PROCESSO Nº:

REP-11/00390682

UNIDADE GESTORA:

Prefeitura Municipal de Joinville

RESPONSÁVEL:

Carlito Merss

INTERESSADO:

Luiz Fernando Salomão

ASSUNTO:

Irregularidades no Edital de Concorrência n. 020/2011, para serviços de informática - licença de uso, instalação, treinamento, suporte, manutenção e customização de softwares de contabilidade, compras, estoque, patrimônio, frota, PPA, tributação, etc.

RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO:

DLC - 559/2011

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Tratam os autos de Representação formulada pela empresa Laser House Informática Ltda., por seu advogado, Rafael Amaral Borba (OAB/SC nº 12.336), contra possíveis irregularidades no Edital de Concorrência nº 020/2011, realizado pela Prefeitura Municipal de Joinville, cujo objeto é a contratação de empresa prestadora de serviços de informática para fornecimento de licença de uso, instalação, treinamento, suporte, manutenção e customização de softwares de contabilidade, compras, estoque, patrimônio, frota, PPA, tributação, etc., com entrega das propostas marcada para ocorrer no dia 05/07/2011 às 9h05min.

 

Em resumo, o Representante contesta os seguintes aspectos do edital:

 

a) ausência de orçamentos para definição e justificativa dos valores a serem gastos pela Administração Pública;

 

b) determinação de prazo de instalação de equipamento de alta complexidade em 30 dias, beneficiando apenas o atual fornecedor e impedindo qualquer outra empresa de atender a tal quesito eliminatório;

 

c) inversão ilegal das fases, inserindo exigência da fase de habilitação (atestado de capacidade técnica) como único requisito a ser avaliado na fase de propostas técnicas;

d) inexistência de julgamento e análise do objeto efetivamente licitado na fase técnica, ainda que de alta complexidade (na fase técnica somente se avaliarão atestados);

 

e) exigência de atestados com limitação de local (emitidos por municípios de Santa Catarina), validade (no máximo 05 anos) e número de habitantes (municípios com 100 mil habitantes), contrariando a norma nacional e em flagrante direcionamento ao atual fornecedor;

 

f) impedimento de soma de atestados para prova da experiência do licitante, contrariando toda a consolidada jurisprudência nacional;

 

g) exigência de notas fiscais/contratos para comprovação da qualidade do objeto licitado, sem previsão legal;

 

h) estabelecimento de uma 4ª fase à licitação (etapa de amostra) que não contabiliza pontuação técnica e que é feita apenas para o licitante declarado vencedor e sem direito recursal aos demais licitantes.

 

Após analisar os autos, esta DLC elaborou o Relatório nº 409/2011 (fls. 186-203), sugerindo ao Exmo. Sr. Relator conhecer da representação e determinar, cautelarmente, a sustação do procedimento licitatório, destacando as seguintes irregularidades:

 

I- Documentos pertinentes à habilitação que foram exigidos na fase de proposta técnica, em contrariedade ao inciso II c/c inciso I do §1º do art. 30 e ao art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93.

 

II- Formalidades exigidas nos atestados de capacidade técnica que afrontam o art. 30, §5º, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

III- Critérios de avaliação das propostas técnicas inadequados por não demonstrarem a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, restringindo a participação no certame e o princípio da igualdade, nos termos do art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do parecer nº MPTC/2123/2011 (fls. 204 - 206), acompanhou o posicionamento desta DLC.  

 

O andamento do certame foi suspenso nos termos da Decisão Singular GAC/CFF nº 575/2011 (fls. 204-208), que determinou, com fulcro no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa TC nº 05/2008, a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.

 

Deu-se ciência ao Responsável da referida Decisão Singular, por meio de correspondência encaminhada via fac-símile, em 13/07/2011 (fl. 209), e ainda, por meio da publicação no DOTC–e n. 781, em 14/07/2011.

 

Por fim, é importante mencionar que, em consulta ao site da Unidade Gestora, verificou-se, na Ata de Reunião da Comissão de Licitação (fls. 212), a informação de que a Concorrência nº 020/2011 encontra-se suspensa por medida liminar concedida no Mandado de Segurança nº 038.11.029692-0.

 

Retornaram os autos a esta DLC.

 

2. ANÁLISE

 

A seguir, passa-se a analisar todos os itens questionados pelo Representante. 

 

2.1.  Documentos pertinentes à habilitação que foram exigidos na fase de proposta técnica, em contrariedade ao inciso II c/c inciso I do §1º do art. 30 e ao art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93:

 

Segundo o Representante, “o edital impugnado equivocou-se ao determinar no item 9.3.3 a apresentação, no envelope de proposta técnica, de documentos relativos à fase de habilitação pertinente à qualificação técnica dos licitantes, quais sejam, atestados de capacidade técnica previstos no artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93”.

 

Por sua vez, o item 9.3.3 do Edital determina:

 

9. ENVELOPE 02 – PROPOSTA TÉCNICA 

9.1 – A proposta técnica contida no ENVELOPE nº 2 deverá conter, obrigatoriamente, os requisitos, especificações e condições estipuladas neste Edital e seus Anexos, a saber: 

[...]

9.3.3 – Cada grupo possui uma proporcionalidade na nota técnica final, visto a importância dos quesitos para a Administração Pública.  

Grupo

Percentual na nota técnica total

Nota Máxima do grupo

Descrição do item

Nota do item

1

38%

380

Atestado(s) de capacidade técnica comprovando que o proponente atendeu, num município de no mínimo 100 mil habitantes, todos os requisitos legais exigidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, afirmando a geração dos dados para o programa e-Sfinge, a emissão dos anexos da Lei 4.320/64 e os anexos da execução orçamentário e gestão fiscal da LRF-Lei de Responsabilidade Fiscal, nos anos de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010.

380

 

 

 

Atestado(s) de capacidade técnica comprovando que o proponente atendeu,  num município de no mínimo 100 mil habitantes, todos os requisitos legais  exigidos pelo Tribunal de Contas do  Estado de Santa Catarina, afirmando a  geração dos dados para o programa e- Sfinge, a emissão dos anexos da Lei  4.320/64 e os anexos da

execução  orçamentário e gestão fiscal da LRF-Lei  de Responsabilidade Fiscal, nos anos de 2007, 2008, 2009 e 2010.

200

 

 

 

Atestado(s) de capacidade técnica comprovando que o proponente atendeu, num município de no mínimo 100 mil habitantes, todos os requisitos legais exigidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, afirmando a geração dos dados para o programa e- Sfinge, a emissão dos anexos da Lei 4.320/64 e os anexos da execução orçamentário e gestão fiscal da LRF-Lei de Responsabilidade Fiscal, nos anos de 2009 e 2010.

