com o disposto no art. 3º, caput, da Lei (Federal) nº 8.666/93 (item
2.1 do presente Relatório);
3.1.2. Existência
de subjetivismo na análise das amostras, ante a não especificação de todos os
itens constantes dos cardápios (como iogurte de morango, sucrilhos, pão de
cachorro-quente e pudim de baunilha) no Anexo V do Edital de Pregão Presencial
nº 059/2009 da Prefeitura Municipal de Itajaí, em desacordo com ao art. 44,
§1º, da Lei (Federal) nº 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório);
3.1.3. Exigência
de Certidão Simplificada expedida pela Junta Comercial como única forma de
comprovar o capital social da empresa prevista na alínea 'b' do item 1.3 do
Edital de Pregão Presencial nº 059/2009 da Prefeitura Municipal de Itajaí,
contrariando o disposto no art. 30 da Lei (Federal) nº 8.666/93 (item 2.3 do
presente Relatório);
3.1.4. Exigência
de capital social registrado e integralizado da empresa sem previsão legal na
alínea 'b' do item 1.3 do Edital de Pregão Presencial nº 059/2009 da
Prefeitura Municipal de Itajaí, contrariando o §2º do art. 31 da Lei (Federal)
nº 8.666/93 (item 2.4 do presente Relatório);
3.2. Considerar
improcedente, no tocante aos seguintes fatos:
3.2.1. Há
cláusula constando o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica constaram no
Contrato nº 200/2009, conforme o disposto no inciso V do artigo 55 da Lei
(Federal) nº 8.666/93 (item 2.5 do presente Relatório); e
3.2.2. Constata-se
a presença do critério de aceitabilidade dos preços unitários no Anexo I do
Edital de Pregão Presencial nº 059/2009 da Prefeitura Municipal de Itajaí, em
conformidade com o disposto no inciso X do artigo 40 da Lei Federal nº
8.666/93 (item 2.6 do presente Relatório).
3.3. Considerar
irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar Estadual
nº 202, de 15 de dezembro de 2000, o Edital do Pregão Presencial nº 059/09 da
Prefeitura Municipal de Itajaí em face das irregularidades apontadas nos itens
3.1.1 a 3.1.4 da Conclusão do presente Relatório.
3.4. Aplicar
multa ao Sr. Marcos Antônio Emilio - Secretário Municipal de Administração e
subscritor do Edital de Pregão Presencial nº 059/2009, com fundamento no art.
70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, c/c o art. 109, II do
Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução
nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face das restrições apontadas nos
itens 3.1.1 a 3.1.4 da Conclusão deste Relatório, fixando-lhe o prazo de 30
dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e,
para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado da
multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da
citada Lei Complementar.
3.5. Dar
ciência do Acórdão, do Relatório Técnico ao Sr. Jose Ney Bueno, ao Sr. Jandir
Bellini, ao Sr. Marcos Antônio Emilio e
ao responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Municipal de Itajaí.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 23 de agosto de 2011.
LUIZ CARLOS ULIANO
BERTOLDI
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
FLAVIA LETICIA
FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr.
Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas.
PEDRO JORGE ROCHA DE
OLIVEIRA
DIRETOR