80

2

38%

380

Atestado de capacidade técnica comprovando que o proponente tenha prestado serviço para entes da Federação, município, estado ou união, compatível com o objeto desta licitação, baseado num Sistema Gerenciador de Banco de Dados de domínio público, opensource, sem limites de terminais, possibilitando acesso simultâneo de infinitos usuários, atendendo no mínimo

85% dos sistemas (conforme tabela de percentual abaixo) e as leis 8.666/93, 4.320/64 e 101/00, contando com, no mínimo, 20 (vinte) unidades gestoras integradas permitindo consolidação automática dos dados contábeis.  

O atestado deverá ser de serviço prestado no máximo 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação deste processo licitatório.

380

 

 

 

Atestado de capacidade técnica comprovando que o proponente tenha prestado serviço para entes da Federação, município, estado ou união, compatível com o objeto desta licitação, baseado num Sistema Gerenciador de Banco de Dados de domínio público, opensource, sem limites de terminais, possibilitando acesso simultâneo de infinitos usuários, atendendo no mínimo 85% dos sistemas (conforme tabela de percentual abaixo) e as leis 8.666/93, 4.320/64 e 101/00, contando com, no mínimo, 10 (dez) unidades gestoras integradas permitindo consolidação automática dos dados contábeis.

O atestado deverá ser de serviço prestado no máximo 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação deste processo licitatório.

200

 

 

 

Atestado de capacidade técnica comprovando que o proponente tenha prestado serviço para entes da Federação, município, estado ou união, compatível com o objeto desta licitação, baseado num Sistema Gerenciador de Banco de Dados de domínio público, opensource, sem limites de terminais, possibilitando acesso simultâneo de infinitos usuários, atendendo no mínimo 85% dos sistemas (conforme tabela de percentual abaixo) e as leis 8.666/93, 4.320/64 e 101/00, contando com, no mínimo, 5 (cinco) unidades  gestoras integradas  permitindo consolidação automática.

80

3

20%

200

Atestado de capacidade técnica comprovando que o proponente tenha prestado serviço para entes da Federação, município, estado ou união que somem no mínimo 400 mil habitantes, compatível com o objeto desta licitação, atendendo no mínimo 85% dos sistemas (conforme tabela de percentual abaixo), permitindo o ajuizamento da capacidade de execução dos serviços, sendo obrigatoriamente: migração de base de dados, instalação de softwares, capacitação de servidores e fornecimento de licença de uso. 

A comprovação do número de habitantes se dará através de consulta ao site do IBGE.   O atestado deverá ser de serviço prestado no máximo 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação deste processo licitatório.

200

 

 

 

Atestado de capacidade técnica comprovando que o proponente tenha prestado serviço para entes da Federação, município, estado  ou união que somem no mínimo 250 mil habitantes, compatível com o objeto desta licitação, atendendo no mínimo 85% dos sistemas (conforme tabela de percentual abaixo), permitindo o  ajuizamento da capacidade de execução dos serviços, sendo obrigatoriamente: migração de base de dados, instalação de softwares, capacitação de servidores e fornecimento de licença de uso.  

A comprovação do número de habitantes se dará através de consulta ao site do IBGE.  

O atestado deverá ser de serviço prestado no máximo 5 (cinco)  anos, a contar da data da publicação deste processo licitatório.

80

 

 

 

Atestado de capacidade técnica comprovando que o proponente tenha prestado serviço para entes da Federação, município, estado ou união que somem no mínimo 100 mil habitantes, compatível com o objeto desta licitação, atendendo no mínimo.

30

4

2%

20

Atestado comprovando capacidade técnica e qualificação profissional de uma equipe de no mínimo 5 (cinco) componentes que atuou no âmbito de um contrato compatível com o objeto desta licitação, atendendo no mínimo 85% dos sistemas (conforme tabela de percentual abaixo), permitindo o ajuizamento da capacidade de execução dos serviços, sendo obrigatoriamente: migração de base de  dados, instalação de softwares, capacitação de servidores e fornecimento de licença de uso.    O atestado deverá conter o nome completo e CPF de cada um dos componentes da equipe, bem como a respectiva área de atuação.

20

 

 

 

Atestado comprovando capacidade técnica e qualificação profissional de uma equipe de no mínimo 3 (três) componentes que atuou no âmbito de um contrato compatível com o objeto desta licitação, atendendo no mínimo 85% dos sistemas (conforme tabela de percentual abaixo), permitindo o ajuizamento da capacidade de execução dos serviços, sendo obrigatoriamente: migração de base de dados, instalação de softwares, capacitação de servidores e fornecimento de licença de uso.  

O atestado deverá conter o nome completo e CPF de cada um dos componentes da equipe, bem como a respectiva área de atuação.

8

 

 

 

Atestado comprovando capacidade técnica e qualificação profissional de uma equipe de no mínimo 1 (um) componente que atuou no âmbito.

2

5

2%

20

Atestado e demais documentos comprovando vínculo profissional do proponente com uma equipe de no mínimo 12 (doze) profissionais, sendo 5 (cinco) pessoas com conhecimento em Informática (Bacharel em Ciência da Computação ou Bacharel em Sistemas de Informação) e 7 (sete) pessoas com conhecimento contábil (Bacharel em Ciências Contábeis ou Tecnólogo em Ciências Contábeis, exigido no mínimo 2 bacharéis).

20

 

 

 

Atestado e demais documentos comprovando vínculo profissional do proponente com uma equipe de no mínimo 09 (nove) profissionais, sendo 4 (quatro) pessoas com conhecimento em 

Informática (Bacharel em Ciência da Computação ou Bacharel em Sistemas de Informação) e 5 (cinco) pessoas com

conhecimento contábil (Bacharel em Ciências Contábeis ou Tecnólogo em Ciências Contábeis, exigido no mínimo 2 bacharéis).

8

 

 

 

Atestado e demais documentos comprovando vínculo profissional do proponente com uma equipe de no mínimo 05 (cinco) profissionais, sendo 2  (duas) pessoas com conhecimento em Informática (Bacharel em Ciência da  Computação ou Bacharel em Sistemas de Informação)  e 3 (três) pessoas com conhecimento contábil (Bacharel em Ciências Contábeis ou Tecnólogo em Ciências Contábeis, exigido no mínimo 1 bacharel).

2

 

Conforme se verifica acima, o Órgão Licitante exigiu para a fase de julgamento das propostas técnicas documentos que são pertinentes à fase de habilitação. Ou seja, todos os atestados exigidos no item 9.3.3 seriam, na verdade, documentos de qualificação técnica – art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93.

 

Nesse aspecto, importante anotar que o parágrafo único do art. 4º da Lei Federal nº 8.666/93 determina que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal  e, por isso, devem ser respeitados todos os trâmites estabelecidos pela lei de licitações. Inclusive Marçal Justen Filho[1], ao comentar tal dispositivo, preleciona: 

 

A licitação é uma série ordenada de atos. Mais ainda, é uma série preordenada de atos. A Lei e o edital estabelecem a ordenação a ser observada.  O descumprimento das fases ou sequências estabelecidas acarreta vício do procedimento como um todo.

 

Por sua vez, o art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93 disciplina a sequência exata dos procedimentos a serem adotados na licitação:

Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

§ 1o  A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 2o  Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 3o  É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

§ 4o  O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite.

§ 5o  Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

§ 6o  Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão

Portanto, ao serem exigidos atestados de capacidade técnica na fase de julgamento das propostas técnicas, resta demonstrada a afronta do Edital ao art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93, já que tais documentos são na verdade documentos de habilitação previstos no inciso II c/c inciso I do §1º do art. 30 da mesma lei:

Art. 30.  A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...]

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

[...]

§ 1º

A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: 

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;  

 

Ou seja, no presente caso, há confusão entre a capacitação técnica da fase de habilitação e as exigências técnicas da fase de julgamento. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já se pronunciou sobre o assunto, conforme se vê:

Decisão nº 5655/2010

1. Processo nº: REP-09/00623020

[..]

 O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e na Instrução Normativa n. 05/2008, decide:

6.1. Declarar ilegal o Edital de Concorrência nº 003/2009, [...], em razão da constatação das seguintes irregularidades:

6.1.1.  Previsão de critérios de análise da proposta técnica que se confundem com requisitos de habilitação previstos no art. 30 da Lei (federal) n° 8.666/1993;

[...]

8. Data da Sessão: 08/12/2010

 

Decisão n. 3674/2008

1. Processo n. ELC - 08/00162439

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1° da Lei Complementar n. 202/2000 e 8º da Instrução Normativa n. TC-05/2008,decide:

6.1.  Declarar ilegal o Edital de Concorrência n. n. 01/2008, de 11/02/2008, [...], em razão da:

6.1.2. previsão de critérios de análise da proposta técnica que se confundem com requisitos de habilitação previstos no art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93;

[...]

Data da Sessão: 29/10/2008

 

Dessa forma, as exigências acerca da proposta técnica  previstas no item 9.3.3 do Edital – no caso de serem legais e relevantes para a execução do objeto do edital - são, na verdade, partes da qualificação técnica, pois se referem  a requisitos subjetivos dos próprios licitantes. 

 

Também em relação à distinção entre a habilitação e julgamento das propostas, Marçal Justen Filho[2] assevera que: 

 

[...] a vontade legislativa é de evitar que o conteúdo das propostas influencie a apreciação dos requisitos de habilitação - e vice-versa. 

Por isso, o § 5° prevê que, ultrapassada a fase de habilitação, não mais se pode questionar o exame dos requisitos de habilitação.

Os requisitos de habilitação não devem influenciar o julgamento das propostas. Tanto é verdade que a lei atribui efeito suspensivo ao recurso contra a decisão da habilitação (art. 109, § 2º).

 

 

Por fim, importante salientar que é evidente que a avaliação feita em proposta técnica deveria cingir-se à técnica do serviço, momento em que deveria ser avaliado o diferencial de cada licitante. E isso não se fez. Marçal Justen Filho[3] afirma que no julgamento das propostas técnicas devem ser avaliados critérios objetivos e não questões subjetivas dos licitantes:

 

O julgamento das propostas terá por objeto o exame não das condições subjetivas dos licitantes, mas da adequação e da vantajosidade das propostas. Portanto, os requisitos atinentes à idoneidade do licitante não

podem ser utilizados diretamente para selecionar a proposta vencedora.

 

Diante de todo o exposto, conclui-se que os documentos exigidos na fase de julgamento das propostas técnicas se confundem com os requisitos de habilitação, contrariando o inciso II c/c inciso I do §1º do art. 30 e art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93.

 

2.2. Formalidades exigidas nos atestados de capacidade técnica que afrontam o art. 30, §5º, da Lei Federal nº 8.666/93:

 

No que tange ao item 9.3.3 do Edital, o Representante fez as seguintes alegações:

Os atestados exigidos no item 9.3.3 do edital possuem uma série de restrições ilegais, tais como validade máxima de 05 anos, exclusividade de emissão por pessoa jurídica de direito público e situada em municípios do Estado de Santa Catarina, além de  limitações ao número de habitantes do município emissor do atestado. De fato, transferiu-se os

atestados de capacidade técnica da fase de habilitação para a fase de proposta técnica exatamente para se fazer tais exigências ilegais e restritivas à competição.

 

De fato, é procedente a alegação do Representante, já que no item 9.3.3 há exigência com limitação de tempo, de local e de número de habitantes, conforme se vê:

9.3.3 [...]

Atestado(s) de capacidade técnica comprovando que o proponente atendeu, num município de no mínimo 100 mil habitantes, todos os requisitos legais exigidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina [...]

O atestado deverá ser de serviço prestado no máximo 5 (cinco) anos, a

contar da data da publicação deste processo licitatório.

[...]  Atestado de capacidade técnica comprovando que o proponente tenha prestado serviço para entes da Federação, município, estado ou união que somem no mínimo 400 mil habitantes

 

Todas essas exigências são proibidas pela Lei Federal nº 8.666/93:

 

Art. 30.  A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...]

§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

 

Ou seja, a Lei Federal nº 8.666/93 proíbe de modo bastante claro as comprovações de aptidão de atividade ou de aptidão técnica com limitações de tempo ou época nas licitações, razão pela qual não poderia ser exigido atestado que comprovasse a prestação de serviço no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação do processo licitatório.

 

Da mesma forma, a Lei Federal nº 8.666/93 proíbe a limitação de local do serviço prestado, o que torna ilegal a exigência de atestado com serviço prestado a um município de no mínimo 100 mil habitantes, por exemplo.

 

Portanto, a forma como foi exigida a apresentação dos atestados previstos no item 9.3.3 do Edital contraria o art. 30, §5º, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

2.3. Critérios de avaliação das propostas técnicas inadequados por não demonstrarem a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, restringindo a participação no certame e o princípio da igualdade, nos termos do art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93:

 

Também em relação ao item 9.3.3, o Representante alegou, em suma, que “[...] surpreende o fato de ser a avaliação dos atestados o único critério de avaliação técnica existente no ato convocatório [...]”.

 

Além disso, o Representante fez as seguintes considerações que, nesse primeiro momento, recebem o aval deste Corpo Técnico, in verbis:

[...] consta ainda que a apresentação de atestados com a comprovação da entrega de anexos de execução fiscal e LRF nos anos de 2006 a 2010 resultará em 380 pontos ao licitante, enquanto atestados relativos ao mesmo tipo de objeto no mesmo local e com a mesma dificuldade e complexidade, mas alusivos aos anos de 2007 a 2010 (ou seja, apenas sem o ano de 2006) conferirá apenas 200 pontos. Como se não fosse suficiente, ainda que o licitante comprove prestar o objeto compatível ao licitado em município de 100.000 habitantes, caso apresente apenas relatórios de execução dos anos de 2009 e 2010 obterá apenas 80 pontos.  Em suma, 300 pontos a menos ao licitante na fase técnica apenas pelo fato dele não ter atuado no órgão nos anos de 2006 a 2008.

Ora, a entrega dos anexos em questão não se torna mais eficiente ou melhor tecnicamente em razão da quantidade de anos que foi feita. Se a

empresa executou tal tarefa em um ano é perfeitamente capaz de realizá-la em outras oportunidades.

Salta aos olhos a discrepância de pontuação diante da diferença técnica

colocada como critério de julgamento. Pergunta-se nesse caso: qual a  justificativa objetiva e técnica para se colocar uma diferença de 300 pontos em função dos anos em que a entrega dos anexos de execução fiscal foi realizada? Qual a diferença técnica do fornecimento de licença dos sistemas licitados a uma Prefeitura/Câmara de um município de 50, 60, 70, 80, 90 mil habitantes para um de 100 mil habitantes? Os sistemas são os mesmos, a logística semelhante e a implantação também. São softwares que atendem a demanda de qualquer entidade pública.

Qual foi o critério para se mensurar o número de habitantes necessários para aceitação do atestado de capacidade técnica? Sabe-se que no Estado de Santa Catarina são poucos municípios com mais de 100 mil habitantes. Além disso, é conhecido que apenas a Prefeitura de Joinville (com mais de 100 mil habitantes) em todo o Estado de Santa Catarina possui esse tipo de sistema em funcionamento.

Em suma, é evidente que os critérios de pontuação técnica são ilegais e apontam para um direcionamento ao atual contratado, que será o único capaz de obter a nota máxima para os quesitos técnicos constantes do edital. Enfim, há clara afronta ao Princípio da Igualdade entre os participantes e pior, a justificativa técnica para tal valoração de quesitos inexiste!

Nos demais itens a situação se agrava ainda mais. Nos grupos 2, 3, 4 e 5 do item 9.3.3. exige-se surpreendentemente a validade para os atestados (no mínimo 05 anos), número de habitantes mínimo e número de profissionais, dentre outras exigências sem cunho  técnico e que apenas impõem direcionamentos flagrantes, onde apenas o atual fornecedor será capaz de atender e obter as notas máximas, o que pelo peso da pontuação técnica em relação ao preço definirá sem dificuldades o vencedor da disputa.

Qual a diferença técnica objetiva que justifique conceder 20 pontos ao licitante que apresentar 5 profissionais em seu atestado e conferir 8 pontos ao concorrente que apresentar a mesma experiência feita por 03 profissionais (Grupo 4)? O mesmo se diga no caso do Grupo 05, onde a

diferença de 03 profissionais também traz a mesma diferença de pontuação (mais da metade possível de ser obtida).  Nem se fale do Grupo 03, onde o fato de ter prestado serviços em municípios que somem 400 mil habitantes confere 200 pontos, enquanto os mesmos serviços prestados em municípios que somam 250 mil habitantes recebem apenas 80. Qual a diferença técnica plausível para justificar

tamanhas discrepâncias?

Os serviços licitados podem ter sido prestados em 100 ou em apenas 1

prefeitura, independentemente do número de habitantes, e isso já seria suficiente para fins de comprovação da capacidade técnica da empresa licitante, até porque o que se licita são softwares. Quem constrói uma ponte de 100 metros em um município de 20 mil habitantes constrói a mesma ponte com a mesma dimensão em município de 500 mil habitantes, tenha sido ela executada em 2010 ou no ano 2000. Os sistemas licitados não aumentam de complexidade em função do número de habitantes do município. O fato de se entregar um anexo de execução fiscal em 2010 não significa menor capacidade do que aquele

que entregou desde 2006.

Os quesitos técnicos, em vez de avaliarem a qualidade do produto a ser contratado (Sistemas informatizados e Integrados de Gestão Pública) buscam verificar condições secundárias, desnecessárias, restritivas e cerceadoras da competitividade. O único resultado já é sabido: apenas uma empresa será classificada na fase técnica e apenas um preço será avaliado na fase de propostas. Em suma, a atual fornecedora já sabe de

antemão, inclusive, que poderá ofertar o valor que entender conveniente,

já que ainda assim se sagrará vencedora.

Lembre-se Exa., os sistemas, objeto da licitação, sequer serão avaliados tecnicamente na fase de proposta técnica!!! O edital se contenta em diferenciar as empresas através de critérios direcionados e desnecessários sem sequer inserir um critério de aferição das funcionalidades dos sistemas licitados, Com mais de um atestado de prefeitura de 100 mil habitantes ou com mais de um funcionário ou com mais anos de entrega de anexos de execução fiscal se consegue a vitória! Não há qualquer fundamento legal que ampare tamanhos absurdos.

 

Como se verifica, o edital de concorrência exige dos licitantes a apresentação de proposta técnica tendo em vista o período da prestação do serviço, o número de habitantes da cidade em que foi prestado o serviço, o número de funcionários que a licitante possui, entre outros. 

 

Entretanto, esses critérios para avaliação da proposta técnica dos licitantes não se mostram adequados para o julgamento da melhor técnica, posto que  prejudicam  o princípio da igualdade e  restringem o caráter competitivo do certame, conforme se retira do  art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, in verbis:  

 

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

§ 1º

É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas

ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; 

 

Esse entendimento tem por base o fato de que a concessão de pontos a licitantes de acordo com os critérios elencados acima, acaba beneficiando as empresas que já prestam o serviço para o município de Joinville, as quais, dependendo apenas da avaliação das propostas técnicas, provavelmente, sairiam vencedoras da licitação.

 

Dessa forma, tais exigências são inadequadas para comprovar a eficiência do serviço.  Além disso, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já se posicionou sobre o assunto nos seguintes termos: 

 

Decisão nº: 0893/2011 

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei

Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008,

decide: 

 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 08/2010, de 29/12/2010, da

[...], cujo objeto é a outorga de permissão de serviços funerários no Município de [...], e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC n. 129/2011: 

[...] 

 6.1.2. Critério de avaliação das propostas técnicas inadequado, por não

demonstrar a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, podendo restringir a participação no

certame e o princípio da igualdade, nos termos do art. 3º, caput e § 1º, I,

da Lei (federal) nº 8.666/93, bem como, indevida exigência prévia de propriedade, o que contraria o § 6º do art. 30 do mesmo diploma legal (item 2.2 do Relatório DLC); 

[...] 

 

Decisão nº 1040/2009 

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei

Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008,

decide: 

 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 03/2008, de 27/01/2009, da [...], cujo objeto é a permissão para o transporte individual de passageiros, [...], e argüir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n. 034/2009: 

[...] 

6.1.4.  critério de pontuação técnica que restringe o caráter competitivo da licitação e estabelece preferência impertinente ou irrelevante para o objeto licitado- pontuação de acordo com o tempo de exercício na atividade de transporte individual, por táxi - Item 8.2.4.3 do edital -, contrariando o art. 3º, §1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4.1 do Relatório DLC);

 

Ou seja, os critérios adotados pelo Edital de Concorrência nº 020/2011 são inadequados e, por, consequência, não atendem aos ditames da Lei Federal nº 8.666/93. 

 

Isso porque o que realmente importa em uma avaliação de propostas técnicas é ter a segurança de que o particular contratado cumpra o teor de sua proposta de forma adequada, de modo a satisfazer a necessidade pública determinante para a celebração do contrato. Inclusive, em sentido similar decidiu o Tribunal de Contas da União:

 

REPRESENTAÇÃO – LEI Nº 8.666/1993 (ART. 113, § 1º) – REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS – CONHECIMENTO – EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO EDITAL – PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO – NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO EDITAL – DETERMINAÇÕES – ARQUIVAMENTO. 

1. Os fatores de pontuação técnica devem se restringir a quesitos que reflitam melhor desempenho e qualidade técnica da licitante no serviço a

ser prestado, de modo a não prejudicar a competitividade do certame.

2. É vedada a exigência de a licitante possuir em seu quadro próprio de profissional técnico com a qualificação técnica exigida para execução do objeto pretendido, por impor ônus desnecessário antes da contratação e

restringir o caráter competitivo do certame. (TCU, Acórdão nº 126/2007, Plenário, DOU nº 29, de 09.02.2007).

 

Portanto, os critérios para avaliação da proposta técnica, são considerados inadequados para o julgamento da melhor técnica, pois não demonstram a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, restringindo a participação no certame e o princípio da igualdade, nos termos do art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

2.4. Da exigência de atestados de capacidade técnica acompanhados de notas fiscais e contratos, em desacordo com o art. 30, inc. II e § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

O Representante questiona a exigência contida no item 9.3.5 do edital de apresentação atestados de capacidade técnica acompanhados dos respectivos contratos e/ou notas fiscais:

 

9.3.5- O proponente deverá apresentar cópia dos respectivos contratos e/ou notas fiscais de prestação de serviços de modo que possa aferir o objeto contratado para cada um dos atestados da planilha anterior. 

 

Em primeiro lugar, conforme já mencionado, o Órgão Licitante exigiu para a fase de julgamento das propostas técnicas documentos que são pertinentes à fase de habilitação. Ou seja, todos os atestados exigidos no item 9.3.3 seriam, na verdade, documentos de qualificação técnica estabelecidos pelo art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93. De acordo com o disposto no referido artigo a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(...)

1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, (...). (Grifamos.)

Como se nota, a lei estabelece que a comprovação será feita pela apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, sem impor outros requisitos especiais ou complementares que devam ser atendidos em conjunto com a apresentação desses documentos.

Assim, com base no princípio da legalidade, a rigor, a Administração não poderá exigir o cumprimento de requisito que a lei não autoriza, tal como que o atestado apresentado esteja acompanhado de cópia de contrato ou da nota fiscal de prestação dos serviços.

Ressalte-se que embora não seja possível exigir que o atestado de capacidade técnica esteja acompanhado do respectivo contrato e/ou nota fiscal de prestação de serviços, pairando dúvida acerca do conteúdo do referido documento, a Administração poderá realizar diligências, com fulcro no art. 43, § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, a fim de se certificar da veracidade das informações nele contempladas.

No mesmo sentido é o entendimento da Consultoria Zênite[4]:

É ilegal a exigência de virem os atestados de capacidade técnica acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, pelos motivos a seguir expostos:

I) porque não previstas no art. 30, que limita a documentação comprobatória da qualificação técnica àquela que expressamente menciona;

II) porque os atestados devem valer por si mesmos, especialmente aqueles expedidos por órgão ou entidade integrante da Administração Pública direta ou indireta (o que inclui pessoas jurídicas de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista), cujos atos (portanto, também os atestados) gozam da presunção de legitimidade e veracidade que constitui um dos atributos do ato administrativo;

III) porque o atestado não se deve cingir a declarar que tal ou qual obra ou serviço foi realizado, devendo estender-se a informar se a execução foi correta ou incorreta em relação ao contrato (tal a diferença entre o atestado e a mera declaração);

IV) porque, em caso de a comissão julgadora suspeitar da idoneidade de atestados, poderá realizar, por movimento próprio ou provocação de licitante, as diligências que reputar convenientes à complementação da instrução (art. 43, § 3º);

V) porque o excesso de zelo embutido na exigência não escapa da possibilidade de as notas fiscais serem tão falsas quanto o atestado.

Em face do exposto, conclui-se que a exigência de apresentação de atestados de capacidade técnicas acompanhados de contratos e/ou notas fiscais está em desacordo com o art. 30, inc. II e § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

2.5. Prazo exíguo de 30 (trinta) dias para instalação, treinamento e funcionamento de todos os softwares, contrariando o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

O Representante questiona o prazo de 30 dias, após a emissão da ordem de serviço, para a contratada realizar a finalização da instalação de todos os módulos e liberação dos mesmos aos usuários para iniciar a operacionalização (fl. 71), alegando que tal condição só pode ser cumprida por empresa que já se encontra instalada na entidade licitante, pois o processo de transição para implantação de sistemas de uma Prefeitura ou qualquer outra entidade demanda tempo considerável.

 

Aduz ainda que o objeto não se trata de um equipamento de prateleira onde é possível realizar a conversão, instalação, configuração e treinamento em apenas 30 dias. Por fim, colaciona aos autos exemplos de editais expedidos nos últimos anos para o mesmo objeto com prazo maior para tal tipo de serviço, verbis:

 

-Pregão Eletrônico n° 035/2009 da Companhia Nacional de Abatecimento/CONAB (objeto: contratação de serviços de fornecimento de: a)licenças de uso permanente; b) customização, implantação e configuração; c) treinamento; d) manutenção conetiva, atualização de versão e suporte técnico; e, e) conversão de dados, de SISTEMA INFORMATIZADO DE CONTROLE DE PROCESSOS JUDICIAIS E GESTÃO JURÍDICA. Prazo: 40 dias úteis para implantação/120 dias para treinamento;

 

- Tomada de Preços 001/2009 — Conselho Regional de Administração de Minas Gerais (objeto: contratação de serviços de conversão, implantação e treinamento dos usuários do Sistema Integrado de Gestão, sob a forma de aluguel, conforme especificações contidas no ANEXO 1, incluindo o pagamento de licença de uso e a sua manutenção mensal. Prazo de Implantação: 90 dias da assinatura do contrato;

 

- Tomada de Preços 002/2009 — Prefeitura de Porto Mauá-RS (objeto: Locação da Cessão de Direito de Uso e serviços de Manutenção e Suporte Técnico de um sistema aplicativo integrado de Gestão Pública Municipal). Prazo de Implantação: 60 dias da assinatura do contrato;

 

- Pregão Eletrônico n° 012/2009 da Comissão de Valores Mobiliários (objeto: sustentação do ambiente de sistemas de informação, envolvendo manutenção conetiva e evolutiva em seus sistemas corporativos e públicos. Prazo: 90 dias úteis para implantação;

 

- Pregão Presencial n° 01/2009 da Prefeitura Municipal de Alumínio-SP (objeto: serviços de informatização na gestão pública. Prazo: 60 dias para implantação;   

 

No caso, o prazo para operacionalização dos serviços foi estabelecido no item 16.6 do edital da seguinte forma:

 

Transição

Fase 1: Importação

Prazo

Finalização da importação de todos os dados de todos os módulos do sistema.

Término desta fase em no máximo 28 dias após a emissão da ordem de serviço

Fase 2: treinamento e Instalação

PRAZO

Finalização de todos os treinamentos

28 dias após a emissão da ordem de serviço

 

Finalização da instalação de todos os módulos e liberação dos mesmos aos usuários para iniciar a operacionalização

30 dias após a emissão da ordem de serviço

Reconhece-se que a licitação não visa o desenvolvimento de um produto, mas a licença de uso de softwares já existentes no mercado.

 

Todavia, há que ser observado outro aspecto, qual seja o número expressivo de sistemas envolvidos na contratação e de usuários a serem treinados.  

 

Observa-se no Termo de Referência - Anexo VII do edital que os serviços a serem contratados compreendem, em síntese, a implantação e locação de uma só vez de sistemas informatizados nas áreas de contabilidade, compras, requisições WEB, Pesquisa WEB, estoque, patrimônio, frota, PPA, tributação, Controle Interno e Gestão para fundos, órgãos e entidades da Administração direta e indireta do Município de Joinville.

 

Observa-se, ainda, no citado Termo de Referência que a empresa vencedora deverá executar o treinamento de aproximadamente 1910 usuários de cada um dos 11 módulos do sistema.

 

Dessa forma, mostra-se, a princípio, procedente o inconformismo do Representante sobre o prazo máximo de 30 dias para implantação e treinamento em cada um dos módulos citados, que certamente necessitarão de alterações para se adequar as necessidades da Administração Municipal. Portanto, entende-se que esse prazo exíguo pode restringir, significativamente, o rol de participantes ao certame, o que contraria o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.

 

2.6. Ausência dos orçamentos estimados

 

O Representante alega que embora o edital estabeleça o preço máximo para a execução do objeto licitado, não se sabe como a Prefeitura de Joinville chegou à determinação de tal valor, pois não ficou claro como a pesquisa foi feita.

 

Aduz que a Administração tem o dever de informar os preços de mercado pesquisados, quando os mesmos foram orçados, perante empresas do mercado e se do pedido de orçamento constavam todas as especificações trazidas pelo edital, nos termos do art. 40 da Lei Federal nº 8.666/93.

 

Não assiste razão à Representante, pois há no Termo de Referência-Anexo VII do edital (fls. 92-102), o orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários, bem como o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar pelo objeto, em consonância como o disposto no artigo 7º, § 2º c/c o artigo 40, § 2º, II, da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 7o  (...)

§ 2o  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I – (....)

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

Art. 40.  (...)

§ 2o  Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I – (...)

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

 

Por fim, ao contrário do que alega o Representante, a pesquisa de mercado para formação do preço estimado não constitui elemento obrigatório do edital, bastando estar inserida nos autos do respectivo processo licitatório.

 

Assim sendo, não está configurada transgressão a norma vigente, não devendo ser considerado este item da Representação.

 

2.7. Impedimento ao somatório de atestados para prova da experiência do licitante sem prévia justificativa no edital, em ofensa ao art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93

 

Embora a questão não tenha sido detalhada na inicial, o Representante apresentou cópia da impugnação ao edital (fls. 157-185), em que se insurge contra o item 9.3.2 do edital, que assim dispôs:

"9.3.2 – Não será aceita composição (soma) de atestados para avaliação técnica em cada um dos grupos, ou seja, será aceito um único atestado para pontuação em cada grupo. Caso o proponente apresente mais de um atestado para obtenção da nota de um grupo, será validado o de maior pontuação, desconsiderando os demais."

Alega o Representante que a imposição aos licitantes da quantidade de atestados de capacidade técnica a serem apresentados para a prova de determinado quesito não coaduna com as disposições legais vigentes, funcionando apenas como uma cláusula que restringe a competitividade do certame.

Segundo o Representante a licitante pode ter prestado ao mesmo tempo serviços em 10 locais distintos e que em conjunto comprovam sua capacidade em atender ao disposto no edital.

  Assiste razão à Representante, pois além do item 9.3.2 do edital ter exigido a apresentação de um único atestado de capacidade técnica, o fez com a finalidade de pontuar as propostas técnicas o que configura confusão no procedimento licitatório, afrontando o art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93. Conforme já foi tratado no item 2.1 deste Relatório, não se deve admitir a pontuação de atestados que comprovem experiência anterior, pois tais documentos se referem à fase de habilitação.

No que tange a não admissão do somatório de atestados relativos à comprovação da qualificação técnica vale transcrever, a seguir, o entendimento da Consultoria Zênite[5], in verbis:  

“De outro lado, o impedimento ao somatório de atestados exige prévia e justificada cláusula no edital vedando essa prática. Tal justificativa deve atestar de forma clara e precisa algum motivo de ordem técnica para que não seja possível aceitar o somatório de atestados para efeito de comprovação da capacidade das licitantes. Insiste-se, será necessário fazer constar expressamente no instrumento convocatório essa vedação, justamente por se tratar de uma conduta excepcional do administrador. Portanto, considerando ser um dever do administrador admitir o somatório de atestados em privilégio à competitividade, somente sendo lícito afastá-lo mediante cláusula prévia e justificada, conclui-se no sentido de não ser obrigatória previsão editalícia admitindo o somatório de atestados para efeito de comprovação de qualificação técnica. Assim, mesmo se não previsto no edital, a Administração deve admiti-lo”

Ou seja, a impossibilidade da somatória de atestados deve ser admitida somente em casos excepcionais, nos quais a complexidade do serviço a ser realizado a justifique.

 No caso, inexiste justificativa de caráter técnico no edital para não aceitar o somatório de atestados para efeito de comprovação da capacidade das licitantes, sendo, portanto, tal restrição imotivada.

Desse modo, impõe-se concluir que o item 9.3.2 do edital contém exigências excessivas, restringindo o caráter competitivo do certame, em ofensa ao art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, configurando, ainda, confusão no procedimento licitatório, em afronta ao art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93. 

2.8. Estabelecimento de uma 4ª fase à licitação (etapa de amostra) que não contabiliza pontuação técnica e que é feita apenas para o licitante declarado vencedor e sem direito recursal aos demais licitantes.

Embora a questão não tenha sido detalhada na inicial, o Representante apresentou cópia da impugnação ao edital (fls. 157-185), em que se insurge contra o item 14 do edital, que trata da etapa de amostra.

 

Alega o Representante que o item 14 do edital estabelece uma etapa posterior à fase técnica e de preços para se avaliar a compatibilidade do objeto licitado sem qualquer previsão legal, sem critérios de avaliação descritos no edital e com caráter eliminatório, sem direito recursal.

 

Questiona: porque a fase técnica destinada à avaliação do objeto licitado não está sendo utilizada para a avaliação da amostra? Qual será o prazo recursal? Como a empresa poderá ser declarada vencedora, conforme item 12b sem que antes seja analisada a amostra de seu produto?

 

O item 14 do edital foi assim redigido: 

14 – ETAPA DE AMOSTRA

14.1 – O proponente classificado em 1° (primeiro) lugar, deverá demonstrar o cumprimento de todos os requisitos do escopo do projeto por meio de apresentação de amostra, de acordo com Anexo 1 do Termo de Referência, em até 05 (cinco) dias úteis após sua convocação. 14.2 – Todas as questões técnicas relativas à etapa da amostra estão descritas no Item 5 (Etapa de Amostra) do Termo de Referência.

14.3 – Se o proponente não comprovar o cumprimento de todos os requisitos descritos no Termo de Referência terá sua proposta desclassificada, e a Comissão Especial de Licitação chamará o 2° (segundo) colocado para o mesmo procedimento.

 

Posteriormente, o subitem 14.3 do edital foi alterado passando a ter a seguinte redação (fls. 90):

14.3 – Se o proponente não comprovar o cumprimento de todos os requisitos descritos no Termo de Referência,  a Comissão Especial de Licitação chamará o 2° (segundo) colocado para o mesmo procedimento.

 

Por seu turno, os critérios de análise da amostra foram previstas no item 5 do Termo de  Referência -Anexo VI, verbis:

A proponente de maior nota na etapa técnica e preço deverá instalar todos os sistemas e respectivo banco de dados utilizados para a etapa de amostra em um ou mais equipamentos fornecidos pela proponente, e de acesso exclusivo a esta empresa no momento da sua apresentação, e à Unidade de Tecnologia da Informação/SEPLAN.

Todas as instalações do sistema e do banco de dados, configurações e

quaisquer adequações necessárias deverão estar previamente executadas nos equipamentos fornecidos, ficando facultada à comissão de avaliação técnica a solicitação de reinstalação ou reconfiguração de quaisquer módulos aplicativos, ou outro dispositivo, demonstrando o passo a passo detalhadamente.

Ressalta-se que para a etapa de amostra, o banco de dados deverá ser instalado em ambiente Linux ou Freebsd (para comprovação o item 7 dos Requisitos Técnicos Gerais).

A empresa deverá, no momento da apresentação do sistema, disponibilizar acesso total aos equipamentos fornecidos, entregando login e senha para todos sistemas, aplicativos, banco de dados e quaisquer outros softwares instalados, possibilitando à comissão a consulta futura para dirimir possíveis dúvidas.

Estes equipamentos serão mantidos nas dependências da Unidade de Tecnologia da Informação/SEPLAN sem nenhum tipo de intervenção por parte das proponentes, até a homologação do processo licitatório, contendo uma "versão congelada" do sistema demonstrado, com o intuito de garantir que a empresa não mais altere qualquer funcionalidade após a etapa de amostra.

A amostra deverá ser realizada utilizando o próprio sistema. Será vedada a apresentação em slides ou vídeos ou outro dispositivo qualquer que não seja a utilização do sistema em si. Nesta etapa deverão ser apresentados todos os requisites técnicos elencados no Anexo 1 deste Termo de Referência.

Quanto as etapas da apresentação que requerem o e-Sfinge, deverá ser utilizada a versão 6.x.x, referente ao ano de 2010.

Para efeito de conferência entre o exportado pelo sistema e o layout a ser importado pelo e-Sfinge no momento da amostra, deverá ser considerados os layouts conforme anexo a este Termo de Referência e o arquivo disponível no site do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC, especificamente       no        link:

http://www.tce.sc.gov.br/files/file/din/leiautes esfinge2010versao 6 0(1).pdf.

Será disponibilizado pela Prefeitura um equipamento com o programa e-Sfinge já instalado para que seja importado o arquivo txt exportado pela proponente no momento da apresentação e então realizada a validação

A Prefeitura disponibilizará junto do edital, arquivo com os dados do orçamento anual para empresa efetuar a importação e viabilizar a apresentação da operacionalização do sistema.

A empresa fica responsável em realizar a carga de dados restante necessários para a apresentação do sistema, sendo, para validação da importação dos dados para o sistema e-Sfinge, no mínimo o relacionado abaixo:

•    50 registros de arrecadação de receita;

•    50 registros de emissão de empenhos orçamentários (entre os tipos: ordinário, global e estimativo);

•    20 registros de emissão de subempenhos (com e sem retenção de encargos);

•    30 liquidações de empenhos;

•    30 pagamentos de empenhos;

•    50 registros de lançamentos contábeis (entre os tipos: transferência financeira e incorporação patrimonial);

•    6 registros de dívida fundada interna (entre os tipos: contratual, mobiliária e previdenciária);

•    10 registros de alteração orçamentária utilizando as fontes de suplementação dos tipos previstos na lei 4.320/64, artigo 43.

À comissão fica facultada a solicitação, a qualquer momento da amostra do sistema, de inserção de qualquer tipo de dados e apresentação de qualquer funcionalidade ou rotina do sistema

 

Analisando-se os itens acima, não se verificam as irregularidades alegadas pelo Representante, pois embora a exigência de amostras não tenha sido prevista diretamente pela Lei Federal nº 8.666/93 nem pela Lei nº 10.520/2002, encontra seu fundamento legal no inciso IV do artigo 43 da Lei Federal nº 8.666/93, combinado com o § 3º do mesmo artigo, vazado nos seguintes termos:

Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

(...)

§ 3o  É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

 

No que concerne a exigência de amostra do proponente classificado em primeiro lugar, prevista no item 14. 1 do edital, verifica-se que esta cláusula coaduna-se com jurispudência desta Corte, que vem entendendo que a exigência de amostra deve ser feita apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar e não a todos os licitantes habilitados, a exemplo da Decisão nº 3673/2007-Plenária:

Decisão n. 3673/2007

1. Processo n. ECO - 07/00533320

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 010/2007, de 06/09/2007, da Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú, cujo objeto é a contratação de empresa para execução do Sistema de Iluminação Pública da Rodovia BR-101, vias marginais e acessos, no trecho que atravessa o Município de Balneário Camboriú, constante de obras civis para fundações dos postes com 10 a 13m de altura e postes ornamentais com 13,5m de altura, banco de dutos e caixas de passagem, obras de montagem eletromecânica, colocação de luminárias e lâmpadas de vapor de sódio, e melhorias de rede de média e baixa tensão da CELESC, com prazo de execução de 6 (seis) meses, com valor máximo previsto de R$ 4.265.625,00, e apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios DLC/Insp.1/Div.3 n. 284/2007 e DLC/Insp.2/Div.4 n. 466/2007:

(...)

 6.1.7. Estabelecer a entrega pelos licitantes e realizar os testes das amostras antes da abertura do certame, em desacordo com a ordem dos procedimentos estabelecidos no art. 43 da Lei (federal) n. 8.666/93, haja vista que as amostras dos materiais a serem utilizados na execução do contrato devem ser exigidos e analisados na fase de julgamento das propostas, preferencialmente, em relação ao licitante que esteja provisoriamente classificado em primeiro lugar, nos termos e condições previamente definidos no instrumento convocatório (item 2.2.3.1 do Relatório DLC n. 466/2007); (negritou-se)

(...)

 

O Tribunal de Contas da União também vem decidindo que a amostra deve ser exigida somente do primeiro colocado, para facilitar os trabalhos da Comissão de Licitação e para não gerar ônus de fabricação e apresentação das amostras para todos os licitantes. A propósito, no Acórdão nº 1.598/2006, do Plenário do Tribunal de Contas da União, há fartas considerações sobre o assunto.

Dessa forma, não se verifica nenhuma ilegalidade na exigência de amostras aos licitantes provisoriamente classificados em primeiro lugar, até porque, agir de modo diverso, exigindo-se amostras de todos os licitantes, poderia encarecer o custo de participação no certame, ocasionando, dessa maneira, restrição ao caráter competitivo que deve nortear as licitações.

Quanto à suposta impossibilidade de interpor recurso, também não assiste razão à Representante, pois o item 11.5 do edital contempla previsão de interposição de recursos, em consonância com o art. 109 da Lei Federal nº 8.666/93. No caso da licitação em tela do tipo "técnica e preço" caberá a interposição de recurso em relação à fase de habilitação (art. 109, I, "a"), julgamento da proposta técnica (art. 109, I, "b") e julgamento das propostas de preços (art. 109, I, "b").

Mediante esses recursos pode-se pleitear revisão do ato, decisão ou comportamento da autoridade recorrida, não se vislumbrando prejuízo aos licitantes.

Assim sendo, não está configurada transgressão a norma vigente, não devendo ser considerado este item da Representação.

   

3. CONCLUSÃO

 

 Considerando que este Tribunal determinou, cautelarmente, a sustação do procedimento licitatório;  

 

Considerando as possíveis irregularidades apontadas neste Relatório;  

 

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

 

3.1. Manter a determinação de sustação cautelar do procedimento licitatório, em razão das irregularidades apontadas neste Relatório.

 

3.2.  Determinar a audiência do Sr. Carlito Merss, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 7º da Resolução nº TC-07/2002 e art. 46, I, b, Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000 c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:

 

                 3.2.1. Documentos pertinentes à habilitação que foram exigidos na fase de proposta técnica, em contrariedade ao inciso II c/c inciso I do §1º do art. 30 e ao art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93, (item 2.1 deste Relatório);

3.2.2. Formalidades exigidas nos atestados de capacidade técnica que afrontam o art. 30, §5º, da Lei Federal nº 8.666/93, (item 2.2 deste Relatório);

                 3.2.3. Critérios de avaliação das propostas técnicas inadequados por não demonstrarem a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, restringindo a participação no certame e o princípio da igualdade, nos termos do art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, (item 2.3 deste Relatório);

 3.2.4. Exigência atestados de capacidade técnica acompanhados de notas fiscais e contratos, em desacordo com o art. 30, inc. II e § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, (item 2.4 deste Relatório);

                3.2.5. Prazo exíguo de 30 (trinta) dias para instalação, treinamento e funcionamento de todos os softwares, contrariando o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, (item 2.5 deste Relatório);

 

                   3.2.6. Impedimento ao somatório de atestados para prova da experiência do licitante sem prévia justificativa no edital, em ofensa ao art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, (item 2.8 deste Relatório);       

 

3.3.  Dar ciência do Relatório e da Decisão ao Representante e ao Representado, encaminhando-lhe cópia da inicial da Representação.

 

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 31 de agosto de 2011.

 

 ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

 

De acordo:

 

 DENISE REGINA STRUECKER

CHEFE DA DIVISÃO

 

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

 

Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr. Relator Vice-Presidente César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

 

 PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR


[1]  JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. Ed. São

Paulo: Dialética, 2009, p. 97. 

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. Ed. São

Paulo : Dialética, 2009. P. 570. 

 

[3]  In Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 222.

[4]  PERGUNTAS E RESPOSTAS - 533/41/JUL/1997

 

 

[5] PERGUNTAS E RESPOSTAS - 321/193/MAR/2010